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17 de octubre de 2016

Eliminación de portón que impide acceso a la rivera del Lago Llanquihue

Puerto Montt, tres de junio de dos mil dieciséis.

Vistos:
A fojas 2 comparece don Carlos Muñoz Klenner, abogado, domiciliado en calle Urmeneta N° 305, oficina 1004, Puerto Montt, en nombre de doña María Isabel Duhalde Contreras, domiciliada en Parcela N° 7 del Loteo Mirador del Lago, Puerto Varas, quien recurre de protección en contra de doña María Eliana Latorre Muñoz, según aclaración posterior del nombre, domiciliada en Parcela 17 del mismo Loteo, solicitando que acogiendo el presente recurso se ordene a la recurrida la eliminación del portón que impide la utilización del camino de acceso al lago Llanquihue, dejando la situación en el estado anterior al de la infracción, con costas.

Manifiesta que doña María Isabel Duhalde Contreras, es dueña de la Parcela N° 7 del Loteo Mirador del Lago, ubicado en el sector La Fábrica, Puerto Varas, de una superficie de 5.071 metros cuadros, que adquirió por compra según escritura pública otorgada ante el Notario de Santiago don Fernando Opazo Larraín, el 26 de julio de 1994, inscrita a fojas 1327, N° 1549 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Puerto Varas, correspondiente al año 1994.
La recurrida, es dueña de la Parcela N° 17 de la misma parcelación, que tal como la parcela N° 7 se individualiza en el plano archivado con el N° 180 al final del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Puerto Varas del año 1992, encontrándose su título inscrito a fojas 764, N° 1180 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Puerto Varas del año 2014.
En el plano antes mencionado, aparece graficada una servidumbre de tránsito que ha sido utilizada por la recurrente ya desde el tiempo en que adquirió su parcela y que le otorga acceso al Lago Llanquihue; no obstante ello, la recurrida ha procedido hace aproximadamente 20 días atrás a instalar un portón que impide el acceso hacia el lago no solo por la recurrente sino que de todos quienes habitan la parcelación Mirador del Lago. Lo anterior, sin mediar ningún tipo de acuerdo, viéndose la recurrente privada o al menos perturbada en el legítimo ejercicio de su derecho de 
propiedad respecto de su parcela, en las condiciones en que la adquirió; constituyendo el actuar de la recurrida una vulneración además a la garantía del artículo 19 N° 3 inciso quinto de la Constitución Política de la República, pues ha obrado autotutelándose en los derechos que eventualmente podrían asistirles, cualquier cierre de camino de servidumbre deberá realizarse  ya sea con acuerdo de quien legítimamente lo utiliza o por intermedio de una orden judicial.
Se acompaña al recurso copia de inscripción de dominio de Parcela N° 7 y copia de plano de la parcelación, este último custodiado bajo el N° 75-2015.
A fojas 8 informa el Suboficial Mayor de Carabineros, Jefe de Retén de Carabineros de Ríos Pescado don Héctor Ruiz Aguilera.
Señala que concurrió junto a personal del destacamento al Loteo Mirador del Lago, ubicado en el km. 9 de la Ruta Ch-225, entrevistándose con don Ramón Urgelles Villar, domiciliado en la Parcela N° 17, cónyuge de doña María Eliana La Torre Muñoz, quien se encontraría en la ciudad de Santiago. En relación a los hechos dio cuenta a Carabineros que hace aproximadamente dos años, su esposa adquirió la Parcela N° 17, ubicada a orillas del Lago Llanquihue, la cual no contaba con camino de ingreso, debiendo comprar más de 100 camiones con ripio para la construcción de un camino en el interior de la parcela, pues la servidumbre sólo llegaba y terminaba en el acceso de entrada de su vecino colindante Juan Bernasconi, lugar donde se procedió a construir un portón de madera para evitar el ingreso a su parcela de vehículos, no obstante al costado izquierdo de dicho protón, se dejó una entrada de escalera para los peatones que ingresan hacia las playas y riberas del Lago, pero en ningún caso se les ha prohibido a las personas el ingreso a la playa.
Entrevistado el vecino Juan Bernasconi González, domiciliado en Parcela N° 18, Loteo Mirador del Lago, manifestó que vive hace 21 años en el lugar y que hace un tiempo llegó como vecino don Ramón Urgelles, a la Parcela N° 17, el cual puso un protón de madera dejando al costado de dicho portón una entrada de libre acceso para peatones hacia la playa del Lago Llanquihue.
Agrega que efectivamente el camino de servidumbre hacia las parcelas sólo llegaba hasta el portón de ingreso a su parcela y la N° 17 de su vecino Urgelles Villar, no tenía camino de ingreso, debiendo él construirlo.
Se hace presente en el informe que existe un portón que impide la entrada para vehículos, pero si existe una entrada libre acceso para peatones hacia el Lago Llanquihue. Se adjunta set fotográfico.
A fojas 36 el recurrente hace presente que el nombre de la recurrida es María Eliana Latorre Muñoz, indicando como nuevo domicilio Av. Cristóbal  Colón N° 5.850, Las Condes, Santiago. 
A fojas 38 informa en representación de la recurrida el abogado don Sergio Alejandro Oyanader Espinoza, solicitando el rechazo del recurso, con costas.
Reconoce que su representada es propietaria de la parcela N° 17 del loteo Mirador del Lago, ubicado en el sector La Fábrica de la comuna de Puerto Varas; y que la recurrente es propietaria de la parcela N° 7 del mismo loteo.
En relación a la servidumbre de tránsito aludida por la recurrente, manifiesta que ésta no se aprecia en el plano que acompaña en su presentación, la que en todo caso debe constar por escritura pública de acuerdo al artículo 698 del Código Civil y por lo demás, las escrituras públicas nada señalan respecto a una servidumbre, asunto de un procedimiento sumario y no materia de un recurso de protección. .
El plano acompañado por la recurrente no establece servidumbre alguna, sino más bien una bajada punteada hacia el lago.
El camino que existe actualmente para bajar al Lago Llanquihue (ocupado por los lugareños y demás personas que transitan por ese lugar), antes no existía debido a que no permitía el desnivel del terreno, ante lo cual el cónyuge de su representada, don Ramón Urgelles, realizó este camino para el disfrute de todas las personas que deseen llegar al lago por la propiedad de su representada, como dan cuenta las fotografías acompañadas en el informe de Carabineros.
No existe servidumbre, sino más bien un sendero que era ocupado por las personas para acceder al lago, sendero que se encuentra entre la parcela N° 18 de propiedad de don Antonio Bernasconi y la parcela N° 17 de propiedad de su representada, en ningún momento se perturba las garantías de la recurrente ya que bajo ningún respecto colinda con la recurrida.
Es efectivo que existe un portón, de alambres y madera, para impedir el tránsito de vehículos, principalmente de camiones y así dar protección a los peatones, portón que nunca ha estado cerrado, por lo que actualmente cualquier persona puede ingresar al lago Llanquihue, desde la propiedad de la recurrida y su instalación corresponde al ejercicio de su derecho de propiedad.
Agrega que la recurrente quiere beneficiarse de un derecho que no tiene y que no ha tenido, toda vez que por su actividad económica, dedicada al rubro de hotelería, pretende que por un capricho se le dé el paso a los clientes del Hotel al Lago Llanquihue, que entrega un valor agregado a su actividad.
A fojas 50 se acompaña por el recurrente copia autorizada de inscripción de dominio de parcela N° 17 y a fojas 77 acompaña documentos referentes a la parcela N° 17 consistentes en  copia autorizada de escritura pública de compraventa de fecha 28 de enero de 1994, copia de inscripción de dominio, certificado de hipotecas, gravámenes y prohibiciones, inscripción de prohibición y copia de escritura pública de compraventa en virtud de la cual la recurrida compró la parcela N° 17. 
A fojas 85 el recurrente acompaña copias de escrituras públicas de compraventa de Parcela N° 7 del Loteo Mirador del lago. 
A fojas 101 la recurrida acompaña set de fotografías, inscripción de dominio y plano archivado bajo el N° 185 en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Puerto Varas del año 2014. 
A fojas 104 se ordenó traer los autos en relación.
Con lo relacionado y considerando: 
Primero: Que el recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado, cuando por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de  los derechos y garantías establecidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, en los números que éste señala.   
Segundo: Que el fundamento inmediato del libelo de autos, se ha hecho consistir en el cierre de acceso a la playa del Lago Llanquihue, mediante la instalación de un portón por parte de la recurrida, propietaria de la parcela N° 17 del Loteo Mirador del Lago, comuna de Puerto Varas. 
Tercero: Que la recurrida no ha negado la instalación del portón, para evitar el tránsito de vehículos por su parcela, encontrándose habilitado un paso peatonal hacia la ribera del lago, desconociendo la existencia de un título de servidumbre que habilite a la recurrente o a otros parceleros para acceder al Lago Llanquihue.
Cuarto: Que no existe controversia en cuanto al derecho de propiedad que tanto a la recurrente como a la recurrida le asisten sobre la parcela N° 7 y N° 17 de la Parcelación Mirador del Lago, respectivamente, en tanto la primera la adquirió en el año 1994 la segunda advino en el dominio del inmueble en el año 2014.
Quinto: Que de los documentos allegados al recurso, en especial de plano de la parcelación efectuada por la propietaria, doña María Angélica García Brahm,  quien en su oportunidad efectuó la subdivisión del predio rural de una superficie de 17,4181 hás., correspondiente al plano archivado en el Registro de propiedad año 1992 con el N° 180 del Conservador de Bienes Raíces de Puerto Varas, se advierte el trazado y destinación de terreno, 11.005,00 metros para caminos de accesos desde el camino público hacia las diversas parcelas resultantes de la subdivisión predial, uno de cuyos accesos tiene un trazado colindante entre otras a la parcela N° 7 para continuar hacia el sector de playa del Lago Llanquihue, bordeando la parcela N° 17 para finalizar en la parcela colindante, N° 18.  El referido plano es citado en la escritura de compraventa de la parcela N° 7 efectuada por escritura pública de fecha 12 de julio de 1993 en la Notaría Pública de Puerto Varas, con oficio en la ciudad de Llanquihue entre doña María Angélica García Brahm como vendedora y don Pedro Castro Fernández como comprador, agregada a fojas 78 de estos autos y en la que consta que las partes acordaron en la cláusula sexta del referido contrato “ Con el objeto de permitir el acceso a la parcela vendida, y a todas las parcelas que conforman el proyecto de parcelación indicado en la cláusula tercera de esta escritura, la vendedora doña María Angélica de Lourdes García Brahm, constituye en este instrumento, una servidumbre de tránsito voluntaria, gratuita, y de carácter permanente en favor de la parcela vendida en el presente instrumento, la que acepta don Pedro Pablo Castro Fernández, en la forma como se singulariza en el plano de loteo mencionado; la referida servidumbre nace entre las parcelas diez y cinco del camino público de Puerto Varas a Ensenada, y termina en la parcela número dieciocho”; y agrega  la cláusula séptima” El comprador podrá servirse de la franja destinada a servidumbre de tránsito, en forma adecuada, sin perjuicio del uso legítimo de los demás parceleros del loteo mencionado, en cuyo favor también constituirá servidumbre de tránsito sobre dicha franja de terreno”. Luego, por escritura pública de fecha 26 de julio de 1994, suscrita ante el Notario Público de la Novena Notaría de Santiago don Fernando Opazo Larraín, don Pedro Pablo Castro Fernández vendió, cedió y transfirió a doña María Isabel Duhalde Contreras quien compró y adquirió para sí la signada parcela N° 7 del loteo Mirador del Lago de la comuna de Puerto Varas, en cuya cláusula cuarta las partes convinieron: “ La compradora acepta expresamente la servidumbre de tránsito voluntaria constituida por el vendedor en la escritura por la cual se compró la parcela.- Igualmente la compradora podrá servirse de la franja destinada a servidumbre de tránsito, en forma adecuada, sin perjuicio del uso legítimo de los demás parceleros del loteo, en cuyo favor también mantiene la servidumbre de tránsito constituida en la escritura ya referida”.
Sexto: Que, por su parte la recurrida doña María Eliana Latorre Muñoz, adquirió el dominio de la parcela N° 17 de la parcelación Mirador del Lago, comuna de Puerto Varas, de una superficie de 6.600 metros cuadrados, por escritura pública de compraventa de fecha 26 de febrero de 2014 ante el Notario Público Suplente de la Décimo Octava Notaría de Santiago, según documento agregado a fojas 69, aludiendo en el título como en la inscripción de dominio rolante a fojas 761 N° 1180 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Puerto Varas, del año 2014 al plano que se archivó en el Registro de Propiedad del año 1992 con el N° 180, y al que se ha hecho referencia con anterioridad.
Séptimo: Que, la recurrida acompañó a fojas 101 copia autorizada de un plano archivado en el Registro de Propiedad del año 2014 con el N° 189, del Conservador de Bienes Raíces de Puerto Varas, el que al igual que el plano archivado en el Registro de Propiedad del año 1992, al que se ha hecho referencia en los considerandos anteriores, aparece confeccionado con la misma fecha “mayo de 1992” por idéntico topógrafo e inmueble, contiene diferencia en lo que interesa respecto a la superficie de la parcela N° 17 así como el trazado del camino particular, que en éste caso, atraviesa  la parcela N° 17 con orientación hacia la parcela N° 18 sin bordear la playa del Lago Llanquihue; plano este último al que no se hace referencia en la escritura pública de compraventa ni inscripción de dominio de la parcela N° 17 transferida a doña María Eliana Latorre Muñoz.
Octavo: Que, no obstante la discusión que puedan pretender las partes sobre la constitución y uso de una servidumbre de tránsito y en especial, su trazado, cuya declaración es un asunto ajeno a los fines del presente recurso, éste se ha interpuesto con ocasión del cierre de un acceso, a la playa del Lago Llanquihue, bajo el supuesto de afectación de la garantía establecida en el artículo 19 N° 3 inciso 5° de la Constitución Política de la República, situación que atendidas las fotografías acompañadas e informe de Carabineros, se tendrá por configurada en cuanto a la verificación por parte de la recurrida de un acto que desconociendo la situación de hecho preexistente a lo menos ha perturbado a la recurrente en el acceso libre y expedito hacia la ribera del Lago Llanquihue, ejercido con anterioridad a la instalación de un portón, pues si bien se aprecian trabajos recientes de compactación de suelos, las fotografías acompañadas dan cuenta de la instalación de un portón, a cuyo costado se construyó una escalera para el tránsito de personas hacia la playa, acceso peatonal que no se explica sino porque el mismo era ejercido con anterioridad de un modo distinto y que en la actualidad ha sido modificado por la recurrida, disponiendo quiénes y cómo acceden a la ribera del Lago Llanquihue, apartándose con ello de la legalidad vigente, y autotutelándose en los derechos que eventualmente decía asistirle. La circunstancia que el portón de estructura metálica se mantenga sin candado en nada altera lo antes concluido por cuanto si se ha pretendido con ello impedir el acceso de vehículos, claramente ha de mantenerse cerrado con algún mecanismo de seguridad.
Noveno: Que, por lo antes considerado el presente recurso será acogido en los términos en que en lo resolutivo se dispondrá.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 19 N° 3 inciso 5° y  20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema, sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se acoge sin costas, el interpuesto por don Carlos Muñoz Klenner, en nombre de doña María Isabel Duhalde Contreras, en contra de doña María Eliana Latorre Muñoz, y se ordena a la recurrida a retirar el portón levantado en el acceso a la ribera del Lago Llanquihue, reponiendo las cosas al estado anterior al de su actuación, confiriéndosele el plazo de quince días para su cumplimiento, bajo los apercibimientos correspondientes.  

Comuníquese, regístrese y archívese.

Redacción de la Ministra Interina doña Ivonne Avendaño Gómez. 

Rol Nº 1.129-2015.

Pronunciada por la Segunda Sala, integrada por el Ministro don Jorge Pizarro Astudillo, Ministro interino doña Ivonne Avendaño Gómez y la Fiscal Judicial doña Mirta Zurita Gajardo. Autoriza la Secretaria doña Lorena Fresard Briones.-


  Puerto Montt, tres de junio de dos mil dieciséis, notifiqué por el estado diario la sentencia que precede.