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12 de octubre de 2016

Recurso de protección contra concesionaria sanitaria por malos olores emanados de colectores públicos

Puerto Montt, veintidós de marzo de dos mil dieciséis.

Que, a fojas 13, y con fecha 23 de febrero de 2016, comparece doña KARINA DEL CARMEN DITZEL ZUÑIGA, MARIBETH DEL CARMEN SALINAS GAONA, SOFIA AMELIA LUTTECKE BOHLE, JULIA MANCILLA SERÓN, ANA MARÍA FRÍAS CONTRERAS, interponiendo recurso de protección contra EMPRESA DE SERVICIOS SANITARIOS DE LOS LAGOS S.A.,   ESSAL,  representado por don HERNAN VICENTE KONIG BESA; solicitando que la recurrida concurra al lugar de los hechos, y que realice sus labores a la cual se encuentra obligado en su calidad de concesionario sanitario, a saber, mantener los colectores públicos limpios, y otorgar un servicio de calidad, con expresa condena en costas.

Funda lo anterior en que las actoras han tomado conocimiento de los hechos con fecha 11 de febrero de 2016, mediante publicación en el Diario Llanquihue, en el cual pudieron relacionar los malos olores con la mala gestión de Essal, en adelante en cuanto a su obligación de mantener un servicio continuo de limpieza, y mantención los colectores públicos de  Villa Los Poetas; que la recurrida como concesionaria sanitaria exclusiva de esta región ha infringido su obligación de mantener los servicios de alcantarillados en perfecto funcionamiento, ya que las aguas servidas no escurren normalmente hacia la planta de tratamiento de aguas servidas; que el sistema de tuberías se encuentra obstruido; y que en consecuencia, son liberados olores molestos, todo esto sumado a un evidente mal diseño de las tuberías de conducción de aguas servidas; que Villa Los Poetas se encuentra ubicada en la Población Mirasol donde viven 26 adulto mayores y 40 niños; que se han hecho numerosas denuncias a la Superintendencia de Servicios Sanitarios, en adelante, SISS; que han concurrido las autoridades sin resultado alguno; que los malos olores producidos por el mal servicio de ESSAL se han tornado insostenibles, causando serios problemas de salud no sólo a las actoras, sino a nivel generalizado; que los focos de malos olores se encuentran en 5 puntos neurálgicos de la Villa Los Poetas; que en cada uno de esos lugares existen colectores públicos que expelen olores nauseabundos; que  Essal, como concesionario monopólico de la recolección y disposición de aguas servidas de esta región, está infringiendo normas de calidad de atención, continuidad de los servicios y normas específicas sobre el diseño de tuberías; que por los malos olores 3 de los recurrentes han tenido que concurrir en forma reiterada a diferentes consultorios debido a problemas de salud, lo mismo ha sucedido con los menores de edad; que a la fecha han concurrido numerosas autoridades al lugar sin resultados, porque no ha sido capaces siquiera de establecer un sistema de emergencia; que el alcantarillado se refiere a la evacuación de aguas servidas de carácter residual de las viviendas a través de un sistema de conductos, los cuales se encuentran conectados a cámaras de inspección pública; que tales conductos deben ser limpiados porque cuando se obstruyen generan malos olores; que la recurrida ha dejado de cumplir con su labor de limpieza, vulnerándose con ello las garantías que se indicaran.
Agrega que se han infringido el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación respecto de más de 240 personas de la Villa Los Poetas; que los hechos denunciados vulnera a su vez la Ley 18.885 que contiene la obligación de la recurrida de mantener los alcantarillados; que la concesión de Essal fue otorgada por Decreto N° 1456, de fecha 30 de agosto de 2002 donde queda establecido que tiene la concesión en la Villa Los Poetas; que en el mismo sentido se contiene la antedicha obligación en los artículos 34, y 35  del DFL N° 382/88; que dentro de los derechos de usuario de una concesión como la de autos, está el derecho al servicio en cuanto éste no se vea obstaculizado o interrumpido; que se ha producido, a su vez, un infracción a los artículos 91, y 99 del Decreto 1199 del Ministerio de Obras Públicas que aprueba el Reglamento de las Concesiones Sanitaria de Producción y Distribución de Agua Potable y de Recolección y Disposición de Aguas Servidas y de las Normas sobre Calidad de Atención a los Usuarios, por cuanto no ha existido una continuidad en el servicio, y en el caso que no pueda hacerlo, debe haber un plan de emergencia como lo exigen los artículos 122 y 123 del cuerpo legal citado; que contraviene también el artículo 111, 122, 124,y 98 que establece la norma Nch 1105 de Alcantarillado de Aguas Residuales-Calculo y Diseño de Redes, y a su vez la Nch 3212 c2009 sobre Medidas de Control para Plantas de Tratamiento de Aguas Servidas; que la Superintendencia de Servicios Sanitarios emite ordenanzas que dispone que la falta de mantención y/o problemas de diseño deben ser abordadas por la empresa, lo que significa una deficiencia de la calidad del servicio; que se atenta contra la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente en sus artículos 1 y 2 en la forma que expone en su acción; y que además de lo expresado, se vulnera los principios administrativos tales como el principio precautorio, de lo estrictamente necesario, de la regularidad, y de la continuidad.
Señala que, conjuntamente con la garantía del artículo 19 N° 8, se atenta contra el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona; que la discontinuidad en el servicio de mantención de los alcantarillados de Villa Los Poetas así como el mal diseño de las tuberías ha generado malos olores llegando a  afectar de manera directa la salud de los habitantes, colocando a su vida en riesgo; que el Sistema Nacional de Información Medioambiental ha considerado que los olores son perturbador l es de la salud humana; que los gases de alcantarilla son una mezcla de gases tóxicos y no tóxicos; que los efectos en la salud pueden consistir en dolores de cabeza, náuseas, mareos y pérdida de conocimiento, lo que coincide con algunos de los síntomas de los recurrentes; que dentro de ellos se encuentran 3 adultos mayores que han debido concurrir a los servicios de salud incurriendo en gastos innecesarios; y que lo mismo ha sucedido con la nieta de 4 meses de una de las recurrentes. 
Que, indica que los actos denunciados atentan contra la garantía del artículo 19 N°4 de la Constitución Política de la República de Chile, por cuanto actualmente se considera que los malos olores y ruidos llegan a afectar la intimidad domiciliaria; que en el derecho comparado, los olores molestos constituyen agentes de inmisión dañinos para la salud, y la calidad de vida de las personas.
Añade, a su vez, que la conducta que se acusa vulnera el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, garantía que debe ser mirada desde un punto de vista más amplio, a saber, desde la emisiones; que el grado de gravedad alto para la salud de los recurrentes se traduce en que se ven privados de su derecho a la tranquilidad de su domicilio; que, por último, se infringe la garantía que consagra el derecho de propiedad en el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental  en el sentido de que la emanación de olores desde colectores públicos implica una restricción a las facultades del dominio sobre los domicilios de los recurrentes; que los malos olores traspasan las propiedades transformándose en inmuebles con un hábitat invivible para seres humanos, lo que impide el ejercicio de todas las facultades del dominio.
Finalmente, respecto del plazo para interponer el recurso, se ha fallado que el acto ilegal que tiene una continuidad en el tiempo el plazo se va renovando día a día.
Acompaña a fojas 1 y siguientes, resumen atención SAPU del menor Pablo Antonio Miranda, orden médica de  examen de la recurrente, solicitud de examen de una de las recurrentes, publicación noticia del Diario El Llanquihue, y fotocopia del Decreto N° 1456 del Ministerio de Obras Públicas. A fojas 74 y siguientes acompaña, informe del año 2015 publicado en la página web de la Superintendencia de Servicios Sanitarios sobre las infracciones cursadas a  la recurrida, y resumen de atención del SAPU de personas afectadas sobre los hechos denunciados.
Que, a solicitud de la recurrente, se ofició a la Superintendencia de Servicios Sanitarios, a fin de que acompañara los informes de fiscalización y sus correspondientes resultados que rolan a fojas 53 y siguientes.
Que, a fojas 67 y siguientes, don Boris Navarro Alarcón, en representación de ESSAL S.A. informa el presente recurso; solicitando su rechazo por extemporáneo o por no  existe acto ilegal o arbitrario ni afectación de las garantías invocadas.
Alega, en primer lugar, la extemporaneidad, ya que las recurrentes señalan que con fecha 11 de febrero de 2016 habrían tomado conocimiento de una publicación en el Diario El Llanquihue; que los malos olores provendrían de una mala gestión de su representada; que no expresan cual es la fecha cierta y efectiva en que habrían percibido los malos olores; que las recurrentes señalan que han efectuado una serie de denuncias entre ellos a la Superintendencia de la materia; que este ente fiscalizador, a solicitud de las propias recurrentes, remitieron documentos donde es posible constatar que habría existido un reclamo inicial el 13 de enero de 2016  por la Junta de Vecinos señalada en el recurso; que los antecedentes acompañados registran fechas 18 de enero de 2016; que, por consiguiente, los recurrentes tomaron conocimiento del hecho con anterioridad al 11 de febrero del 2016, a lo menos, el 13 de enero; y que la percepción de los olores molestos, y las situaciones que exponen sobre las instalaciones sanitarias, y que se pueden relacionar con las fechas de los reclamos y las fiscalizaciones efectuadas, todas las que se realizaron  con un plazo mayor a 30 días.
Indica que han existido eventos producto de la mala utilización del sistema de alcantarillado y justamente por la existencia de elementos que no deben ser transportados por el sistema de tratamiento como palos, piedras, bolsas, etc. generándose roturas en las instalaciones, y precisamente una denominada salto en el interior de la cámara, lo que debió ser reparado con fecha 20 de enero de 2016; que luego de esto empezó la limpieza y mantención de los colectores; que los trabajos se efectuaron entre el 25 y 26 de enero, y continuaron el 9 y 10 de febrero; que se realizó además revisión del sistema de recolección de aguas servida en Villa Los Poetas, funcionando a la fecha con normalidad; que no es posible determinar una conducta ilegal o arbitraria de parte de su representada, ya que el servicio se ha realizado de acuerdo a lo que disponen las leyes sectoriales; que es la autoridad administrativa que ha realizado las fiscalizaciones y requerimientos por las situaciones que pudieren ocurrir; que el actuar de su 
representada se encuadra dentro de los marcos contractuales, y legales; y que, en consecuencia, no se ha vulnerado garantía constitucional alguna.
Acompaña, con fecha 21 de marzo de 2016, copia Carta N° 1491, de fecha 27 de enero de 2016, con sus adjuntos, y mantenimiento de colectores de aguas servidas de fecha 9, 10, y 17 de febrero de 2016; fotografías de las instalaciones ye infraestructura, y página 6 del Diario El Llanquihue de fecha 26 de febrero de 2016.
Que, a fojas 73, se trajeron los autos en relación.
CONSIDERANDO:
    PRIMERO: Que, el recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del derecho cuando se han visto conculcadas, aun en grado de amenaza, las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, según lo dispone el artículo 20 de la Carta Fundamental. En tales casos, la Corte de Apelaciones respectiva puede adoptar todas las medidas conducentes a lograr que cese la perturbación de tales garantías. Para tales efectos, deben concurrir los siguientes requisitos que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada; que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; que de la misma se siga directo e inmediato atentado contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía; y que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección.
SEGUNDO: Que, previo al análisis del fondo del asunto, la parte recurrida alega la extemporaneidad del recurso, por cuanto no es posible que los actores hayan tomado conocimiento del hecho el 11 de febrero de 2016 a través del Diario El Llanquihue, al señalar en su propio recurso que se han realizado con anterioridad denuncias por los malos olores a las autoridades; ratificando lo anterior que incluso de la información remitida a esta Corte por parte la entidad fiscalizadora se infiere que se efectuó un reclamo inicial el 13 de enero de 2016.
Sobre el particular, y teniendo particularmente presente lo dispuesto en el numeral 1 del Acta N° 94-2015 el plazo para la interposición de esta acción cautelar es de 30 días corridos desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión; que la conducta que se acusa en estos autos es la emisión de malos olores presuntamente imputable a la recurrida por una mala mantención de los servicios de alcantarillados. Olores que se han manifestado, a lo menos, desde el  reclamo, de fecha 18 de enero de 2016, formulado ante la Superintendencia de Servicios Sanitarios por parte de la Junta de Vecinos de Villa Los Poetas, el cual ha tenido por propósito que se reparara esta situación la que, supuestamente, habría sido solucionada por los trabajos realizados con posterioridad por Essal S.A., según se desprende del acta de fiscalización de la SISS de fecha 8 de febrero de 2016, de fojas 64.
Sin embargo, del Diario El Llanquihue acompañado a fojas 6, se constata que las circunstancias denunciadas se mantenían, y así también los padecimientos de salud de los vecinos de la Villa Los Poetas. 
En este escenario, no es posible establecer la extemporaniedad alegada, puesto que se advierte que la denuncia acerca de malos olores provenientes de un mal diseño de las tuberías y/o la falta de mantención del sistema de alcantarillado; que se formuló a la autoridad administrativa; y que dio lugar a la realización de labores por Essal S.A. para su reparación,  lo que no ha tenido por resultado  que los malos olores se hayan acabado.  
En consecuencia, los hechos que motivan el recurso existían, a lo menos, dentro del plazo de 30 días corridos para la interposición del recurso, según se desprende de la publicación del Diario El Llanquihue, la cual la parte recurrente dice que tuvo lugar el 11 de febrero de 2016. 
   TERCERO: Que, en cuanto al fondo del asunto, el acto materia de este recurso dice relación con el incumplimiento por parte de Essal S.A. con sus labores de limpieza de los colectores públicos de Villa Los Poetas, causando obstrucción de las tuberías, y liberando malos olores afectando a los habitantes de Villa Los Poetas, Población Mirasol, vulnerándose las garantías establecidas en los artículo 19 N° 1, 4, 5, 8 y 24   de la Constitución Política de la República de Chile. 
Que, al informar la recurrida manifiesta que no ha incurrido en acto arbitrario o ilegal alguno, ni menos aún afectación de las garantías constitucionales. 
CUARTO: Que, no ha sido un hecho controvertido por las partes, que Essal S.A. es la concesionaria de los servicios públicos de producción y distribución de agua potable, y de recolección y disposición de aguas servidas correspondientes a los servicios públicos entregados en la ciudad de Puerto Montt, siendo su obligación mantener los servicios de alcantarillado en perfecto funcionamiento, con el fin de que las aguas servidas escurran hacia la planta de tratamiento.
Tampoco que se ha cuestionado la existencia de malos olores en la Villa Los  Poetas, sino sólo las causas de los mismos. En este sentido, el recurrido afirma en su informe que han  acaecido  eventos producto de la mala utilización del sistema de alcantarillado, y por el transporte de elementos como palos, piedras y bolsas se generan roturas en las instalaciones, en el caso de autos, una denominada “salto en el interior de la cámara”; la cual fue reparada, con fecha 20 de enero de 2016, continuando con los trabajos el 25 y 26 del mismo mes, y el 9 y 10 de febrero del presente año, funcionando a la fecha de forma normal.
QUINTO: Que, de los antecedentes tenidos a la vista, especialmente el Ord. N° 464, de fecha 20 de enero de 2016, de la Superintendencia de Servicios Sanitarios informa que se efectúo un reclamo por la Junta de Vecinos de Villa Los Poetas, pudiendo constatar la existencia de reiterados eventos de malos olores, y los continuos rebases de aguas servidas. Luego, se agrega en este informe dirigido a la propia recurrida que la empresa debe asegurar la calidad y continuidad del servicio de recolección de aguas servidas a todos sus clientes, debiendo realizar un diagnóstico de la  condición hidráulica y estructural actual, y además adoptar una solución definitiva con el objeto de eliminar malos olores.
Afirma, a su vez, que no se ha cumplido con el estándar de atenciones de emergencia, y que mientras tanto deberá la recurrida continuar con la limpieza y la desinfección de los colectores.
Con posterioridad a esta instrucción, consta las actas de fiscalización de la entidad fiscalizadora de fecha 3, y 8  de febrero de 2016, nuevamente el rebase de aguas servidas.
SEXTO: Que, lo expuesto, demuestra que la emisión de malos olores acusada por los recurrentes deriva de la evacuación de las aguas servidas a través del sistema de alcantarillado, el que no está funcionando de forma adecuada. Le corresponde, como ya se indicó, su reparación y mantención a Essal S.A. quien no ha dado cumplimiento a su deber de concesionaria de un servicio público descrito en el considerando cuarto según lo ha informado la propia Superintendencia de Servicios Sanitarios;  sin que además  existan antecedentes de que haya entregado una solución definitiva al problema del  modo que se instruyó por la entidad fiscalizadora.
Este actuar de la recurrida se torna arbitrario, por cuanto señala que todo se encuentra funcionando con normalidad no obstante continuar los malos olores en la Villa Los Poetas, cuestión que indiscutiblemente afecta la salud de los habitantes del sector, y contribuye a un deterioro del medio ambiente, vulnerándose las garantías constitucionales del artículo 19 N° 1 y 8 dela Carta Fundamental.  
   SEPTIMO: Que, acorde con lo que se ha reflexionado precedentemente, el recurso debe ser acogido, en los términos que se expresarán en lo resolutivo del presente fallo. 

Por tales consideraciones, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 y 20 de la Constitución Política de la República de Chile, y el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección y demás normas pertinentes a aplicar, se resuelve:

I.- Que se acoge  el recurso de protección interpuesto a fojas 13 por doña KARINA DEL CARMEN DITZEL ZUÑIGA, MARIBETH DEL CARMEN SALINAS GAONA, SOFIA AMELIA LUTTECKE BOHLE, JULIA MANCILLA SERÓN, ANA MARÍA FRÍAS CONTRERAS, contra EMPRESA DE SERVICIOS SANITARIOS DE LOS LAGOS S.A.,   ESSAL, representado por don HERNAN VICENTE KONIG, todos ya individualizados, y se ordena a la recurrida adoptar a la brevedad las medidas concretas tendientes a que cesen los malos olores que afectan a los sectores referidos en la presente acción, lo que deberá ser supervisado por la Superintendencia de Servicios Sanitarios, quien deberá además velar por el fiel cumplimiento de este fallo.
II.- Que, no se condena en costas por haber tenido motivo plausible para litigar.

Comuníquese, regístrese, y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro Titular don Jorge Pizarro Astudillo.

Rol N° 260-2016.


Pronunciada por la Segunda Sala integrada por el Ministro don Jorge Pizarro Astudillo, Ministro Interino doña Ivonne Avendaño Gómez y el Abogado Integrante don Mauricio Cárdenas García. Autoriza el Secretario Subrogante don Juan Inostroza Salazar.

 En Puerto Montt, veintidós de marzo de dos mil dieciséis notifique por el estado diario la sentencia precedente.