Frases exactas, use comillas. Ejemplo "frase exacta". Más consejos aquí

miércoles, 26 de agosto de 2015

Indemnización de perjuicios por falta de servicio. I. Indemnización de perjuicios. Lucro cesante. II. Leyes reguladoras de la prueba, concepto e hipótesis en que son vulneradas. Facultad privativa de los jueces del fondo para apreciar la prueba. III. Responsabilidad del Estado por falta de servicio en materia sanitaria. Cumplimiento de requisitos copulativos establecidos en la Ley. IV. Diagnostico tardío configura falta de servicio

Santiago, tres de agosto de dos mil quince.

Vistos:
En estos autos Rol N° 916-2012 del Tercer Juzgado de Letras de La Serena, caratulados "Cerda Aguirre Carlos con Servicio de Salud Coquimbo", sobre juicio ordinario de indemnización de perjuicios, se dictó sentencia de primera instancia que acogió la demanda condenando al Servicio de Salud aludido al resarcimiento del daño moral de los demandantes por la suma de $150.000.000, al resarcimiento de los daños físicos causados a Antonia James Heckersdorf por la suma de $150.000.000 y, finalmente, a la reparación del lucro cesante, debiendo el demandado brindar tratamiento íntegro y vitalicio de toda secuela física y enfermedad conexa o no, causada a la hija de los demandantes.

Impugnado que fuera dicho fallo la Corte de Apelaciones de La Serena lo confirmó mediante sentencia de fecha seis de octubre de dos mil catorce, escrita a fojas 368 de autos, con declaración que la indemnización por daño moral decretada a favor de Ilona Barbel Heckersdorf Mardones y Sebastián Patricio James Godoy corresponde a la suma de $100.000.000.-, para cada uno de ellos, y el que concierne a la hija de ambos Antonia Ignacia James Heckersdorf, se determina en la suma de $150.000.000.-; y que la indemnización correspondiente al lucro cesante que afecta a la menor individualizada se fija en la suma de $60.000.000.-
En contra de esta sentencia el demandado dedujo recursos de casación en la forma y en el fondo.
Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
I.- En cuanto al recurso de casación en la forma.
Primero: Que la defensa del Servicio de Salud de Coquimbo sostiene que la sentencia impugnada ha incurrido en la causal de casación prevista en el N° 4 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, haber sido dictada con ultrapetita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal.
Al efecto explica que sin perjuicio de lo solicitado por los actores en su demanda, la sentencia de segundo grado en la letra B) de la parte resolutiva y apartándose de lo pedido, resuelve que: "B) Que la indemnización correspondiente al lucro cesante que afecta a la menor individualizada, se fija en la suma de $60.000.000 (sesenta millones de pesos)".
Sostiene que ello implica que ha incurrido en el vicio de ultra petita en su forma denominada como "extra petita", concretamente al alterar el objeto pedido de la acción deducida en autos extendiéndose su fallo a puntos no sometidos a su decisión y otorgando una indemnización diversa a la solicitada por el actor. Argumenta que lo que solicitó la demandante, en el rubro que denominó impropiamente como lucro cesante, era una prestación de hacer consistente en otorgar "tratamiento íntegro y de por vida de las secuelas físicas y toda enfermedad conexa o no causadas a la niña Antonia Ignacia James Heckersdorf", esto es, solicitó una reparación "in natura". Empero, lo que otorga la sentencia de segunda instancia es una indemnización de las denominadas "reparación por equivalente", la que se concreta a través de la entrega de una suma de dinero que se considera equivalente al detrimento que la víctima ha sufrido.
Afirma que el vicio en que incurrió el fallo impugnado causa perjuicio a la recurrente porque al otorgarse por una reparación distinta a aquella que el actor efectivamente solicitó, se ha condenado a su parte a pagar una suma de dinero que no fue incorporada a la pretensión, apartándose de los términos en que las partes situaron la controversia, porque de acogerse la acción lo decisorio sólo podría haber dispuesto la prestación de las atenciones de salud pedidas. Por lo tanto, la sentencia adolece de un vicio de nulidad reparable solamente acogiendo este recurso.
Es por ello que pide se dicte una sentencia de reemplazo conforme al inciso tercero del artículo 786 del Código de Procedimiento Civil, que desestime desde luego la pretensión de indemnización por lucro cesante y que acorde con el mérito de las probanzas rendidas, rechace en todas sus partes la demanda.
Segundo: Que en cuanto a esta causal invocada cabe señalar que nuestro ordenamiento positivo recoge en el artículo 768 N° 4 del Código de Procedimiento Civil las hipótesis de incongruencia conocidas, respectivamente, como ultra petita y extra petita, al disponer que comete semejante anomalía la sentencia que incurre en ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley.
Tercero: Que de la lectura del fallo atacado se puede 
constatar que éste no contiene pronunciamiento alguno que pudiera corresponder a algún punto no sometido a su decisión, puesto que en lo resolutivo se limitó a confirmar el de primer grado con declaración que modificaba los montos que por concepto de indemnización por daño moral ha de pagarse a los actores, al tiempo que modificó la indemnización solicitada a título de lucro cesante, la cual ahora fue fijada en una suma fija de dinero.
Debe anotarse que la indemnización por concepto de lucro cesante fue solicitada expresamente en la demanda de autos y que en el escrito de réplica –a fojas 59- se expresó por la actora que reformaba el petitorio de su demanda en el sentido que las cifras solicitadas a modo de indemnización son también aquellas que el tribunal conceda en justicia.
A su vez, la demandada al duplicar, ya que no contestó expresamente la demanda, no se extendió mayormente respecto de este rubro y sólo dijo que lo negaba.
Sin perjuicio de lo anterior cabe destacar que al tratarse la presente de una demanda de indemnización de perjuicios originados con motivo de los daños causados al momento del nacimiento de la hija de los demandantes y que se derivarían de una supuesta falta de servicio de que sería responsable el servicio de salud demandado, no resulta ajeno a la litis analizar la procedencia de una indemnización por lucro cesante derivada de la conducta dañosa denunciada.
Cuarto: Que teniendo presente que el daño es calificado como lucro cesante si él “consiste en que se impidió un efecto patrimonial favorable (porque no se produjo un ingreso o no se disminuyó un pasivo)” (Tratado de Responsabilidad Extracontractual. Enrique Barros Bourie, reimpresión, año 2007, Editorial Jurídica de Chile, página 257) y que la sentencia recurrida fijó el monto de este rubro de la indemnización pedida a favor de la menor teniendo “en cuenta que ella nunca podrá acceder a la vida laboral para procurarse la ganancia que deriva de su trabajo”, según expresa en el considerando décimo cuarto, ha de concluirse que nada hay ajeno a las materias discutidas en la presente litis en la determinación de la indemnización que a título de lucro cesante se fija en la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de La Serena.
Quinto: Que en virtud de lo expresado precedentemente 
el recurso de casación en la forma interpuesto no puede prosperar.
II.- En cuanto al recurso de casación en el fondo.
Sexto: Que, como primer capítulo de casación, la recurrente sostiene que la sentencia impugnada al confirmar la sentencia definitiva de primera instancia, infringió el artículo 38 inciso primero de la Ley N°19.966, que establece un Régimen de Garantías en Salud. El error de derecho se produce al calificar jurídicamente como falta de servicio hechos que no lo son.
Argumenta que la sentencia califica como falta de servicio, en primer lugar, la demora en realizar el parto y no haber diagnosticado en forma oportuna la distocia de posición del menor; y que, en segundo lugar, califica como tal falta el hecho de no contar con pabellón ni personal disponible para hacer frente a la cesárea que se ordenó luego de detectarse braquicardia fetal.
Sostiene que según consta de los documentos referidos en los considerandos tercero y cuarto del fallo de primer grado, la paciente permaneció en la Maternidad del Hospital de La Serena desde las 14:30 horas del día 30 de marzo de 2010 hasta la ocurrencia del parto, con asistencia de la matrona Ximena Fuentes González, teniendo monitorización fetal electrónica horaria y siendo controlada por el médico Luis Simonetti Vivanco en diversas oportunidades. La evolución del parto se desarrolló en forma normal hasta las 22:30 horas, cuando se sospechó una distocia de posición y luego se registró una bradicardia fetal, momento en el cual se ordenó la realización de una cesárea por advertirse la presencia de un sufrimiento fetal.
Es por ello que afirma que no hay culpa inexcusable de parte del médico Luis Simonetti ni de la matrona Ximena Fuentes en la atención prestada a la señora Heckersdorf, así como tampoco infracción a las reglas de la lex artis, pues en todo momento actuaron conforme a la evolución del embarazo de la paciente. No existe en autos informe pericial alguno, ni declaración de algún testigo abonado, que permita concluir fundadamente que hubo una tardanza en la atención del parto de doña Ilona Heckersdorf, o que no se haya diagnosticado oportunamente la distocia de posición que afectó a la menor.
Expone que el personal de dicho hospital desplegó todos los medios de que disponía para atender el parto de la paciente lo cual se tradujo, finalmente, en disponer en forma acertada y con apego a la lex artis, practicar una cesárea de emergencia dada la distocia de posición y braquicardia que presentó el feto pasadas las 22:30 horas de ese día.
En lo que respecta al reproche relativo a que no se contaba con pabellón ni personal disponible para hacer frente a la cesárea que se ordenó luego de detectarse braquicardia fetal, explica que como aparece de los mismos documentos señalados en los referidos considerandos tercero y cuarto, que la Corte de Apelaciones da por reproducidos, en ese momento, siendo alrededor de las 22:50 horas, el pabellón de emergencia del Hospital San Juan de Dios de La Serena así como el personal que labora en el mismo, se encontraban atendiendo una urgencia derivada de la Asistencia Pública, pues un trabajador de un circo había sido mordido por un león en un brazo. Ello motivó que se tuviera que llamar personal externo de apoyo para realizar la cesárea, demorando la intervención alrededor de treinta minutos. Sostiene que tal circunstancia impide que se configure una falta de servicio, pues la calificación del nivel de servicio está dado por consideraciones pragmáticas que consideran factores como la magnitud de los riesgos y el costo de establecer una medida de precaución eficiente. Pero también está dado por las convenciones que rigen el tiempo y el lugar acerca de lo que resulta exigible a la Administración como un servicio normal, atendida la riqueza relativa y las prácticas en la materia.
 Por tanto, para que se configure una falta de servicio, no basta que exista un  daño, sino que se debe probar que la administración no cumplió con un estándar esperado, atendidas las circunstancias del caso concreto.
En un segundo acápite del arbitrio se denuncia la infracción de los artículos 1698 del Código Civil y 38 de la Ley N° 19.966, equivocada interpretación de los artículos 1437, 2314, 2316 y 2329 del Código Civil y falta de aplicación del artículo 20 del mismo cuerpo legal.
Explica que el sentido que deriva del tenor literal del artículo 1698 del Código Civil, es claro en cuanto a que el particular debe probar todos los elementos que configuran la responsabilidad civil en materia sanitaria, esto es: a) daño; b) falta de servicio, y c) relación de causalidad entre el daño y la falta de servicio. Sin embargo, a pesar de tal claridad la sentencia de segunda instancia incurre en un error de derecho, pues da por establecida la relación de causalidad entre el daño y la falta de servicio sin que ella se encuentre acreditada en el proceso.
El error de derecho referido lleva, a su vez, a que  se invierta la carga de la prueba, pues libera a los actores de toda prueba sobre la relación de causalidad entre el daño y la falta de servicio que se imputa a la demandada y es la misma Corte quien asume sobre sí la carga de demostrar que existían antecedentes suficientes para dar por configurada una falta de servicio, analizando aspectos técnicos que no son de su competencia, sin tener facultades para ello, y sin que se haya rendido un peritaje sobre la materia técnica involucrada.
Expone que la sentencia de segunda instancia señala que las causas que provocaron las lesiones de la menor fueron la falta de servicio del Servicio de Salud Coquimbo por haber demorado la atención del parto, no haber diagnosticado oportunamente la distocia de posición del feto y por no haber contado con pabellón ni personal disponible para hacer frente a la situación de emergencia generada al momento del parto.
Indica que desde una perspectiva material y recurriendo al criterio de la equivalencia de las condiciones, los sentenciadores determinaron las causas naturales de las lesiones sufridas por Antonia Ignacia James Heckersdorf, las que se atribuyen al Servicio de Salud Coquimbo y al sufrimiento fetal ocurrido durante el parto. Dichas causas, desde el punto de vista fáctico, se encuentran en un mismo nivel y, por lo tanto, deben ser tratadas de igual manera.
Afirma que no existe antecedente alguno en el fallo que permita establecer una conexión entre las prestaciones y atenciones brindadas a la paciente en el Hospital de La Serena durante el proceso del parto con las lesiones sufridas por la menor al nacer, pues para ello debió acreditarse que en ese proceso se produjo una infracción por parte de los profesionales funcionarios.
Arguye por ello que la conducta adoptada por parte del personal del Hospital San Juan de Dios de La Serena no puede estimarse como la causa inmediata y directa de los daños sufridos por los actores; su actuación, tanto en el proceso de parto como en los tratamientos y diagnósticos realizados, se ajustó a las reglas de la lex artis, por lo que debió descartarse la relación de un nexo causal entre las lesiones que presentó la menor al nacer y la actuación del servicio, requisito indispensable para hacer surgir la responsabilidad civil que alegan los actores. Es por ello que el daño sufrido por los demandantes no es atribuible a su parte y por ello no debió ser obligada a indemnizarlos.
Expone que era de cargo de los actores y no de los sentenciadores de segundo grado acreditar el incumplimiento de las reglas que constituyen la lex artis del caso concreto, pues era precisamente la transgresión de dicho estatuto de reglas técnicas que establecen la adecuada y correcta práctica profesional, lo que  evidenciaría si existió o no la culpa del profesional; ello pues la infracción a la lex artis es, en definitiva, la que genera la responsabilidad.
De lo referido precedentemente estima que queda claro que no existió, por parte del Servicio de Salud de Coquimbo, así como tampoco por parte de sus dependientes, una infracción a la lex artis que generara responsabilidad sanitaria a su representada.
Incurre, entonces, en error de derecho la sentencia al dar por establecida la infracción a la lex artis y con ello, dar por acreditada la relación de causalidad entre el daño y la falta de servicio que se imputa, pues para llegar a dicha conclusión asume una carga que no le correspondía al tenor del artículo 1698 del Código Civil, ignorando los antecedentes antes reseñados, analizando aspectos propios de la ciencia médica que estaban fuera del alcance de sus facultades, y sin sustentarse en informes periciales que ratificaran sus dichos.
Afirma que los sentenciadores conceptualizan equivocadamente el elemento esencial del nexo causal, distorsionando y restringiendo su sentido y alcance, lo que los lleva a realizar una labor incompleta, sin resolver el dilema normativo que plantea la figura.
El error denunciado está dado primeramente por la vulneración del artículo 1698 del Código Civil, que establece la carga probatoria de parte de los actores en relación con el artículo 20 del Código Civil, como regla de interpretación de acuerdo a la cual "Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas, su significado legal". La relación de causalidad es una palabra de la ley pues ha sido consagrada su exigencia por los artículos 1437, 2314, 2316 y 2329 del Código Civil. Ella tiene un sentido natural y obvio que importa la conceptualización de una figura de naturaleza dual, con un aspecto naturalístico o  material y otro normativo; y teniendo en cuenta estos elementos del nexo causal es que han de ser interpretados los cuatro preceptos recién indicados, descansando tanto en la faceta fáctica como en la jurídica.
Afirma que de haberse hecho una correcta calificación jurídica de los hechos de la causa los sentenciadores no habrían estimado como falta de servicio una situación que no lo era. A su vez, de haberse aplicado correctamente las normas de los artículos 1698 del Código Civil y 38 de la Ley N° 19.966, y la de los artículos 1437, 2314, 2316 y 2329 del Código Civil y si no hubiese falta de aplicación del artículo 20 del mismo cuerpo legal, la Corte de Apelaciones de La Serena habría analizado completamente el fenómeno causal antes de atribuir las responsabilidades y condenar al Servicio de Salud de Coquimbo, por lo que habría rechazado la demanda.
Séptimo: Que comenzando con el estudio del recurso resulta apropiado pronunciarse en primer lugar respecto de la infracción de aquella norma referida a la carga de la prueba y que tiene el carácter de reguladora de la 
misma. En esta materia resulta imprescindible consignar que como lo ha señalado reiteradamente esta Corte se entienden vulneradas las normas reguladoras de la prueba, fundamentalmente, cuando los sentenciadores invierten el onus probandi, rechazan las pruebas que la ley admite, aceptan las que la ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la ley les asigna uno determinado de carácter obligatorio o alteran el orden de precedencia que la ley les diere. Se ha repetido que ellas constituyen normas básicas de juzgamiento, que contienen deberes, limitaciones o prohibiciones a que deben sujetarse los sentenciadores. Luego los jueces del fondo son soberanos para apreciar las probanzas, dentro del marco establecido por las normas pertinentes. Por ello, no son susceptibles de ser revisadas por la vía de la casación las decisiones de los sentenciadores basadas en disposiciones que les otorgan libertad en la justipreciación de los diversos elementos probatorios.
Octavo: Que en lo que dice relación con la infracción del artículo 1698 del Código Civil ha de tenerse presente que esta Corte ha sostenido que éste contiene la norma básica de nuestro derecho positivo relacionada con la distribución de la carga probatoria. 
Pues bien, un somero análisis de la fundamentación de la infracción planteada por el recurrente deja al descubierto que lo que realmente se denuncia a través de ella es una errada valoración de la prueba. En efecto, la mencionada infracción se sustenta en afirmar que la Corte de Apelaciones, en la sentencia recurrida, asume sobre sí la carga de demostrar la existencia de la relación de causalidad entre el daño y la falta de servicio imputados a la demandada, analizando aspectos técnicos que no son de su competencia, sin tener facultades para ello y sin que se haya rendido un peritaje sobre la materia técnica involucrada. Añade que no existe antecedente alguno que permita establecer una conexión entre las prestaciones y atenciones brindadas a la paciente en el Hospital de La Serena durante el proceso del parto con las lesiones sufridas por la menor al nacer, pues no se acreditó que en ese proceso se produjo una infracción por parte de los profesionales funcionarios.
De lo expuesto resulta posible colegir que no se está alegando una alteración de la carga probatoria propiamente tal, sino que se busca que se realice una nueva apreciación de la prueba rendida en autos, proceso intelectual que permitiría concluir que la misma es insuficiente para tener por acreditado el hecho constitutivo de la infracción al debido actuar médico, cuestión que, como reiteradamente se ha resuelto, escapa de los márgenes de este recurso de nulidad.
Noveno: Que conforme al análisis realizado en el motivo precedente sólo cabe concluir que no ha existido en el caso sub-judice una vulneración de leyes reguladoras de la prueba, motivo por el cual los presupuestos fácticos que han sido establecidos por los jueces del fondo con sujeción al mérito de los antecedentes, probanzas aportadas por las partes, interpretación y aplicación de normas atinentes al caso en estudio, resultan inamovibles, no siendo posible impugnarlos por la vía de la nulidad que se revisa, por lo que ha de estarse a ellos para su definición y decisión consiguiente.
Décimo: Que en tanto no puede prosperar el recurso basado en la pretendida alteración de la carga de la prueba, ya aludida, se desmerece la denuncia de haberse incurrido en la vulneración del artículo 38 de la Ley N° 19.966 y en la de los artículos 20, 1437, 2314, 2316 y 2329 del Código Civil, vinculada a la infracción de lo previsto en el aludido artículo 1698, en virtud del supuesto desconocimiento del correcto sentido de la expresión “relación de causalidad”, ya que tal pretendida aplicación errónea del derecho suponía la existencia de la alteración de la carga de prueba antes examinada, la que ha sido desestimada.
En todo caso y a mayor abundamiento, a los fines de desestimar tales alegaciones cabe tener en consideración que la sentencia recurrida, en tanto confirmó la de primera instancia, hizo suyos los razonamientos y conclusiones contenidos en este pronunciamiento judicial de primer grado el cual en sus fundamentos décimo noveno y vigésimo se refirió a la relación de causalidad existente entre el actuar de los agentes dependientes del demandado y el daño cuya reparación se reclama mediante la acción indemnizatoria deducida, concluyendo la existencia de dicho vínculo causal, por lo que no es efectiva la afirmación que postula que fue la sentencia de segundo grado la que –asumiendo una labor que no le correspondía- estableció la existencia de la referida relación de causalidad.
Undécimo: Que para una adecuada comprensión del asunto conviene precisar que los actores, padre y madre 
de  Antonia Ignacia James Heckersdorf, demandaron por sí y en representación de ésta la indemnización de perjuicios por daños materiales y morales por responsabilidad extracontractual fundados en la existencia de una falta de servicio en que habría incurrido el Servicio de Salud de Coquimbo al brindar atención médica a Ilona Barbel Heckersdorf Mardones para asistirla en el parto de su hija Antonia, el 30 de marzo de 2010, menor que nació con Sufrimiento Fetal Agudo, con APGAR 4-6, depresión neonatal y convulsiones tras lo cual se le diagnosticó una encefalopatía hipóxica isquémica grado 2, que le causó severos daños neurológicos, con secuelas de por vida.
Duodécimo: Que los sentenciadores del fondo establecieron como supuestos fácticos de la causa los siguientes:
Que los demandantes Sebastián Patricio James Godoy e Ilona Barbel Heckersdorf Mardones son padres de Antonia Ignacia James Heckersdorf, nacida el 30 de marzo de 2010. (Considerando décimo segundo de la sentencia de primera instancia).
Que Ilona Barbel Heckersdorf Mardones controló su embarazo con regularidad y en condiciones normales. 
(Considerando décimo primero de la sentencia de primera instancia).
Que a las 9:30 horas del día 30 de marzo de 2010, Ilona Heckersdorf acudió al Hospital de La Serena para controlar su embarazo de 40 semanas y media, oportunidad en la que se le indujo el parto mediante la administración vía vaginal de misotrol; que a las 14:30 horas del mismo día ingresó al área de maternidad, en el pensionado del citado Hospital, para preparación y control del parto; y, que a las 22:50 horas del día 30 de marzo se detectó bradicardia fetal y sufrimiento fetal por lo cual se decretó cesárea de emergencia. (Considerando décimo primero de la sentencia de primera instancia).
Que no había personal disponible en el aludido Hospital para practicar en ese momento la cesárea, motivo por el cual se requirió de personal externo para la cirugía. (Considerando décimo primero de la sentencia de primera instancia).
Que Antonia Ignacia James Heckersdorf nació el 30 de marzo de 2010 a las 23:36 horas, mediante cesárea de emergencia decretada por “SFA” o sufrimiento fetal agudo, por bradicardia fetal o disminución de los latidos 
cardiacos y por distocia de posición. (Considerando décimo cuarto de la sentencia de primera instancia).
Que al nacer la referida menor presentó APGAR 4-6, depresión neonatal por “SFA”, asfixia neonatal y convulsiones; además, a partir de las 12 horas de vida la menor aludida presentó apneas continuas por lo cual fue intubada. (Considerando décimo cuarto de la sentencia de primera instancia).
Que el diagnóstico clínico de egreso de la menor, el 12 de abril de 2010, comprende encefalopatía hipóxica isquémica grado II (EIH GRADO II), asfixia neonatal, convulsión secundaria y síndrome de secreción inadecuada de la hormona antidiurética (SSIADH).  (Considerando décimo cuarto de la sentencia de primera instancia).
Que Antonia Ignacia James Heckersdorf presenta un grado de discapacidad física del 80%.(Considerando décimo tercero de la sentencia de primera instancia).
Que Antonia Ignacia James Heckersdorf, es paciente del Instituto de Rehabilitación Infantil Teletón por derivación del Hospital de La Serena, dependiente del Servicio de Salud de Coquimbo. (Considerando décimo quinto de la sentencia de primera instancia).
Que todos los daños físicos y mentales, materiales e 
inmateriales, directos e indirectos sufridos por Antonia Ignacia James Heckersdorf y alegados en la demanda son consecuencia del sufrimiento fetal agudo “SFA” y la encefalopatía hipóxica isquémica (EHI) producida en el periodo perinatal. (Considerando décimo séptimo de la sentencia de primera instancia).
Que el Servicio de Salud de Coquimbo, a través del Hospital San Juan de Dios de La Serena y de los agentes dependientes del mismo, durante el trabajo de parto y cirugía de Ilona Heckersdorf Mardones, no diagnosticó la distocia fetal de su hija e indujo un parto normal riesgoso y sólo después de 8 horas de internada la paciente y frente a la situación de sufrimiento y asfixia fetal se “sospechó distocia de posición” (SIC) según consta en la ficha clínica de la madre; además, no contaba con pabellón ni personal para enfrentar adecuadamente la cesárea de emergencia. (Considerando décimo noveno de la sentencia de primera instancia).
Décimo tercero: Que sobre la base de tales antecedentes fácticos los jueces de segundo grado concluyeron lo siguiente: 
“NOVENO.- Que, realizadas las precisiones anteriores, corresponde determinar la procedencia de la acción 
deducida por los actores y la acreditación de los supuestos en que se basa. En la especie, se reconocen elementos no acordes a la lex artis médica u obstetra (matrona), profesionales que estuvieron a cargo del procedimiento y trabajo de parto. El examen obstétrico abdominal temprano habría ocasionado una ganancia de tiempo en el diagnóstico; bastaba la inspección, auscultación y palpación, utilizando las maniobras indicadas, que permiten determinar la presentación y posición fetal, así como el grado de descenso de la presentación en la pelvis materna (cefálica alta, insinuada o fija). Pero, aun cuando admitiéramos que ese diagnóstico se hubiere efectuado oportunamente, no se logra entender cómo, en un Hospital Público, como el de La Serena, no se pudo disponer de un pabellón para practicar la cesárea que la urgencia de los acontecimientos indicaba. Llama la atención que el único pabellón del Hospital, según lo dice el demandado, pero que esta Corte no logra comprender,  haya estado ocupado con una urgencia. Es obvio que un hospital como el de esta ciudad no puede tener un solo pabellón. Sin embargo, aunque fueren varios, ha sido la demora en disponer de un pabellón adecuado, aunque hubiese sido  improvisado, lo 
que provocó una demora tan dañina para el feto, quien se encontraba en riesgo de vida al intentar nacer, al no saturar suficiente oxígeno.
DÉCIMO.-  Que, señalado lo anterior, esta Corte arriba a la convicción de que, en la especie, resulta acreditado el supuesto de la falta de servicio, que se configura vinculando causalmente un daño con el hecho negligente o doloso de algún funcionario del hospital de diagnosticar la urgencia como de proveer la logística necesaria para atenderla, de modo que a la demandada corresponde hacerse cargo del daño que alegan haber sufrido los demandantes.”
Décimo cuarto: Que luego de tales precisiones previas corresponde ahora examinar el otro capítulo de nulidad planteado por el arbitrio del Servicio de Salud demandado, concerniente al supuesto error de derecho cometido en la sentencia recurrida que califica jurídicamente como falta de servicio hechos que no lo son. En lo concreto, afirma, la sentencia califica como falta de servicio la demora en realizar el parto y no haber diagnosticado en forma oportuna la distocia de posición del menor; y, en segundo lugar, califica como tal falta el hecho de no contar con pabellón ni personal disponible para hacer frente a la cesárea que se ordenó luego de detectarse braquicardia fetal.
La recurrente basa sus afirmaciones en que se encuentra acreditado que la paciente permaneció en la Maternidad del Hospital de La Serena desde las 14:30 horas del día 30 de marzo de 2010 hasta la ocurrencia del parto, con asistencia de la matrona Ximena Fuentes González, teniendo monitorización fetal electrónica horaria y siendo controlada por el médico Luis Simonetti Vivanco en diversas oportunidades; que el parto se desarrolló en forma normal hasta las 22:30 horas, cuando se sospechó una distocia de posición y luego se registró una bradicardia fetal, momento en el cual se ordenó la realización de una cesárea por advertirse la presencia de un sufrimiento fetal.
Por ello es que sostiene que no hay culpa de parte del médico Luis Simonetti ni de la matrona Ximena Fuentes en la atención prestada a la Sra. Heckersdorf, así como tampoco infracción a las reglas de la lex artis, pues en todo momento actuaron conforme a la evolución del embarazo de la paciente; y, por lo mismo, estima que la calificación jurídica de tales hechos como constitutivos de falta de servicio es errónea.
En cuanto a la carencia de pabellón y de personal disponible para hacer frente a la cesárea que se ordenó luego de detectarse braquicardia fetal y considerando que el pabellón de emergencia del Hospital San Juan de Dios de La Serena así como el personal que laboraba en el mismo, se encontraban atendiendo otra situación de urgencia, evento que motivó que se tuviera que llamar personal externo de apoyo para realizar la cesárea, sostuvo que tales circunstancias impiden que estemos frente a una falta de servicio, pues la calificación del nivel de servicio está dado por consideraciones pragmáticas que consideran factores como la magnitud de los riesgos y el costo de establecer una medida de precaución eficiente. Pero también está dado por las convenciones que  rigen el tiempo y el lugar acerca de los que resulta exigible a la Administración como un servicio normal, atendida la riqueza relativa y las prácticas en la materia. Por lo tanto, afirma que para que se configure una falta de servicio, no basta que exista un daño, sino que se debe probar que la Administración no cumplió con un estándar esperado, atendidas las circunstancias del caso concreto.
Décimo quinto: Que al respecto resulta útil tener 
presente que el artículo 38 de la Ley N° 19.966 en sus dos primeros incisos establece: “Artículo 38.- Los órganos de la Administración del Estado en materia sanitaria serán responsables de los daños que causen a particulares por falta de servicio.
El particular deberá acreditar que el daño se produjo por la acción u omisión del órgano, mediando dicha falta de servicio.”
A su vez, el artículo 41 de dicha ley preceptúa: “Artículo 41.- La indemnización por el daño moral será fijada por el juez considerando la gravedad del daño y la modificación de las condiciones de existencia del afectado con el daño producido, atendiendo su edad y condiciones físicas.
No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubieran podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse aquéllos.”
Décimo sexto: Que esta Corte ha señalado reiteradamente que la falta de servicio “se presenta como una deficiencia o mal funcionamiento del Servicio en relación a la conducta normal que se espera de él, estimándose que ello concurre cuando aquel no funciona debiendo hacerlo y cuando funciona irregular o tardíamente, operando así como un factor de imputación que genera la consecuente responsabilidad indemnizatoria, conforme lo dispone expresamente el artículo 42 de la Ley N° 18.575. Pues bien, en materia sanitaria el 3 de septiembre de 2004 se publicó la Ley N° 19.966 que establece un Régimen de Garantías en Salud, cuerpo normativo que introduce en el artículo 38 la responsabilidad de los Órganos de la Administración en esta materia, la cual incorpora "al igual que la Ley N° 18.575 la falta de servicio como factor de imputación que genera la obligación de indemnizar a los particulares por los daños que éstos sufran a consecuencia de la actuación de los Servicios de Salud del Estado” (Corte Suprema, Rol 9554-2012, 10 de junio de 2013, considerando undécimo).
Décimo séptimo: Que, a su vez, esta Corte antes ya ha dicho, respecto del artículo 38 de la Ley N° 19.966, que una atenta lectura del precepto transcrito permite concluir “que para que nazca la responsabilidad en materia sanitaria deben concurrir copulativamente los requisitos establecidos expresamente en la mencionada norma, esto es, la existencia de falta de servicio del respectivo Servicio de Salud, que haya causado un daño y que éste sea imputable al mismo. Ello es claro, pues la norma en comento señala justamente en su inciso 2° que se debe acreditar -en este caso por los actores- que el daño se produjo por la acción u omisión del órgano, mediando falta de servicio.” (Corte Suprema, Rol 355-2010, 30 de julio de 2012, considerando décimo tercero).
También ha de tenerse en cuenta que, como restricción adicional a la procedencia de la demanda respectiva, ha de satisfacerse el requisito previsto en el artículo 41 inciso segundo de la citada Ley N° 19.966 de acuerdo al cual “No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubieran podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse aquéllos.”
Décimo octavo: Que precisado lo anterior ha de examinarse la situación ocurrida en el caso concreto al que alude la presente litis, análisis que debe realizarse subsumiendo los supuestos fácticos determinados por los jueces del grado en la normativa aplicable ya descrita. 
Décimo noveno: Que conforme ya se indicó en el 
fundamento duodécimo precedente, entre los hechos que se han de tener por acreditados se encuentran los siguientes, que por su relevancia para la resolución del asunto se reiterarán:
“k) Que el Servicio de Salud de Coquimbo, a través del Hospital San Juan de Dios de La Serena y de los agentes dependientes del mismo, durante el trabajo de parto y cirugía de Ilona Heckersdorf Mardones, no diagnosticó la distocia fetal de su hija e indujo un parto normal riesgoso y sólo después de 8 horas de internada la paciente y frente a la situación de sufrimiento y asfixia fetal se “sospechó distocia de posición” (SIC) según consta en la ficha clínica de la madre; además, no contaba con pabellón ni personal para enfrentar adecuadamente la cesárea de emergencia”.
Vigésimo: Que la recurrente sostiene para justificar la existencia de la infracción a lo dispuesto en el artículo 38 inciso primero de la Ley N° 19.966 que no existe infracción a las normas de la lex artis por parte del médico Luis Simonetti ni de la matrona Ximena Fuentes en la atención brindada a la demandante señora Heckersdorf pues no hay ningún antecedente que permita concluir fundadamente que hubo una tardanza en la atención del parto de tal demandante o que no se haya diagnosticado oportunamente la distocia de posición que afectó a la menor.
De lo referido en el fundamento décimo noveno precedente, resulta claro que lo afirmado por la parte demandada no es efectivo, pues los jueces del fondo sí dieron por acreditado que funcionarios del Hospital San Juan de Dios de La Serena, durante el trabajo de parto y cirugía de Ilona Heckersdorf Mardones, no diagnosticaron la distocia fetal de su hija e indujeron un parto normal riesgoso y sólo después de 8 horas de internada la paciente y frente a la situación de sufrimiento y asfixia fetal se sospechó distocia de posición.
Como se ve, en esta parte el arbitrio de nulidad deducido por la parte demandada se construye en contra de los hechos acreditados en la instancia, lo cual impide a esta Corte validar las conclusiones jurídicas sustentadas en dichas alegaciones que no se ajustan al mérito del proceso, pues como ya se dijo, la naturaleza del arbitrio de nulidad en examen no permite apartarse de los hechos que ya han sido acreditados por los juzgadores del fondo.
De conformidad a ello, sólo resta ponderar si efectivamente se incurrió en una errada aplicación del 
citado artículo 38 cuando la sentencia recurrida determinó que existía una falta de servicio por parte de agentes del hospital dependiente del servicio de salud demandado, quienes no diagnosticaron, sino hasta después de transcurridas varias horas, la distocia fetal aludida e indujeron un parto normal riesgoso.
Vigésimo primero: Que, es del caso precisar que no obstante haberse cuestionado en el libelo de la demanda el hecho de haber sido atendida la actora únicamente por una matrona y no por un médico, antes de ser internada en el hospital, ese sólo hecho no es constitutivo de una falta de servicio, ya que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 117 del Código Sanitario tal matrona se encontraba legalmente facultada para brindar dichas atenciones médicas iniciales, autorización legal que en todo caso no obsta a evaluar la idoneidad o corrección de dicha actuación profesional.
Vigésimo segundo: Que lo relevante para determinar la existencia de la falta de servicio en estudio es que oportunamente no se haya diagnosticado la distocia fetal que presentaba la hija de la parturienta, de la cual sólo se sospechó después de 8 horas de internada la paciente y frente a la situación de sufrimiento y asfixia fetal que presentaba la criatura.
Es dicha conducta, ajena al comportamiento médico adecuado y a la esperable atención de salud que ha de brindar el Servicio demandado, el que amerita la calificación que se le atribuyó en la sentencia recurrida, pues nos encontramos ante una deficiencia o mal funcionamiento del Servicio en relación a la conducta normal que se espera de él, ya que si bien funcionó, atendiendo a la demandante, lo hizo de modo irregular o tardíamente.
Se completa la concurrencia de los elementos que autorizan estimar como correcta la calificación de existir en el presente caso la falta de servicio denunciada, en tanto es posible colegir que la actuación tardía de los agentes dependientes del demandado, intervinientes en el parto, provocó que Antonia Heckersdorf Mardones padeciera asfixia perinatal, sufrimiento fetal agudo, convulsiones, encefalopatía hipóxica isquémica y la tara neurológica que actualmente experimenta; tal conclusión es posible pues de haberse diagnosticado a tiempo la distocia fetal de Antonia Heckersdorf se habrían podido realizar las maniobras médicas necesarias para corregirla o para anticipar la 
cirugía de parto que finalmente se realizó, lo cual habría determinado que ella no habría empeorado su condición de salud, padeciendo la asfixia y el sufrimiento fetal que luego causaron la encefalopatía hipóxica isquémica y la tara neurológica que padece.
Se configura así la existencia de un daño y que entre él y la conducta constitutiva del deficiente o mal funcionamiento del servicio existe una relación de causalidad que los une, de manera que tal daño es efectiva consecuencia de tal indebido funcionamiento.
Vigésimo tercero: Que, en consecuencia, a la luz de lo expuesto, debe desestimarse la alegación de la recurrente que postuló la existencia de una errónea calificación jurídica de los hechos que infringiría lo dispuesto en el artículo 38 inciso 1° de la Ley N° 19.966 ya que, como se ha dicho, es correcta la calificación de haberse producido una falta de servicio en el caso sub lite.
Vigésimo cuarto: Que aún cuando pudiera concordarse con la recurrente en el sentido que no sería constitutivo de una falta de servicio el hecho de que no se contaba con pabellón ni personal disponible para hacer frente a la cesárea que se ordenó luego de detectarse la braquicardia fetal, atendido que el pabellón y el equipo médico que inicialmente estuvieron disponibles luego fueron ocupados por otra emergencia, dicha situación aquí resulta inocua a los fines de acoger el recurso de casación en examen.
En efecto, debido a lo expuesto en los dos fundamentos inmediatamente precedentes, se ha constatado que efectivamente en el presente caso se incurrió en una falta de servicio por parte del organismo demandado, por lo que no puede prosperar el arbitrio de nulidad en estudio, pese a que antes ya ha dicho esta Corte que “para establecer la falta de servicio debe considerarse la actuación de la administración en relación a los medios de que dispone para ello. Se trata pues de un deber de actuación en concreto, tomando en consideración las particularidades de cada organismo administrativo. Fue justamente ése el espíritu del legislador, según es posible advertir del informe de la Comisión de Estudio de las Leyes Constitucionales de fecha 6 de diciembre de 1983, dirigido al Presidente de la República, el que al referirse al mal funcionamiento del servicio, en la página 10, señala que éste existe cuando “la Administración no cumple con su deber de prestar servicio 
en la forma exigida por el legislador, no obstante disponer de los recursos para ello y no concurrir ninguna causal eximente”. (Sentencia de 19 de enero de 2010, Rol N° 3172-2008, caratulado “Inmobiliaria Hacienda Lleu Lleu S.A. con Fisco de Chile”, considerando noveno).
Vigésimo quinto: Que, en virtud de todo lo expuesto el arbitrio de nulidad en examen no puede prosperar y ha de ser desestimado, por haberse constatado que efectivamente se incurrió en una falta de servicio por parte del organismo demandado; y, por lo mismo, no puede sostenerse que la sentencia recurrida haya incurrido en las infracciones de ley denunciadas.

Por estas consideraciones y en conformidad además con lo preceptuado en los artículos 764, 765, 766, 767, 768 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara: 
Que se rechazan los recursos de casación en la forma y en el fondo deducidos por la parte demandada, respectivamente, en lo principal y en el primer otrosí de la presentación de fojas 375. 
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Redacción a cargo del abogado integrante señor Lagos.

Rol N° 30.603-2014.- 

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Pedro Pierry A., Sra. 
Rosa Egnem S. y Sra. María Eugenia Sandoval G. y los Abogados Integrantes Sr. Jorge Lagos G. y Sr. Arturo Prado P. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, la Ministro señora Egnem por estar con permiso y el Abogado Integrante señor Lagos por estar ausente. Santiago, 03 de agosto de 2015.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a tres de agosto de dos mil quince, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.