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jueves, 26 de agosto de 2021

Se ordenó a isapre dar cobertura total a fármaco sin codificación de Fonasa para tratar cáncer.

Santiago, veinte de agosto de dos mil veintiuno. Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus fundamentos noveno y décimo, que se eliminan. Y se tiene en su lugar, además, presente: 


Primero: Que, en estos autos, se interpuso recurso de protección en contra de la Isapre Consalud por la negativa de dar cobertura al medicamento Ibrutinib que requería, en vida, la recurrente para tratar la Leucemia Linfática Crónica que la aquejaba, señalando como justificación de dicha determinación que el fármaco requerido no cuenta con código en el arancel. 


Segundo: Que la sentencia recurrida, para rechazar la acción constitucional interpuesta, señala que al allanarse la recurrida no hay medida que adoptar, en tanto el interés que conduce el tercero que se hizo parte en el proceso, en cuanto al pago de lo que considera adeudado, no puede ser canalizado a través de este cauce procesal extraordinario, primero porque sin una pretensión principal no puede subsistir otra que dependa de aquella; y además porque el derecho que reclama éste no tiene tampoco el carácter indubitado que reclama esta acción de protección. 


Tercero: Que la recurrente, en su apelación, reitera los argumentos expuestos al deducir la acción constitucional y señala que, pese al allanamiento  manifestado por la recurrida, ésta reembolsó a la cuenta de Patricio Prieto, cónyuge de la actora, una cifra inferior a la reclamada en el libelo y, luego, se negó a pagar a éste el saldo insoluto, pretendiendo obtener una ventaja indebida del fallecimiento de la actora, lo que es inadmisible y da cuenta de una mala fe pocas veces vista. Afirma que, en definitiva, no es tal el allanamiento aducido en la sentencia, toda vez que la cobertura otorgada por la recurrida fue parcial, porque sólo reembolsó la cifra de $2.072.700 en circunstancias que lo reclamado asciende a $6.012.650, lo que mantiene subsistente el interés de la recurrente y de su cónyuge en que se resuelva conforme a sus expectativas la controversia de autos. 


Cuarto: Que, en primer lugar, corresponde abordar si el cónyuge de la recurrente, tras su fallecimiento, detenta la legitimación activa para la prosecución del presente proceso. Al respecto, el artículo 5° del Código del Procedimiento Civil prescribe: ”Si durante el juicio fallece alguna de las partes que obre por sí misma, quedará suspenso por este hecho el procedimiento, y se pondrá su estado en noticia de los herederos para que comparezcan a hacer uso de su derecho en un plazo igual al de emplazamiento para contestar demandas, que conceden los artículos 258 y 259”.  En relación a la disposición legal citada, en autos consta que Patricio Prieto, en su calidad de cónyuge heredero se hizo parte en autos con fecha 24 de abril del año en curso, lo que se tuvo presente y no fue impugnado por la recurrida, circunstancias que ratifican su incorporación, como parte en el proceso, en los términos de la referida norma, y que torna en una infracción legal la decisión de los sentenciadores de proceder a omitir pronunciamiento, desconociéndole en definitiva la referida calidad y la facultad de instar por la prosecución del procedimiento. 


Quinto: Que, en cuanto al fondo del asunto discutido, tratándose en la especie de una impugnación por la negativa, en definitiva, a otorgar una cobertura de la totalidad del valor del medicamento referido, en los términos que establece la Cobertura Adicional de Enfermedades Catastróficas (CAEC), porque éste no se encuentra en el arancel Fonasa, se debe analizar en su estudio los fundamentos de su prescripción médica. Para estos efectos, las circunstancias fácticas deben ilustrar la decisión del asunto y es así como de los propios antecedentes, en particular el informe médico de fecha 5 de marzo de 2020, suscrito por Mauricio Esteban Ocqueteau Tacchini, hematólogo y oncólogo de la Red de Salud UC- Christus, se constata que la recurrente es: ” paciente de 83 años, en seguimiento por más de 12 años con  diagnóstico de Leucemia Linfática Crónica (LLC) y Trombocitemia Esencial (TE)” agrega “Hoy es evaluada con resultados y tanto la biopsia de médula como la citometría de flujo muestran LLC en progresión, con una celularidad patológica del 90%. En suma paciente de 83 años con LLC y TE en que actualmente hay insuficiencia medular dependiente de la progresión de su LLC. Discutida en comité oncológico, y considerando su edad, se decide proponer uso de Ibrutinib en dosis de 480 mg/d(3 comp de 160 al día), con seguimiento periódico correspondiente”. 


Sexto: Que, en esta línea de razonamiento, el factor de la indicación médica como el sustrato profesional objetivo y adecuado en el tratamiento de una enfermedad, implica que determinado tratamiento para afrontar, en este caso, la patología denominada Leucemia Linfática Crónica celularidad patológica del 90%, es el medio apto e idóneo para solucionarlo. Por lo demás, el mismo no es un modo experimental que carezca de un sustento técnico, encontrándose, respaldado en los avances científicos, que en razón de su velocidad de desarrollo, no alcanzan a ser recogidos oportunamente por la Administración, circunstancia que no debería constituir óbice para realizar la homologación que sea necesaria a efectos de posibilitar el acceso a los tratamientos médicos prescitos. 


Séptimo: Que, en la operatoria de homologación del medicamento aludido, obviamente la recomendación médica y  técnica debe resultar prioritaria, teniendo presente, asimismo, que para la institución previsional el costo económico y financiero no resultará imprevisto, toda vez que el monto solicitado homologar alcanza sólo a aquellos que el arancel establece por la prestación a la cual se homologa. Razonar de otra forma importaría aceptar la omisión de la Administración, la cual por medio de su pasividad excluiría determinados medios aptos para mantener o recuperar la salud, con mayor razón si éstos ya son empleados con un fin terapéutico. 


Octavo: Que, de lo razonado en los fundamentos que anteceden, ha quedado de manifiesto que con la negativa de la recurrida a proporcionar Cobertura Adicional de Enfermedades Catastróficas (CAEC) a un medicamento que irrefutablemente resultaba indispensable para la sobrevida e integridad física de la recurrente, sobre la base de consideraciones formales y en las que subyacen, en definitiva, razones índole económica, ésta ha incurrido en un acto arbitrario que amenazó su derecho a la vida, puesto que la actora sostiene haber realizado ingentes esfuerzos para costear su prescripción, de modo que la determinación impugnada en autos no permitió el acceso oportuno a aquel fármaco imprescindible para el tratamiento de la patología que aquella sufría. 


Noveno: Que, en este orden de ideas, es preciso señalar que la Ley N° 21.258 que Crea la Ley Nacional del  Cáncer, establece dentro de los principios que la inspiran: “a) Cooperación: se deberá fomentar la cooperación público privada, intersectorial e interinstitucional”. En tanto su reglamento respectivo señala que: “por su incidencia, el cáncer debe ser considerado como un problema de salud pública. Asimismo, por los costos involucrados para abordar dicha enfermedad, es también un importante problema social y económico, con repercusión y costos que afectan a las personas, sus familias y comunidades, así como al sistema de salud y al país en su conjunto. Que, el Ministerio de Salud ha priorizado al cáncer como un problema relevante de salud pública en el país, realizando esfuerzos organizados y sostenidos que abarcan desde la prevención hasta los cuidados paliativos”. Sobre la base de los ejes normativos referidos, resulta ineludible para la recurrida, en su calidad de institución de salud previsional privada, alinear su actuar a la política pública descrita y favorecer el acceso de sus afiliados a todas aquellas acciones de salud que les permitan sobrellevar y recuperarse del tipo de patología descrita en estos autos. 


Décimo: En consecuencia, conforme lo que se viene reflexionando, el medicamento referido debe ser financiado conforme se indicará en lo resolutivo del presente fallo, debiendo otorgarle una cobertura de un 100% puesto que habiendo sido diagnosticada hace 12 años e iniciado el  tratamiento médico para la Leucemia Linfática Crónica hace 6 años y tratándose de una paciente que, conforme el informe médico citado, ha recibido diversas prestaciones desde entonces a la fecha de interposición de la presente acción, las que deben ser contabilizadas en el deducible anual, y al no haber acreditado la recurrida que la cobertura aquí requerida sea el primer evento anual respecto del cual corresponde aplicar el deducible del CAEC, sólo es posible concluir que es impropio volver a considerarlo durante la presente anualidad. Undécimo: Que, con estos antecedentes, la negativa de la Isapre recurrida a proporcionar a la recurrente, en su momento, la cobertura solicitada respecto del medicamento dispuesto por el médico tratante, carece de razonabilidad y vulnera las garantías constitucionales previstas en el artículo 19 n° 2 y 24 de la Carta Política, razón por la cual se impone el acogimiento de la acción promovida, en los términos que se exponen en lo resolutivo del fallo. Por estas consideraciones y de conformidad con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se revoca la sentencia apelada de veinticinco de mayo del año dos mil veintiuno y su complemento de fecha veintiocho del mismo mes y año; y en su lugar se acoge el recurso de protección disponiéndose que Isapre Consalud deberá dar cobertura del 100% al medicamento Ibrutinib sin  aplicar el deducible del CAEC, debiendo completar en consecuencia el saldo pendiente de $3.939.950 en favor del titular del contrato de salud del que era carga legal la recurrente. Regístrese y devuélvase. Redacción del Ministro señor Muñoz. Rol Nº 39.102-2021. Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros (as) Sr. Sergio Muñoz G., Sra. Ángela Vivanco M., Sra. Adelita Ravanales A., Sr. Mario Carroza E. y por el Abogado Integrante Sr. Pedro Águila Y.  Pronunciado por la Tercera Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros (as) Sergio Manuel Muñoz G., Angela Vivanco M., Adelita Inés Ravanales A., Mario Carroza E. y Abogado Integrante Pedro Aguila Y. Santiago, veinte de agosto de dos mil veintiuno. En Santiago, a veinte de agosto de dos mil veintiuno, se incluyó en el Estado Diario la resolución precedente. 


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