Santiago, cinco de agosto de dos mil veintiuno. Vistos: En estos autos Rol CS N潞 82-2021, caratulados “Luchsinger Mackay con Fisco de Chile”, sobre juicio ordinario de indemnizaci贸n de perjuicios, seguidos ante el Segundo Juzgado Civil de Temuco, la parte demandante dedujo recurso de casaci贸n en el fondo en contra de la sentencia de segunda instancia dictada por la Corte de Apelaciones de esa ciudad que confirm贸 la de primer grado que rechaz贸 la demanda. Se trajeron los autos en relaci贸n y despu茅s de la vista del recurso se observ贸 que la sentencia recurrida adolece de vicios de casaci贸n en la forma, advertencia posterior a la vista que impidi贸 invitar a los abogados que concurrieron a estrados a alegar acerca de los posibles vicios de casaci贸n que afectar铆an al fallo. Considerando:
Primero: Que, en virtud de la facultad contemplada en el art铆culo 775 del C贸digo de Procedimiento Civil, esta Corte estima del caso examinar si la sentencia en estudio se encuentra extendida legalmente. Segundo: Que el legislador se ha preocupado de establecer las formalidades a que deben sujetarse las sentencias definitivas de primera o 煤nica instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, las que, adem谩s de satisfacer los requisitos exigibles a toda resoluci贸n judicial, conforme a lo prescrito en los art铆culos 61 y 169 del C贸digo de Procedimiento Civil, deben cumplir con las enunciaciones contempladas en el art铆culo 170 del mismo cuerpo normativo, entre las que figuran –en lo que ata帽e al presente recurso- en su numeral 4, las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia.
Tercero: Que esta Corte, conforme al Auto Acordado sobre la forma de las sentencias, reitera los requisitos que a su respecto contempla el art铆culo 170 del C贸digo de Procedimiento Civil. As铆 es como, refiri茅ndose al enunciado exigido en el N° 4 de este precepto, concerniente a las consideraciones de hecho y de derecho en que se funda, el Auto Acordado dispone que las sentencias de que se trata contendr谩n pormenorizadamente las consideraciones de hecho que les sirven de fundamento, estableciendo con precisi贸n aqu茅llas sobre que versa la cuesti贸n que haya de fallarse, con distinci贸n entre las que han sido aceptadas o reconocidas por las partes y las que han sido objeto de discusi贸n. Agrega que, si no hubiese discusi贸n acerca de la procedencia legal de la prueba, deben esas sentencias determinar los hechos que se encuentran justificados con arreglo a la ley y los fundamentos que sirven para estimarlos comprobados, haci茅ndose, en caso necesario, la apreciaci贸n correspondiente de la prueba de autos conforme a las reglas legales. Prescribe enseguida que, establecidos los hechos, se enunciar谩n las consideraciones de derecho aplicables al caso y luego, las leyes o en su defecto, los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo; agregando que, tanto respecto de las consideraciones de hecho como las de derecho, debe el tribunal observar al consignarlas, el orden l贸gico que el encadenamiento de las proposiciones requiera.
Cuarto: Que la importancia de cumplir con tal disposici贸n ha sido acentuada por esta Corte Suprema en relaci贸n con la claridad, congruencia, armon铆a y l贸gica en los razonamientos que deben observar en sus fallos. La exigencia de motivar o fundamentar las sentencias no s贸lo dice relaci贸n con un asunto exclusivamente procesal referido a la posibilidad de recurrir, sino que tambi茅n se enmarca en la necesidad de someter al examen que puede hacer cualquier ciudadano de lo manifestado por el juez y hace posible, asimismo, el convencimiento de las partes en el pleito, evitando la impresi贸n de arbitrariedad al tomar 茅stas conocimiento del porqu茅 de una decisi贸n judicial. Los jueces, para dar estricto cumplimiento a lo dispuesto por el legislador, deben ponderar toda la prueba rendida en autos, tanto aquella en que se sustenta la decisi贸n como la descartada o la que no logra producir la convicci贸n del sentenciador en el establecimiento de los hechos, lo cual no se logra con la simple enunciaci贸n de tales elementos, sino que con una valoraci贸n racional y pormenorizada de los mismos.
Quinto: Que, en este marco normativo, cabe se帽alar que la demanda de autos se fund贸 en la responsabilidad del Estado por falta de servicio. Se precis贸 que la Administraci贸n no ha actuado, debiendo hacerlo, permitiendo de esa forma que la violencia vaya en aumento y que, en lo particular, se tradujo en que los padres de los demandantes, murieran calcinados al interior de su casa ubicada en el Fundo La Granja Lumahue, localidad de General L贸pez, comuna de Vilc煤n, a manos de un grupo de delincuentes que dice ser parte del denominado “conflicto mapuche”, movimiento que por d茅cadas azota a la Regi贸n de la Araucan铆a. Termina solicitando que, atendida la forma y envergadura del da帽o que se denuncia, sean indemnizados por las sumas que el libelo indica.
Sexto: Que el Fisco, al contestar la demanda, solicit贸 su rechazo con costas. En primer lugar, expuso que los argumentos del actor son improcedentes desde que se pretende someter al conocimiento de los 贸rganos jurisdiccionales “el conflicto mapuche”, el cual constituye un fen贸meno social de ribetes profundos y complejos en el plano 茅tnico, cultural, sociol贸gico e hist贸rico, sobre la base de una cr铆tica gen茅rica de car谩cter pol铆tico respecto a las autoridades gubernamentales y pol铆ticas p煤blicas que de acuerdo a los distintos gobiernos de turno se han aplicado por el Estado en la zona de la Araucan铆a. Sin perjuicio de lo anterior, agrega que tampoco se configura la responsabilidad por falta de servicio que se imputa al Estado. En primer lugar, porque con anterioridad al d铆a de la muerte de los padres de los demandantes -4 de enero de 2013-, el Fundo Yelcho no hab铆a sido objeto de amenazas ni de ning煤n tipo de atentado, y, obviamente, menos todav铆a de alguna agresi贸n que siquiera remotamente se asemejara a aquella que se produjo ese d铆a. A帽ade, en segundo t茅rmino, que el referido atentado incendiario tuvo lugar en un predio de menos de 50 hect谩reas de superficie, que no colinda con comunidades ind铆genas y que no era objeto de demandas territoriales por parte de alguna de 茅stas y que apenas se supo sobre el atentado, Carabineros concurri贸 prontamente al lugar, comenz谩ndose una investigaci贸n penal que llev贸 a una condena respecto de uno de los involucrados. Por 煤ltimo, refiere que, en la Regi贸n de la Araucan铆a, se ha dispuesto una significativa cantidad de efectivos de Carabineros para cumplir medidas de protecci贸n en fundos o recintos privados, lo cual equivale a una comisar铆a mayor que la de la Regi贸n Metropolitana.
S茅ptimo: Que, en este sentido, la sentencia de primera instancia indica que la prueba rendida por la parte demandante resulta insuficiente para acreditar los hechos detallados en la demanda, asegurando que la responsabilidad reclamada, en cuanto a la situaci贸n determinada planteada en el libelo, debe estar limitada a los cap铆tulos de la existencia de un riesgo mayor preciso y determinado, o a un requerimiento de la eventual futura v铆ctima, ante alg煤n hecho il铆cito en relaci贸n al deber general de garante que tienen las Fuerzas de Orden y Seguridad para todos los habitantes del territorio nacional, a fin de concretar una medida de resguardo y protecci贸n en forma particular. Por este aspecto, los jueces de base asumen que para configurar la responsabilidad que se alega, era necesario que las v铆ctimas hubiesen sufrido alg煤n hecho anterior provocado por terceros que hiciera razonable presumir que podr铆an ser objeto de perjuicios mayores. En otras palabras, que hubieren sido v铆ctimas de amenazas o de alg煤n atentado en contra de su propiedad que la autoridad conociere y que razonablemente hiciera presumir que vendr铆a un da帽o mayor.
Octavo: Que la sentencia de primera instancia limit贸 la pretensi贸n contenida en la demanda solamente a los deberes de Carabineros de Chile y de la Polic铆a de Investigaciones de Chile, en relaci贸n a toda la poblaci贸n del territorio de la Rep煤blica, entendidos aquellos como un deber general, el que no se acredit贸 en autos que haya sido incumplido en el atentado, cuyos resultados fueron las muertes de don Werner Luchsinger Lemp y de do帽a Vivian Mackay Gonz谩lez, debido al incendio criminal de su casa habitaci贸n de la Granja Lumahue, situada en la comuna de Vilc煤n, Regi贸n de la Araucan铆a. Sin embargo, nada reflexiona el fallo, sobre el sustento de la demanda misma, esto es, que la falta de servicio deriva de los hechos da帽osos en el centro del conflicto, cuya din谩mica es conocida por medio de diversos episodios de violencia -cada vez m谩s frecuentes-, siendo los homicidios de las v铆ctimas, la evidencia del grado de peligro concreto que ha alcanzado la situaci贸n y que, como alegan los demandantes, era previsible en el sector.
Noveno: Que, en consecuencia, el fallo en estudio se circunscribi贸 a confirmar el criterio y los t茅rminos de la de primer grado que gir贸 en torno a que, en relaci贸n a la acci贸n de los demandantes, ella se debe limitar exclusivamente a la supuesta insuficiencia de las medidas y actuaciones policiales, en relaci贸n al car谩cter general que ellas pueden tener en el territorio nacional, sin analizar esa actuaci贸n a la luz de la situaci贸n f谩ctica que, a esa 茅poca, exist铆a en el sector debido a la fecha en que se cumpl铆a un a帽o m谩s de la muerte del comunero Mat铆as Catrileo Quezada, quien habr铆a muerto en la propiedad de un primo-hermano de don Werner Luchsinger y, que es la forma, por lo dem谩s, como la demanda fue planteada y contestada por la contraria, la que incluso alude en su defensa que el Estado se ha venido haciendo cargo del conflicto.
D茅cimo: Que, en consecuencia, queda en evidencia que la sentencia en estudio carece de consideraciones para rechazar las alegaciones formuladas por los demandantes, las que no est谩n dirigidas al orden pol铆tico, sino a la responsabilidad extracontractual de la Administraci贸n, dada las circunstancias espec铆ficas del caso, contenidas en leyes de 铆ndole p煤blica e incorporadas a la hip贸tesis de que la prestaci贸n del servicio p煤blico origina una responsabilidad extracontractual directa, manifestada en el da帽o concreto a bienes jur铆dicos protegidos por el ordenamiento jur铆dico y, desde luego, al probatorio que correspondiere considerar.
Und茅cimo: Que, de este modo, la sentencia de primera instancia y la recurrida, al no analizar ni contener las consideraciones necesarias para rechazar las alegaciones formuladas por los actores en la demanda, no han cumplido con lo dispuesto en el N潞 4 del art铆culo 170 del C贸digo de Procedimiento Civil y en el Auto Acordado de 30 de septiembre de 1920, sobre la forma de las sentencias, determinadamente, las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia, afect谩ndole a esta 煤ltima, por consiguiente, el vicio de casaci贸n en la forma contemplado en el N潞 5 del art铆culo 768 del C贸digo de Enjuiciamiento Civil, esto es, en haber sido pronunciada con omisi贸n de cualquiera de los requisitos enumerados en el art铆culo 170, precisamente, en relaci贸n con la primera disposici贸n formal antes mencionada.
Duod茅cimo: Que, como consecuencia, procede invalidar de oficio la sentencia impugnada, dict谩ndose por esta Corte el fallo que corresponda de acuerdo con la ley. Por estos fundamentos y de conformidad adem谩s con lo dispuesto en los art铆culos 764, 765 y 775 del C贸digo de Procedimiento Civil, se invalida de oficio la sentencia nueve de noviembre de dos mil veinte y se la reemplaza por la que se dicta a continuaci贸n y en forma separada, sin previa vista. T茅ngase por no interpuesto el recurso de casaci贸n en el fondo deducido por la parte demandante. Redacci贸n del Ministro Suplente Jorge Zepeda Arancibia. Reg铆strese Rol N° 82-2021. Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros (as) Sra. 脕ngela Vivanco M., Sra. Adelita Ravanales A., Sr. Jorge Zepeda A. (s) y por los Abogados Integrantes Sra. Leonor Etcheberry C. y Sr. Gonzalo Ruz L. No firman, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, los Ministros Sra. Ravanales por estar con permiso y el Sr. Zepeda por haber concluido su periodo de suplencia. En Santiago, a cinco de agosto de dos mil veintiuno, se incluy贸 en el Estado Diario la resoluci贸n precedente.
SENTENCIA DE REEMPLAZO Santiago, cinco de agosto de dos mil veintiuno. Vistos: Se reproduce la parte expositiva y los considerandos Primero a Noveno de la sentencia de primera instancia y se elimina lo dem谩s. Y se tiene en su lugar y, adem谩s, presente:
Primero: Que los se帽ores Jorge Andr茅s, Jaime Alejandro y Mark Javier y la se帽ora Karin Else todos Luchsinger Mackay, en su calidad de hijos del Matrimonio Luchsinger Mackay, dedujeron demanda de indemnizaci贸n de perjuicios por falta de servicio en contra del Fisco de Chile. Fundan su acci贸n en que, durante la noche del 03 de enero de 2013, un grupo indeterminado de personas, entre las que se encontraba don Celestino Ceraf铆n C贸rdova Tr谩nsito, se concertaron e irrumpieron, alrededor de las 01.15 horas de la madrugada del d铆a 04 de ese mes y a帽o, en la casa habitaci贸n en que moraba el matrimonio compuesto por don Werner Luchsinger Lemp y do帽a Vivian Mackay Gonz谩lez de 75 y 69 a帽os de edad, padre y madre de los demandantes, respectivamente, ubicada en el denominado Fundo La Granja Lumahue, localidad de General L贸pez, comuna de Vilc煤n. Se帽alan que, al momento del atentado, ambas v铆ctimas se encontraban durmiendo en su interior y que Celestino Ceraf铆n C贸rdova Tr谩nsito y el grupo de individuos efectuaron disparos con armas de fuego, iniciando un ataque en contra de las v铆ctimas, el que fue repelido por don Werner Luchsinger Lemp en leg铆tima defensa, quien dispar贸 y logr贸 herir a la altura del t贸rax al agresor C贸rdova Tr谩nsito. Durante el atentado, dicho agresor y los sujetos que lo acompa帽aban, rociaron la vivienda con elementos acelerantes para el fuego y lo inician mediante cuerpos portadores de llama, logrando incendiar totalmente la morada, dejando al matrimonio Luchsinger Mackay atrapado en el interior, provoc谩ndoles a ambos c贸nyuges la muerte por carbonizaci贸n en incendio de tipo homicida. Adem谩s, se expresa que, durante el ataque a las v铆ctimas, la se帽ora Vivian Mackay Gonz谩lez, con el fin de detener la agresi贸n, pidi贸 auxilio mediante llamadas telef贸nicas a sus hijos Jorge Andr茅s y Mark Javier y lo intent贸 tambi茅n con Cynthia Mackay Gonz谩lez, la cual no pudo contestar, como tambi茅n a Carabineros de Chile. Posteriormente, una vez cometidos los hechos, concurrieron al lugar funcionarios de Carabineros de Chile y lograron la detenci贸n de don Celestino Ceraf铆n C贸rdova Tr谩nsito, el que actualmente cumple condena por tales hechos. Se precisa que el delito se produjo con motivo de la toma material de predios por parte de terceros, en raz贸n de las demandas territoriales mapuche en la IX Regi贸n de la Araucan铆a, las que se dan en un contexto de violencia. Exponen, en lo relativo al arbitrio, que la falta de servicio se traduce en que el Estado no ha adoptado las acciones y medidas pertinentes para resolver el grave problema de violencia que afecta la zona y que, en este caso, culmin贸 con la muerte de sus padres.
Segundo: Que la defensa del Fisco de Chile, en lo pertinente, opuso “las excepciones” de no configurarse la responsabilidad civil que se alega, porque el Estado responde por la denominada “responsabilidad por falta de servicio”, establecida por el art铆culo 42 de la Ley de Bases Generales de la Administraci贸n del Estado, la que, al exigir como preciso factor de imputaci贸n la “falta de servicio”, no tiene el car谩cter de responsabilidad “objetiva” a la que alude la parte demandante, argumento que se limita a plantear el da帽o sufrido por los actores, pero sin precisar los elementos que componen la responsabilidad. Asimismo, advierte que, en todo caso, tampoco, se configura dicho factor de imputaci贸n, puesto que la circunstancia que los demandantes no hayan obtenido lo que esperaban del actuar de la autoridad administrativa competente en los hechos, no importa concluir que las instituciones p煤blicas no hayan ejercido sus funciones y atribuciones como le es exigido, conforme a las circunstancias, medios, recursos y jurisdicci贸n que les correspond铆a. Aseverando, adem谩s, que en cuanto a los hechos, los organismos policiales han efectuado y efect煤an acciones y patrullajes peri贸dicos con el prop贸sito de prevenir la comisi贸n de delitos, a pesar de lo cual es materialmente imposible conseguir evitarlos todos. A la vez, el Fisco de Chile opone como excepci贸n la inexistencia de una relaci贸n causal entre el actuar de la Administraci贸n y los da帽os reclamados en la demanda. Precisando que, en general, la parte demandante tiene la carga de demostrar sus proposiciones probando todos los hechos constitutivos de su pretensi贸n.
Tercero: Que la demandante, en orden a establecer la responsabilidad del demandado Fisco de Chile, rindi贸 la prueba documental referida en el considerando Quinto de la sentencia de primera instancia y la testimonial transcrita 铆ntegramente en el considerado Sexto de la misma. A su vez, la demandada Fisco de Chile con el fin de acreditar sus asertos produjo la documental relacionada en el considerando S茅ptimo y la testimonial descrita en el motivo Octavo de la sentencia de primera instancia, respectivamente.
Cuarto: Que, para acreditar los hechos en que se basa la acci贸n civil de autos, la m谩s significativa de las pruebas producidas dentro del proceso es la documental consistente en la sentencia penal condenatoria del Tribunal Oral en lo Penal de Temuco, RIT 220/2013, RUC 130014341-8, de fecha 28 de febrero de 2014, que castiga al encausado Celestino Ceraf铆n C贸rdova Tr谩nsito, a la pena privativa de libertad de dieciocho a帽os de presidio mayor en su grado m谩ximo y accesorias legales, como autor del delito de incendio con resultado de muerte de Werner Luchsinger Lemp y de Vivian Mackay Gonz谩lez. Dicha sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Temuco la acompa帽贸 al proceso tanto la parte demandante como la parte del demandado civil Fisco de Chile. A煤n m谩s, el tribunal de primera instancia orden贸 agregar dicha sentencia. Tal actividad probatoria, en relaci贸n a la sentencia penal condenatoria en comento, reafirma la confianza de todos los sujetos procesales en ella. Lo anterior, significa una especial consideraci贸n a las garant铆as del contradictorio penal, que dio las bases para acreditar los hechos contenidos en dicha sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Temuco, pues trata de los hechos sustanciales que fueron motivo del debate en el juicio penal anterior y que vuelven a repetirse en este nuevo proceso civil.
Quinto: Que, sin embargo, atendido el r茅gimen probatorio legal, que obliga al juez a fundar su decisi贸n en una concepci贸n cognoscitiva de la prueba, debiendo seguir el camino de persuasi贸n que indica la ley, se efectuar谩 la apreciaci贸n legal de la citada sentencia penal condenatoria como medio de convicci贸n.
Sexto: Que tal examen resulta necesario si se razona que, a la sentencia penal condenatoria en estudio no le es atinente la presunci贸n que se帽ala el art铆culo 427 del C贸digo de Procedimiento Civil, que dispone: “Sin perjuicio de las dem谩s circunstancias que en concepto del tribunal o por disposici贸n de la ley, deben estimarse como base de una presunci贸n judicial, se reputar谩n verdaderos los hechos certificados en el proceso por un ministro de fe, a virtud de orden de tribunal competente, salvo prueba en contrario. Igual presunci贸n existir谩 en favor de los hechos declarados verdaderos en otro juicio entre las mismas partes”. En efecto, como se puede observar, al atenerse estrictamente al texto del inciso final de esa disposici贸n, la sentencia penal condenatoria presentada por las partes en este proceso civil, no puede beneficiarse directamente de la presunci贸n mencionada en dicho inciso de la disposici贸n antes citada, es decir, la presunci贸n legal de reputarse en este juicio como tales los hechos declarados verdaderos en otro entre las mismas partes. Tampoco le corresponde aplicar al fallo presentado en parte de prueba lo que concierne a la cosa juzgada, desde que, el art铆culo 177 del C贸digo de Procedimiento Civil, adopt贸 en materia civil el sistema de la triple identidad, el que exige que, entre el fallo anterior y la pretensi贸n del nuevo proceso, haya coincidencia entre las partes, la cosa pedida y la causa de pedir. Por lo que, en la sentencia en estudio en relaci贸n a la cosa juzgada, respecto de la identidad de personas, o l铆mites subjetivos, no tiene la coincidencia que debe existir entre el imputado del proceso penal y el demandado civil, pues no son la misma persona.
S茅ptimo: Que, a la vez, en sede civil la indemnizaci贸n de perjuicios impetrada est谩 fundada en la obligaci贸n de resarcimiento del da帽o moral sufrido por los demandantes, provocado por la responsabilidad del Fisco de Chile por falta de servicio, lo que no permite hacer operar la instituci贸n de la cosa juzgada, la cual resulta pertinente por regla general si existe una compatibilidad entre la pena penal y el reproche civil en contra del personalmente responsable, sin que tampoco puedan resultar aplicables en relaci贸n con el fallo incorporado en autos con la anuencia de todos los sujetos procesales, los efectos de las sentencias criminales condenatorias en el juicio civil, seg煤n las consecuencias jur铆dicas establecidas en el art铆culo 178 del C贸digo de Procedimiento Civil.
Octavo: Que, en consecuencia, la eficacia probatoria de la sentencia condenatoria penal incorporada a este proceso civil, en cuanto versa sobre las proposiciones y hechos que son objeto de prueba en este litigio, es decir, la apreciaci贸n de su pertinencia o impertinencia, no se encuadra en la presunci贸n de verdad en favor de los hechos declarados verdaderos en otro juicio entre las mismas partes, ni en la triple identidad exigida por la cosa juzgada o en lo relativo a los efectos de las sentencias penales condenatorias en el juicio civil, sino en que siempre debe existir en los hechos una coherencia sist茅mica entre lo resuelto en lo penal y lo civil, pues, si en el juicio penal se decide y falla que determinados hechos ocurrieron, no puede jurisdiccionalmente sostenerse luego, al decidir el asunto controvertido, que esos mismos hechos nunca existieron, salvo que se hayan aparejado otros medios de prueba que acrediten lo contrario. Tal conclusi贸n tiene entonces cabida en la determinaci贸n de la eficacia concreta de esta prueba, en que si bien su g茅nesis se ubica en el derecho penal, se gu铆a por razones y caracteres procesales, en cuanto instrumento de convicci贸n del sentenciador en su funci贸n inherente a la demostraci贸n de las proposiciones formuladas por las partes. Es por lo anterior, que la sentencia penal condenatoria debe ser considerada, en aquella ordenaci贸n l贸gica de los medios de prueba, como aquel elemento que posee ciertos antecedentes o circunstancias conocidas, para inferir de ella, por labor del juez, los hechos desconocidos en el juicio. As铆, en el orden jur铆dico, el art铆culo 1712 del C贸digo Civil clasifica las presunciones en legales y judiciales, estas 煤ltimas de acuerdo al inciso segundo, son las que deduce el juez y para ser admitidas en juicio deber谩n ser graves, precisas y concordantes. Disposici贸n legal a la que se refiere el art铆culo 426, inciso primero, del C贸digo de Procedimiento Civil, precisando 茅ste que: “una sola presunci贸n puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisi贸n suficientes para formar convencimiento”.
Noveno: Que, por consiguiente, por v铆a de presunci贸n que re煤ne los caracteres indicados en las disposiciones legales antes referidas, caen dentro del imperio de los hechos probados en este procedimiento los contenidos en la sentencia penal condenatoria antes singularizada, acompa帽ada regularmente por ambas partes como antecedente probatorio en 茅l y por el sentenciador para completar el probatorio del juicio.
D茅cimo: Qu茅, adem谩s, la parte demandante produjo la prueba documental y la de testigos, relacionadas circunstanciadamente en los considerandos Quinto y Sexto de la sentencia de primera instancia. En efecto, en cuanto a la prueba documental, en sentido amplio, la actora dio ingreso a una transcripci贸n de audio de llamadas al Centro de Control de Carabineros (CENCO), que verifica aspectos policiales que se conocieron durante el ataque sufrido por las v铆ctimas. Adem谩s, la demandante adjunta la instrumental que da cuenta del contenido de la Sesi贸n de la Comisi贸n Especial Investigadora de los Actos de Gobierno, de fecha 18 de agosto de 2016, determinadamente, acerca de la situaci贸n de inseguridad ciudadana que se viv铆a a la 茅poca de los hechos en la Regi贸n IX de la Araucan铆a. Por 煤ltimo, en cuanto a la documental, la demandante acompa帽a antecedentes de prensa tendientes a demostrar que el delito de incendio, con resultado de muerte de las v铆ctimas Werner Luchsinger Lemp y Vivian Mackay Gonz谩lez, comprueba el grado de inseguridad o intranquilidad p煤blica existente en la 茅poca en la Regi贸n IX de la Araucan铆a. Sin embargo, estos documentos carecen de valor probatorio, pues, se comprende, se trata de documentos privados que no pueden ser reconocidos por la parte en contra de quien se oponen, lo que obliga restarles m茅rito en ese sentido. Adem谩s, la parte demandante rindi贸 la prueba testimonial de los se帽ores Carlos Germ谩n Tenorio Fuentes, Juan de Dios Fuentes Vega, Ren茅 Alejandro Caminondo Vidal, y An铆bal Horacio Latorre Balbont铆n. Determinadamente, acerca de la existencia de falta de servicio por parte del demandado Fisco de Chile en los hechos descritos en la demanda, en el examen particular de las deposiciones se considerar谩, de acuerdo con el numeral 1潞 del art铆culo 384 del C贸digo de Procedimiento Civil, que se trata de testigos imparciales y ver铆dicos, cuyo m茅rito probatorio ser谩 apreciado en conformidad al art铆culo 426 del mismo C贸digo. a) En efecto, tal m茅rito probatorio emana al afirmar el testigo Tenorio que, conoce en detalle los hechos por ser abogado de la familia Luchsinger Mackay, y en lo que guarda relaci贸n con el crimen que termin贸 con la vida de los padres de los demandantes en la madrugada del 04 de enero de 2013, se debe considerar que desde el d铆a 03 de enero de 2008 se conmemora en esa fecha la muerte de Mat铆as Catrileo Quezada, hecho acaecido en el fundo Santa Margarita, entonces de propiedad de don Jorge Luchsinger Villeger, primo hermano de don Werner Luchsinger Lemp. Luego, asegura, desde ese entonces grupos radicalizados vinculados a la causa mapuche han culpado de esa muerte a los miembros de la familia Luchsinger. Precisa el testigo que dos d铆as antes del crimen que termin贸 con la vida del matrimonio Luchsinger Mackay, esto es, en la madrugada del 02 de enero del a帽o 2013, desconocidos irrumpieron en las dependencias del hotel "Don Eduardo", ubicado en calle Andr茅s Bello de la comuna de Temuco, lugar donde rayaron consignas alusivas a la causa mapuche y dejaron panfletos en los cuales refer铆an como responsable de la muerte de Mat铆as Catrileo a la familia Luchsinger. Agrega que este hecho fue informado durante el d铆a 03 de enero a personal policial, tanto de Carabineros como de la PDI, a don Jorge Luchsinger Villinger, a don Eduardo Luchsinger Schifferli y a don Rodolfo Luchsinger Schiferli, todos v铆ctimas de diversos atentados cometidos dentro del marco que se conoce como conflicto ind铆gena. Manifiesta el deponente que, de inmediato, se verific贸 una denuncia, d谩ndose inicio a una investigaci贸n policial por el delito de amenazas en contra de la familia Luchsinger. Paralelamente, redact贸 una querella criminal por los mismos hechos y por igual delito en representaci贸n de las personas antes indicadas para ser presentada ante el Juzgado de Garant铆a de Temuco, cuesti贸n que se verific贸 a primera hora de la ma帽ana del 04 de enero de 2013. Lamentablemente, a esa hora ya se hab铆a producido el crimen que termin贸 con la vida del matrimonio Luchsinger Mackay. En consecuencia, expresa el testigo, le consta que los organismos policiales estaban en conocimiento de las amenazas vertidas en contra de la familia Luchsinger en general, entre quienes se encontraba el matrimonio Luchsinger Mackay. Hace presente el testigo que dichas amenazas resultaban en su opini贸n absolutamente veros铆miles o cre铆bles, por cuanto la familia Luchsinger ha sido objeto de ataques de similar naturaleza desde el a帽o 1999 en adelante, ley茅ndose desde ese entonces en distintas partes y medios de la regi贸n una amenaza que reza: “Luchsinger primero tus casas, despu茅s toda sangre”. En efecto, afirma el testigo, las amenazas se fueron materializando en el transcurso de los a帽os, fue as铆 como el a帽o 2002 se produjo el incendio intencional del centro denominado casas viejas, ex casa familiar de los ancestros de la familia Luchsinger. Posteriormente, el 09 de junio del a帽o 2005, se produjo el incendio a la casa habitaci贸n de don Jorge Luchsinger Villiger, circunstancias en la cual un grupo de encapuchados, alrededor de las 22 horas, irrumpi贸 en dicho inmueble, golpe贸 e hiri贸 al matrimonio Luchsinger Koenekamp, sac谩ndolos al exterior de la vivienda gritando consignas mapuches tales como “fuera de las tierras ancestrales”, conmin谩ndolos a observar el incendio de su casa y de sus veh铆culos, bajo amenaza que si no se iban pagar铆an con su sangre. Posteriormente, el 16 de agosto del a帽o 2008, aproximadamente a las 23.45 horas, un grupo de encapuchados irrumpi贸 en la casa habitaci贸n del matrimonio compuesto por don Eduardo Luchsinger y do帽a Olga Le贸n, ubicado en el fundo Santa Rosa, sector Natre de la comuna de Vilc煤n. Los sujetos nuevamente irrumpieron en el interior de la vivienda, sacaron con violencia al matrimonio desde el interior bajo amenazas y golpes, conmin谩ndoles igualmente a presenciar el incendio de su casa habitaci贸n, sus veh铆culos, la sala de orde帽a, la lecher铆a, la casa de m谩quinas, galpones, insumos agr铆colas, es decir todo lo edificado y el motor de esa propiedad agr铆cola ganadera. A lo ya expuesto, enfatiza el testigo, se suma otro centenar de hechos de violencia de distinta 铆ndole que afectaron a distintos miembros de la familia Luchsinger, con anterioridad a los horrorosos sucesos ocurridos el a帽o 2013 en la Granja - Lumahue. b) Por su parte el testigo Fuentes afirma que le correspond铆a asumir algunas labores dirigenciales en la Asociaci贸n de V铆ctimas de la Regi贸n de la Araucan铆a y en un movimiento ciudadano que se llama Paz en la Araucan铆a. Su labor entre otras cosas era ayudar, orientar a agricultores v铆ctimas en la consecuci贸n de la medida de protecci贸n y en la asesor铆a que en las distintas causas que se generaban con estos v铆nculos y en raz贸n de ello conoc铆a a toda la familia Luchsinger, a alguno de los cuales les ayud贸 a conseguir en la Fiscal铆a medidas de protecci贸n o modificaciones a esas medidas de protecci贸n. A ra铆z de ello, concurrieron muchas veces a los predios y a fines del a帽o 2012 e inicio del a帽o 2013, se pudo percatar que en distintos puntos del camino del sector de General L贸pez exist铆an rayados y carteles amenazando abiertamente a la familia Luchsinger, por ello solicitaron el 27 de diciembre del a帽o 2012 una reuni贸n con el general Dfmalinovic, General de Carabineros, no recuerda porqu茅 茅l ten铆a a su cargo la zona y le solicit贸 expresamente que se pudieran establecer medidas de seguridad tendientes a proteger los primeros d铆as de enero, especialmente para aquellas familias que no ten铆an medida de protecci贸n, en particular la familia Luchsinger Mackay, ya que se trataba de personas mayores que se encontraban en el lugar, la Granja Lumahue. Igual solicitud hicieron al entonces intendente don Andr茅s Molina. Ambas autoridades les dijeron que acog铆an su solicitud y que har铆an las averiguaciones pertinentes, hicieron presente adem谩s que los carteles y rayados que hac铆an alusi贸n a la familia Luchsinger refer铆an a la conmemoraci贸n de la muerte de un comunero en el que fuera el fundo Santa Margarita, por ello insistieron que era de capital importancia que se protegiera en forma especial a los miembros de esta familia. Precisa el testigo, que durante los d铆as 01 y 02 de enero del a帽o 2013 se pudo percatar que, no obstante haberse realizado innumerables atentados en la zona de Vilc煤n, no se hab铆an dispuesto medidas de protecci贸n o extraordinarias al matrimonio compuesto por el se帽or Luchsinger y la se帽ora Mackay. Luego de ello, asevera, ocurri贸 el atentado que es p煤blico y notorio y al llegar al lugar de los hechos muy temprano en la madrugada se pudo percatar que incluso el hijo del matrimonio don Jorge Andr茅s, que viv铆a a unos kil贸metros de la casa pudo llegar primero que cualquiera de las patrullas policiales del sector, ya que ellas se encontraban muy distantes. Expresa el testigo que, en particular don Werner, a quien conoci贸 unos meses antes, le hab铆a hecho referencia de las m煤ltiples amenazas que como familia recib铆an y de la sensaci贸n de impunidad que de ello ten铆a, ya que no obstante las distintas denuncias de todos los agricultores del sector, se segu铆an sucediendo atentados todos los d铆as de distinta magnitud. Por todo lo anterior, se pudo percatar que el Estado de Chile no ha cumplido ni cumpli贸 en su 茅poca su obligaci贸n de mantener el orden p煤blico y resguardar la seguridad de sus ciudadanos, en especial la seguridad de la familia Luchsinger Mackay. c) Asimismo, al sostener el testigo Caminondo que la falta de servicio se produce principalmente por el hecho de no haber tenido protecci贸n policial el predio de la Granja Lumahue de la familia Luchsinger Mackay, dado que s铆 la ten铆an los predios aleda帽os de las familias Echavarri y Taladriz. Precisa el testigo que era la fecha conmemorativa del fallecimiento de un comunero mapuche, por lo que todo hac铆a suponer que pod铆a existir alg煤n atentado. Afirma que en la fecha se cumpl铆a un a帽o del atentado que hab铆a sufrido la familia de don Tom谩s Echavarri, vecino de la Granja Lumahue. Adem谩s que, en relaci贸n al apellido de la familia Luchsinger, ya hab铆an sufrido atentados los familiares de don Werner Luchsinger. Asevera el deponente, que se hab铆an encontrado ocasionalmente letreros en contra de la familia Luchsinger. Estos se encontraron en Temuco y en los caminos rurales cercanos a Vilc煤n. Todo esto hac铆a suponer que en cualquier momento pod铆an las v铆ctimas sufrir alg煤n atentado. El servicio que, afirma el testigo, deb铆a otorgar el Estado era la protecci贸n policial permanente para alguien que viviera en la zona de conflicto, considerando que los Luchsinger Mackay se trataba de un matrimonio de tercera edad y, adem谩s, con el apellido Luchsinger que, de alguna manera, en la zona, ya varios familiares hab铆an sufrido atentados y hostigamientos. d) Por 煤ltimo, al ratificar el testigo Latorre que, tiene plena certeza que, en el caso del fallecimiento de los padres de la familia Luchsinger 茅stos no tuvieron protecci贸n policial cuando ocurrieron los hechos, a pesar de que, para toda la comunidad, esta es una zona donde existe un conflicto de mucha violencia. Expresa el testigo que la falta de servicio del Estado origin贸 que don Werner Luchsinger y Vivian Mackay fueran asesinados, en el ataque en que fueron quemados vivos. Explica el testigo que lo anterior le consta porque conoce a Jorge Andr茅s y estuvo ah铆 el d铆a en que ocurrieron los hechos en la Granja Lumahue, que lleg贸 al lugar como a las 08:30 horas y vio a Jorge Andr茅s en estado de shock. Quien no entend铆a bien lo que hab铆a ocurrido. Precisando que la casa estaba completamente quemada y en ese momento Jorge Andr茅s le manifest贸 que a煤n no sab铆a d贸nde estaban sus padres. Se帽ala el deponente que ese a帽o 2013 era p煤blico que la zona donde est谩 la Granja Lumahue era conflictiva, y todo el sector de General L贸pez tambi茅n lo era. Agrega que conoce a otras personas que durante mucho tiempo han vivido en el sector como es el caso de Ewald Luchsinger, Emilio Taladriz y el propio Jorge Andr茅s, el que durante este tiempo ha sufrido amenazas y atentados posteriores. Hace presente que un par de d铆as antes, alrededor del 02 de enero de 2013, en el frontis del hotel Don Eduardo, ubicado en calle Bello de la ciudad de Temuco, apareci贸 un rayado con amenazas de quemar a la familia Luchsinger, lo cual fue publicado posteriormente en el Diario Austral de Temuco, adem谩s, ese hecho se lo coment贸 personalmente al due帽o del hotel.
Und茅cimo: Que, por consiguiente el examen de los antecedentes analizados permiten el establecimiento o demostraci贸n de los siguientes hechos: a) En la comuna de Vilc煤n, la madrugada del d铆a 04 de enero de 2013, siendo aproximadamente las 01:00 horas, Celestino Ceraf铆n C贸rdova Tr谩nsito, junto a un n煤mero indeterminado de personas, ingres贸 al fundo denominado “La Granja Lumahue”, de la localidad de General L贸pez, en cuyo interior se emplazaba la casa habitaci贸n del matrimonio compuesto por don Werner Luchsinger Lemp y do帽a Vivian Mackay Gonz谩lez, de 75 y 69 a帽os, respectivamente, quienes se encontraban en el interior de la morada. Enseguida el grupo delictivo atac贸 la residencia mediante disparos de armas de fuego, agresi贸n que la v铆ctima don Werner Luchsinger Lemp, intent贸 repeler haciendo uso de su arma de fuego, una pistola marca Browning calibre 7.65 mm., logrando herir a la altura del t贸rax a Celestino Ceraf铆n C贸rdova Transito. Durante la agresi贸n el grupo de individuos, mediante una actividad planificada y coordinada, iniciaron el fuego en la morada utilizando cuerpos portadores de llamas que portaban consigo, logrando incendiarla totalmente, provocando con ello la muerte del matrimonio de Werner Luchsinger Lemp y Vivian Mackay Gonz谩lez. Seg煤n las autopsias m茅dico legales, se les provoc贸 la muerte por medio de carbonizaci贸n en incendio de tipo homicida. b) En el curso de los acontecimientos la v铆ctima Vivian Mackay Gonz谩lez efectu贸 diversos llamados telef贸nicos de auxilio a sus hijos Jorge Andr茅s y Mark Javier, e incluy贸 uno de auxilio a Carabineros de Chile, al fono 133. c) Solo posteriormente a tales sucesos, concurre Carabineros al lugar de los hechos, es decir, una vez que el fuego formado por llamas incontenibles que ya no permit铆an dominarlas, hab铆a destruido totalmente el inmueble y provocado la muerte de sus moradores. d) Celestino Seraf铆n C贸rdova Tr谩nsito, al quedar herido y abandonado por los dem谩s concertados, pudo ser detenido por funcionarios de Carabineros despu茅s de ocurridos los hechos. e) Los hechos se produjeron a partir de la noche del d铆a 03 de enero de 2013, fecha en la cual, en el a帽o 2008, ocurri贸 la muerte del comunero mapuche Mat铆as Catrileo Quezada, en el Fundo Santa Margarita, entonces de propiedad de Jorge Luchsinger Villiger, primo hermano de la v铆ctima Werner Luchsinger Lemp. Desde entonces, grupos radicalizados vinculados a la causa mapuche, han culpado de esa muerte a los miembros de la familia Luchsinger. As铆, dos d铆as antes del crimen que termin贸 con la vida del matrimonio Luchsinger Mackay, en la madrugada del 02 de enero, desconocidos irrumpieron en las dependencias del hotel “Don Eduardo”, ubicado en calle Andr茅s Bello, de la comuna de Temuco, rayando consignas alusivas a la causa mapuche y dejando panfletos en los cuales refer铆an como responsables de la muerte de Mat铆as Catrileo Quezada a la familia Luchsinger. Hecho que fue informado durante el d铆a 03 de enero de 2013, tanto a Carabineros de Chile como a la Polic铆a de Investigaciones de Chile y a integrantes de la familia Luchsinger, que hab铆an sido v铆ctimas de diversos atentados cometidos dentro del marco del conflicto mapuche. f) Se estableci贸, respecto al 谩mbito territorial de la actuaci贸n criminal, que ella oper贸 de forma local, dentro de una actividad delictiva llevada a cabo de manera organizada por grupos de personas, en una forma estructurada y planificada, dirigida a cometer uno o m谩s delitos calificados como graves por la legislaci贸n punitiva, de forma permanente y reiterada, con fines pol铆ticos y sociales, provocando como resultado un perjuicio importante y, en este caso, destruyendo bienes y cobrando la vida de ambas v铆ctimas. g) Los organismos policiales y la Autoridad Administrativa competente, estaban en conocimiento de las amenazas vertidas en contra de las familias Luchsinger en general, entre las que se encontraba la familia Luchsinger Mackay, dentro del marco descrito en el apartado anterior. h) Las v铆ctimas don Werner Luchsinger Lemp y do帽a Vivian Mackay Gonz谩lez eran poseedoras y due帽as pac铆ficas del predio e inmueble incendiado, ubicado en el sector de General L贸pez, comuna de Vilc煤n, denominado Granja Lumahue, y se vieron constantemente amenazados veros铆milmente por los grupos radicales antes se帽alados, estando expuestos a riesgos y peligros de atentados por causa totalmente ajenas a su voluntad y conducta.
Duod茅cimo: Que, por consiguiente, conforme a tales hechos acreditados y establecidos en autos, no procede aceptar la testimonial del demandado Fisco de Chile, transcrita en el considerando Octavo de la sentencia de primera instancia, en la que deponen los funcionarios de la Polic铆a de Investigaciones de Chile, Rodrigo Andr茅s Moscoso Polgatiz, David Alejandro Meli帽ir Carrasco, Juan Francisco Cofr茅 Cartes, y Ren茅 Emiliano Valenzuela Contreras, respectivamente. Adem谩s de los funcionarios de Carabineros de Chile, Ernesto Antonio Ibacache Mart铆nez, Alberto Quezada Soto, y Alfredo Esteban Cartes P茅rez, respectivamente.
D茅cimo tercero: Que, en efecto, el oficial de la Polic铆a de Investigaciones Rodrigo Andr茅s Moscoso Polgatiz asegura en lo atinente que no ten铆a informaci贸n previa de inteligencia de que el predio de las v铆ctimas pudiera ser objeto de un hecho como el que sucedi贸, porque de haber contado con ella el mando institucional habr铆a ordenado tomar las medidas correspondientes, para prevenir los hechos que ocurrieron esa noche. Adem谩s, que la Granja Lumahue no era una propiedad que se encontrara con alg煤n tipo de reivindicaci贸n mapuche. Declaraci贸n que solo demuestra desconocimiento de las conductas que el oficial de la polic铆a deb铆a desarrollar y deberes que surg铆an en el 谩mbito de su competencia institucional. Por su parte el oficial de la Polic铆a de Investigaciones David Alejandro Meli帽ir Carrasco responde, en lo que cabe resaltar para estos efectos que, conforme a los antecedentes que hasta ese entonces manten铆a la polic铆a y a lo aportado personalmente por el matrimonio Luchsinger Mackay, ellos no estaban en ninguna situaci贸n de riesgo, y refiere que en ese entonces hab铆an ocurrido algunos hechos aislados en la zona donde se ubica La Granja Lumahue la que no era considerada una zona de riesgo. Dichos del funcionario policial que, al igual que en el caso del funcionario Moscoso, solo demuestran que no conoc铆a la adopci贸n de medidas especiales para evitar el peligro creado por la situaci贸n de violencia existente en el lugar, y que 茅l y la instituci贸n policial ten铆a el deber de conocer para emprender la injerencia que correspondiera realizar y no mantener las de rutina policial, con el fin de impedir comprometer la seguridad de las v铆ctimas que se encontraban en evidente peligro de sus bienes y vidas. Por cuanto, adem谩s, el oficial de la Polic铆a de Investigaciones Juan Francisco Cofr茅 Cartes afirma en lo pertinente que, en diciembre de 2012, antes de navidad, en compa帽铆a del oficial Meli帽ir Carrasco patrullaron el sector de Padre Las Casas y Vilc煤n, visitaron varios fundos y tomaron contacto con Werner Luchsinger en su predio La Granja Lumahue, dici茅ndole a 茅ste que andaban averiguando si ten铆an problemas con la violencia rural y 茅l les respondi贸 que no ten铆a ning煤n tipo de problemas, el que adem谩s en dicha conversaci贸n les manifest贸 que no quer铆a resguardo ni presencia policial en su predio, no obstante igual le dejaron sus n煤meros telef贸nicos de contacto en caso que tuvieran alg煤n problema de car谩cter delictivo o tuvieran antecedentes o informaci贸n de alg煤n otro hecho. Respondiendo adem谩s el testigo Cofr茅 Cartes a la contra interrogaci贸n, que a su juicio no era secreto que el lugar donde se encontraba la Granja Lumahue y los predios colindantes era conflictivo y que en esa fecha - 03 y 04 de enero de 2013 - se conmemoraba la muerte de Mat铆as Catrileo, ocurrido en el Fundo Santa Margarita. Declaraciones del testigo Cofr茅 Cartes que solo demuestran el desconocimiento de su parte del deber anterior que procede de la posici贸n institucional de garante ante el peligro para bienes jur铆dicos indisponibles para las personas, tales como la vida y la integridad personal, al pertenecer a una instituci贸n p煤blica fundamental para la sociedad, cuyo fin es prestar ayuda y proteger a las personas de los peligros que las amenacen, sin importar la supuesta disponibilidad del riesgo, atendido el peligro que era inminente seg煤n sus propios dichos. En tanto el oficial de la Polic铆a de Investigaciones Ren茅 Emiliano Valenzuela Contreras, manifiesta en lo atinente que, la noche del 03 de enero de 2013, junto a otros colegas les correspondi贸 realizar patrullajes preventivos en los sectores rurales de Padre Las Casas y Vilc煤n entre otros. Esto debido a que en esa fecha se conmemoraba la muerte de Mat铆as Catrileo. Precisando que, luego de la comisi贸n del crimen, posterior al trabajo en el sitio del suceso, le correspondi贸 tomar declaraci贸n a don Jorge Luchsinger Mackay, en la que 茅ste le relat贸 de c贸mo se hab铆a enterado del hecho y en un punto le manifest贸 que su padre le hab铆a dicho que no quer铆a resguardo policial. Por lo que el testigo Valenzuela Contreras, al dar relevancia a este 煤ltimo aspecto, al igual de lo que se expuso en el ac谩pite anterior en cuanto al oficial Cofr茅 Cartes, se desprende que, atendida la acci贸n de resguardo que como garante se encontraba obligado - dejando de relieve a que la ejecuci贸n del crimen pudo deberse a que la v铆ctima Werner Luchsinger Lemp rechaz贸 la protecci贸n policial - la conducta del funcionario en particular y la institucional en general - que tambi茅n dan relieve a supuestos dichos de Werner Luchsinger Lemp en ese sentido - , se apartaron de los deberes de seguridad, para la debida protecci贸n de bienes jur铆dicos indisponibles e irrenunciables de la que eran garantes. En cuanto el Teniente Coronel de Carabineros de Chile Ernesto Antonio Ibacache Mart铆nez, manifiesta que, en ese predio no ten铆an ninguna informaci贸n, ni denuncias realizadas por dicho matrimonio, de que hubiese amenazas o le hayan causado alg煤n da帽o anteriormente. Que no hab铆a informaci贸n de riesgo respecto de ese predio en espec铆fico y del matrimonio Luchsinger Mackay. Eso s铆, en el sector hab铆a protecci贸n con punto fijo en predios relativamente cercanos, como Fundo Traipo, Palermo Chico y Palermo Grande. Enseguida al ser contra interrogado el testigo, si en el sector de la Granja Lumahue en la semana de ocurrencia de los hechos se hab铆an establecido puntos fijos especiales de Carabineros. El testigo responde: No. Enseguida, contra interrogado el testigo para que dijera si ten铆an alguna orden de su mando de dar alguna clase de protecci贸n especial a Werner Luchsinger y Vivian Mackay, el testigo respondi贸: No. Por lo que, de acuerdo con lo anteriormente expuesto por el testigo Ibacache Mart铆nez, es posible concluir que, respecto de las v铆ctimas Werner Luchsinger Lemp y Vivian Mackay, no se dispusieron conductas activas, policial y administrativamente adecuadas para darles la protecci贸n indispensable, permitiendo el curso da帽oso y de ese modo la consumaci贸n del hecho al no dar la protecci贸n especial que se requer铆a, atendidas las circunstancias conocidas de riesgo existentes para los fallecidos, lo que consisti贸 en una infracci贸n a la posici贸n de garante que dej贸 indefensas a las v铆ctimas que se hizo realidad con las graves consecuencias o resultados antes relacionados. Asimismo el Sargento 1潞 de Carabineros de Chile Alberto Quezada Soto, en lo atinente responde que el d铆a de los hechos estaba de servicio cumpliendo una medida de protecci贸n de vigilancia como punto fijo en el Fundo Palermo Grande, el que se encuentra alrededor de un kil贸metro del predio La Granja Lumahue, adem谩s, que en el sector contaba con protecci贸n permanente de Carabineros de Chile los fundos Palermo Chico y La Granja, que eran los m谩s cercanos a la Granja Lumahue del matrimonio Luchsinger Mackay. Respondiendo, adem谩s, que piensa que el lugar en que se encuentra emplazada la Granja Lumahue a la 茅poca de la muerte del matrimonio Luchsinger Mackay, era considerado por Carabineros como un sector de riesgo de ocurrencia de atentados. Por 煤ltimo, el Cabo 1潞 de Carabineros de Chile Alfredo Esteban Cartes P茅rez, refiere que en esa 茅poca, enero de 2013, estaba cumpliendo precisamente una medida de protecci贸n en el Fundo El Traipo que se encuentra ubicado alrededor de un kil贸metro y medio a dos kil贸metros del Fundo La Granja Lumahue. Hab铆a alrededor de 6 a 8 predios en total que ten铆an vigilancia en el sector de General L贸pez. Adem谩s, que hab铆an patrullas de Carabineros que recorr铆an los caminos de ese sector efectuando rondas preventivas. Que el d铆a del hecho vieron las columnas de humo del incendio en el predio La Granja Lumahue, por lo que salieron del Fundo Traipo y fueron a prestar colaboraci贸n al lugar del incendio, debido a que se encontraban relativamente pr贸ximos. Cuando llegaron la casa estaba completamente en llamas, enseguida lleg贸 el GOPE y antes que ellos hab铆a llegado don Jorge Luchsinger Mackay, hijo del matrimonio fallecido. Asimismo, el testigo responde que cree que s铆, a la contra interrogaci贸n de si el lugar donde se encuentra emplazada la Granja Lumahue era, al a帽o 2013, un sector de riesgo de ocurrencia de atentados relacionados con el conflicto ind铆gena. De este modo, de las declaraciones de estos dos testigos, aunque aseguren que “no hubo falta de servicio”, se desprende lo contrario. Es decir, que teniendo la autoridad el deber de seguridad para con las v铆ctimas esta no despleg贸, conforme al deber de diligencia, la actividad necesaria para evitar el peligro conocido, creado por el "modus operandi" de grupos de sujetos, cuya organizaci贸n para cometer conductas violentas ya conocidas, contaba con estructura, cohesi贸n, estabilidad, y planificaci贸n, lo que se verific贸 en el resultado.
D茅cimo cuarto: Que, por las razones anteriores, se rechaza la documental del demandado Fisco de Chile, consistente en la declaraci贸n extrajudicial ante los funcionarios de la Polic铆a de Investigaciones de Chile del demandante Jorge Andr茅s Luchsinger Mackay, de fecha 10 de enero de 2013, y el parte policial de la Tenencia de Vilc煤n de Carabineros de Chile, de fecha 4 de enero de 2013, por ser el producto de la actividad desformalizada de la instrucci贸n de la investigaci贸n en el procedimiento ordinario por crimen o simple delito, cuya consecuencia es la ausencia rigurosa de valor probatorio de tales actuaciones de la investigaci贸n, con excepci贸n de la prueba irreproducible o anticipada, y constituyen, tales l铆mites, los requisitos indispensables para la exclusiva valorizaci贸n en el juicio oral penal como etapa central del procedimiento. Limitaciones que, por coherencia sist茅mica se trasladan arm贸nicamente al proceso civil. Sin perjuicio lo anterior de haber sido considerado el peso probatorio de la sentencia definitiva, reca铆da en el correspondiente juicio oral penal, de acuerdo a lo ya razonado en relaci贸n con esta sentencia penal. Asimismo, se rechaza la documental acompa帽ada por la parte demandada Fisco de Chile, referida a entrevistas de prensa o reportajes, supuestamente efectuados a los demandantes Karin Luchsinger Mackay y Jorge Luchsinger Mackay, y al tercero Andr茅s Molina, por tratarse de documentos privados que no se pueden tener por reconocidos por la parte demandante en contra de la cual se presenta, atendidos los t茅rminos del art铆culo 1702 del C贸digo Civil, que indica que "el instrumento privado, reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por la ley, tiene el valor de escritura p煤blica de los que aparecen o se reputan haberlo subscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de 茅stos”. Por lo que, por consiguiente, tales art铆culos de prensa, no consisten en aquella clase de documentos que, respecto de las partes y de sus sucesores, hacen plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado, a su fecha, naturalmente si la tuvieren, y en cuanto a la verdad de las declaraciones que en ellos se contengan, de conformidad a lo que dispone el inciso primero del art铆culo 1700 del C贸digo Civil.
D茅cimo quinto: Que, ahora bien, asentados los hechos de la causa, es necesario reiterar que la responsabilidad del Estado Administrador, a partir una interpretaci贸n arm贸nica de lo dispuesto en los art铆culos 2°, 4°, 5°, 6°, 7° y 38 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica en relaci贸n a los art铆culos 4° y 42 del D.F.L N° 1 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N潞 18.575, Org谩nica Constitucional de Bases Generales de la Administraci贸n del Estado (en adelante Ley N° 18.575 actualizada), ha evolucionado hasta llegar a un estado pac铆fico, en cuanto a sostener que dicho instituto se funda exclusivamente en las referidas normas y tiene como factor de imputaci贸n la “falta de servicio”, que se presenta como una deficiencia o mal funcionamiento del servicio en relaci贸n a la conducta normal que se espera de 茅l, estim谩ndose que ello concurre cuando el servicio no funciona debiendo hacerlo, lo hace en forma irregular y/o lo hace tard铆amente, operando as铆 como un factor de imputaci贸n que genera la consecuente responsabilidad indemnizatoria. Es importante precisar que la norma del inciso segundo del art铆culo 21 de la Ley N° 18.575 actualizada no excluye la aplicaci贸n del concepto de falta de servicio y el consecuente r茅gimen de responsabilidad de Derecho P煤blico a las Fuerzas Armadas, toda vez que tal norma no afecta la disposici贸n del art铆culo 4°, piedra angular de la responsabilidad de los 贸rganos del Estado, por lo que a su respecto debe atenderse a la concepci贸n de la Administraci贸n que expresa el inciso segundo del art铆culo 1° del mencionado cuerpo de leyes, de forma tal que, sin duda alguna, este r茅gimen de responsabilidad se aplica a las Fuerzas Armadas, como a las de Orden y Seguridad P煤blica.
D茅cimo Sexto: Que, asimismo, se debe enfatizar que las normas excluidas en consideraci贸n a lo establecido en el mencionado inciso segundo del art铆culo 21, se refieren exclusivamente a la organizaci贸n, funcionamiento y carrera funcionaria (atendido los t铆tulos de los p谩rrafos y las materias de que tratan), sin afectar el r茅gimen de responsabilidad de aquellas instituciones, interpretaci贸n que se impone, no s贸lo por una cuesti贸n de sem谩ntica normativa sino porque, como se dijo, no hay afectaci贸n del art铆culo 4° de la referida ley, que dispone: “El Estado ser谩 responsable por los da帽os que causen los 贸rganos de la Administraci贸n en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado”. Sin lugar a duda, la Administraci贸n del Estado comprende a las Fuerzas de Orden y Seguridad P煤blica, raz贸n por la que su responsabilidad tiene origen indiscutible en las normas de Derecho P煤blico. Ahora bien, esta realidad distinta, como se dijo, determin贸 la regulaci贸n especial contenida en la Ley N° 18.575, la que no hace m谩s que materializar el principio de responsabilidad de los 贸rganos del Estado consagrada en los art铆culos 6, 7 y 38 de la Carta Fundamental (CS Roles N° 97.186-2020 y N° 39.686-2020).
D茅cimo s茅ptimo: Que, conforme a lo expuesto, la noci贸n de falta de servicio, como el factor de imputaci贸n que genera responsabilidad, excluye toda posibilidad de reconducci贸n al C贸digo Civil, cuesti贸n que impide adicionar exigencias relacionadas con el dolo o culpa del funcionario que actu贸 como al establecimiento de negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia de reglamentos por parte de la administraci贸n o el funcionario. Abona esta tesis, la historia legislativa del art铆culo 4 de la Ley N° 18.575, as铆 es como en el Informe de la Cuarta Comisi贸n Legislativa (p谩gina 164) se indica textualmente que: “Cabe hacer presente que no se utiliz贸 la expresi贸n 'responsables civilmente', a fin de evitar confusiones con la responsabilidad civil consagrada en el C贸digo Civil” “En consecuencia, se consagra en este art铆culo un criterio nuevo de responsabilidad, que no es el tradicional de la responsabilidad subjetiva basada en el dolo o la culpa de un denominado funcionario, sino que atiende a un elemento objetivo que es la falta de servicio p煤blico”, como tambi茅n lo indica expresamente el Informe de la Cuarta Comisi贸n Legislativa (p谩gina 175). De esta forma, “acreditando el afectado que un servicio p煤blico no ha funcionado, debiendo hacerlo, o que ha funcionado de modo tard铆o o deficiente, y probar que a ra铆z de lo anterior se le ha causada un da帽o, est谩 en situaci贸n de exigir indemnizaci贸n de parte del Estado”, lo deja consignado el legislador en sus argumentaciones y fundamentos al aprobar la norma respectiva (p谩gina 176 del Informe de la Cuarta Comisi贸n Legislativa). Todo lo expuesto, permite colegir que el sistema de responsabilidad consagrado en los art铆culos 4° y 42 de la Ley 18.575 constituye, en definitiva, un corolario y un elemento intr铆nseco de un Estado de Derecho.
D茅cimo octavo: Que, asimismo, es necesario agregar que conforme lo se帽ala el art铆culo 101, inciso 2潞, de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica: “Las Fuerzas de Orden y Seguridad P煤blica est谩n integradas s贸lo por Carabineros e Investigaciones. Constituyen la fuerza p煤blica y existen para dar eficacia al derecho, garantizar el orden p煤blico y la seguridad p煤blica interior, en la forma que lo determinen sus respectivas leyes org谩nicas…”, En tanto, el art铆culo 1潞 de la Ley N潞 18.961 prescribe: “Carabineros de Chile es una Instituci贸n policial t茅cnica y de car谩cter militar, que integra la fuerza p煤blica y existe para dar eficacia al derecho; su finalidad es garantizar y mantener el orden p煤blico y la seguridad p煤blica interior en todo el territorio de la Rep煤blica y cumplir las dem谩s funciones que le encomiendan la Constituci贸n y la ley”.
D茅cimo noveno: Que, en el caso en estudio, la responsabilidad del Estado, fundada en la falta de servicio, se traduce en que, no obstante, ser conocidos por las autoridades de la zona, las amenazas que hab铆a recibido la familia Luchsinger Mackay; teniendo en cuenta, adem谩s, que el d铆a de los hechos, se trataba de la fecha en que muri贸 el comunero Mat铆as Catrileo Quezada, en el Fundo Santa Margarita, entonces de propiedad de Jorge Luchsinger Villiger, primo hermano de la v铆ctima Werner Luchsinger Lemp. Permite colegir, sin lugar a dudas, el ambiente de tensi贸n que reinaba en el sector y que llev贸, incluso, a que existir铆a, como lo reconoce el demandado, a un reforzamiento de la seguridad en los alrededores. Por consiguiente, en esas particulares circunstancias, le era exigible a las Fuerzas de Orden y Seguridad, para ese d铆a, respecto de los Lushinger Mackay, la obligaci贸n de considerar el inmueble de 茅stos como un punto al cual se deb铆a resguardar.
Vig茅simo: Que, en consecuencia, ya sea que se aprecie mediante la abstenci贸n de realizar la acci贸n que correspond铆a hacer o desde la acci贸n en el curso causal da帽oso, fue decisivo en el resultado, el que las Fuerzas de Seguridad y de Orden no cumplieran con su deber de garantes, tanto respecto a su posici贸n de control de la fuente de peligro que le era conocida y tambi茅n previsible, como frente a los bienes jur铆dicos que se encontraban en la obligaci贸n de defender. Por cuanto, trat谩ndose de la responsabilidad por falta de servicio, se debe responder por tener dentro de su 谩mbito de competencia deberes de seguridad o de protecci贸n frente a determinados bienes jur铆dicos, siendo incidental precisar si se cometi贸 mediante omisi贸n del deber de seguridad para la debida protecci贸n de los bienes jur铆dicos indisponibles e irrenunciables de que eran garantes, o atendida la insuficiente acci贸n de resguardo que como garantes se encontraban obligadas a hacer. Las consideraciones anteriores hacen irrelevante la propuesta de la parte demandada Fisco de Chile, en lo que dice relaci贸n con intentar dar relieve a que la ejecuci贸n del crimen pudo deberse a que la v铆ctima Werner Luchsinger habr铆a rechazado la protecci贸n policial.
Vig茅simo primero: Que, asentada la existencia de la falta de servicio, la actora para acreditar la indemnizaci贸n por concepto de da帽o moral solicitado en su demanda, acompa帽贸 la documental consistente en la evaluaci贸n cl铆nica de los actores, efectuada por la sic贸loga Carolyne Rossana Pinto Toro, quien al declarar como testigo reconoce como suyos dichos informes profesionales y su firma puesta en ellos, quien adem谩s afirma que evalu贸 a los demandantes Jorge Andr茅s, Karen Else, Jaime Alejandro y Mark Javier, y pudo constatar que presentaban da帽os sicol贸gicos que es posible asociar temporalmente a los hechos denunciados, que la circunstancia y naturaleza del da帽o puede asociarse con alta probabilidad a la muerte de sus padres, y el monto de tales da帽os son a partir de la evaluaci贸n sicol贸gica incalculables. Tambi茅n la demandante rindi贸 la testimonial de Carlos Germ谩n Tenorio Fuentes, Juan De Dios Fuentes Vega, Ren茅 Alejandro Caminondo Vidal, An铆bal Horacio Latorre Balbont铆n, quienes afirman que el tr谩gico acontecimiento del d铆a 04 de enero de 2013, no solo priv贸 a los hijos, nietos y familiares del matrimonio compuesto por Werner Luchsinger Lemp y Vivian Mac Kay Gonz谩lez de no contar con sus seres queridos, sino, adem谩s, han debido soportar vivir con el recuerdo de un hecho que marcar谩 para siempre sus vidas, considerando las horrorosas y crueles circunstancias en las cuales fueron brutalmente asesinados. Indican los testigos que, tal desgraciada situaci贸n les ha causado a los hijos de las v铆ctimas, un dolor y sufrimiento palpable que ellos han apreciado a diario, de ver 茅stos perder a los padres carbonizados en vida, sin haber podido auxiliarlos personalmente en tan terribles circunstancias. Tales antecedentes probatorios suministrados por la parte demandante cumplen los requisitos del inciso segundo del art铆culo 1712 del C贸digo Civil, esto es, re煤nen los requisitos de gravedad, precisi贸n y concordancia suficiente, propios de las presunciones que se deducen judicialmente. Norma a la que se refiere el art铆culo 426 del C贸digo de Procedimiento Civil, al se帽alar que las presunciones como medios probatorios se regir谩n por las disposiciones del art铆culo 1712 del C贸digo Civil, por lo que, ponderados en su conjunto, permiten tener por establecido el da帽o moral sufrido por los hijos de las v铆ctimas, menoscabo que es consecuencia de la falta de servicio de las Fuerzas de Orden y Seguridad del Estado, con ocasi贸n del ataque del 03 de enero de 2013, antes analizado. Debi茅ndose deducir de todas esas comprobaciones el gran dolor y sufrimiento de los hijos, al ver como el amor de sus padres, manifestado entre los c贸nyuges tanto espiritualmente y en el auxilio de vida, se derrumbaba mediante un ataque que era previsible y conocido de quienes ten铆an los deberes de seguridad y protecci贸n. Sin poder salvar la vida de sus progenitores - no obstante que el hijo que estaba cercano al acontecimiento lo intent贸 con vehemencia - y todos los valores que ellos les daban y representaban en su obra de promoci贸n del amor, seguridad, entrega, afectividad y estabilidad familiar, los cuales se encontraban en este matrimonio.
Vig茅simo segundo: Que, en lo que respecta al da帽o moral demandado, su acepci贸n m谩s restringida se relaciona con el pesar, dolor o aflicci贸n que experimenta la v铆ctima y que se conoce como pretium doloris. Sin embargo, esta visi贸n ha dado paso, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, a considerar una concepci贸n m谩s amplia de tal concepto, a fin de reparar todas las especies de perjuicios morales y no s贸lo el pretium doloris, puesto que en cada una de ellas hay atentados a intereses extrapatrimoniales diversos. As铆, la profesora Carmen Dom铆nguez Hidalgo ha manifestado sobre el punto: "Estamos con aquellos que conciben el da帽o moral del modo m谩s amplio posible, incluyendo all铆 todo da帽o a la persona en s铆 misma – f铆sica o ps铆quica –, como todo atentado contra sus intereses extrapatrimoniales. Comprende pues el da帽o moral todo menoscabo del cuerpo humano, considerado como un valor en s铆 y con independencia de sus alcances patrimoniales". Y agrega: "En suma, el da帽o moral estar谩 constituido por el menoscabo de un bien no patrimonial que irroga una lesi贸n a un inter茅s moral por una que se encontraba obligada a respetarlo" ("El Da帽o Moral", tomo I, Editorial Jur铆dica de Chile, 2002, p谩ginas 83 y 84).
Vig茅simo tercero: Que, en relaci贸n al quantum, esta Corte, a lo menos desde el a帽o 2012 a la fecha, ha venido sosteniendo que la estimaci贸n de la cuant铆a del da帽o moral corresponde hacerla adecuando la situaci贸n del caso concreto a los elementos de juicio que entrega el “Baremo jurisprudencial estad铆stico sobre indemnizaci贸n de da帽o moral por muerte” (que puede ser consultado en la p谩gina web: http://baremo.poderjudicial.cl/BAREMOWEB),con especial atenci贸n a las decisiones adoptadas en torno a los casos en que se ha demandado el resarcimiento de perjuicios derivados de eventos de semejantes caracter铆sticas al que se analiza, elementos que en conjunto conducen a regular la indemnizaci贸n que el demandado deber谩 pagar a cada uno de los actores para reparar los da帽os causados (Corte Suprema, Rol N潞 4658- 2017 y 134-2019).
Vig茅simo cuarto: Que el baremo constituye una herramienta 煤til dise帽ada sobre la base de par谩metros estad铆sticos objetivos y criterios jurisprudenciales para casos similares, con el prop贸sito de evitar la arbitrariedad y uniformar la jurisprudencia en relaci贸n con este t贸pico, pero cuya aplicaci贸n no resulta obligatoria para los jueces del fondo en tanto no se verifique una modificaci贸n legal en tal sentido y que en todo caso s贸lo permite una referencia, porque, tal como sucede en el caso de autos, dicho par谩metro s贸lo otorga ciertas pautas debido a que no encuentra un tipo semejante. Y de conformidad adem谩s con lo que prescriben los art铆culos 2潞, 4潞, 6潞, 7潞, inciso segundo del art铆culo 38潞, e inciso segundo del art铆culo 101潞 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica, art铆culos 1潞, 4潞, 21潞 y 42潞 del D.F.L: 1, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N潞 18.575, Org谩nica Constitucional de Bases Generales de la Administraci贸n del Estado; art铆culos 1698 y 1712 del C贸digo Civil; 170, 186, 341, 342, 384, y 426 del C贸digo de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia apelada de trece de septiembre de dos mil dieciocho dictada en cuanto rechaz贸 la demanda de indemnizaci贸n de perjuicios por falta de servicio y, en su lugar, se declara que la acoge s贸lo en cuanto se condena al Fisco de Chile a pagar a favor de cada uno de los actores la suma de $250.000.000 por concepto de da帽o moral, la que deber谩 reajustarse conforme a la variaci贸n que experimente el 脥ndice de Precios al Consumidor, entre la fecha en que la presente sentencia quede firme y ejecutoriada y el mes anterior al pago efectivo, e intereses desde que esta sentencia quede firme. Cada parte pagar谩 sus costas. Se previene que el Ministro (s) se帽or Zepeda y el abogado integrante Sr. Ruz, en el caso sublite de acuerdo a la sustentado por esta Corte en los autos rol 371-2008, caratulados “Seguel con Fisco de Chile” y en los autos rol 7919-2008, caratulados “Morales con Gamboa Edith del Carmen con Fisco de Chile", coligen que la noci贸n de falta de servicio es aplicable a las Fuerzas de Orden y Seguridad P煤blica, a partir de lo que dispone el art铆culo 2314 del C贸digo Civil, por lo que no comparten los fundamentos D茅cimo quinto, D茅cimo sexto y D茅cimo s茅ptimo de esta sentencia, en la parte que se sostiene que la noci贸n de falta de servicio excluye toda posibilidad de reconducci贸n al C贸digo Civil. Para ello quienes previenen tienen presente que la ley N潞 18.575, Org谩nica Constitucional de Bases Generales de la Administraci贸n del Estado, en su art铆culo 44 - hoy 42 - dispuso que: “Los 贸rganos de la Administraci贸n ser谩n responsables del da帽o que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendr谩 derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal”. Es decir, la norma legal no contiene los conceptos de falta de servicio y falta personal, proponiendo dejar entregada a la jurisprudencia cuando se configurar谩 la falta de servicio. Sin duda la no construcci贸n legal del concepto de falta de servicio, como es sabido, origin贸 el problema de que se excluy贸, de la aplicaci贸n del T铆tulo Segundo de la ley - sobre normas especiales -, donde hab铆a quedado ubicado el art铆culo 44, a la Contralor铆a General de la Rep煤blica, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad, a las Municipalidades, al Consejo Nacional de Televisi贸n y a las empresas p煤blicas creadas por ley. Todo ello, en el inciso segundo de su art铆culo 18, actual 21. As铆, por consiguiente, fue la jurisprudencia la que se ocup贸 de crear el concepto de responsabilidad civil por falta de servicio en la ardua elaboraci贸n que se deb铆a hacer, con el objeto de conseguir un criterio de aplicaci贸n general respecto de tal responsabilidad por parte de la Administraci贸n, creando por esa v铆a un sistema general de derecho en la materia el que contempla supletoriamente las normas del C贸digo Civil. Conforme se ha expuesto, ante la no creaci贸n legal del concepto y la exclusi贸n anotada, en los autos rol 371 -2008, caratulados “Seguel Cares Pablo Andr茅s con Fisco de Chile", esta Corte, razon贸: “cabe dilucidar qu茅 sistema resulta aplicable a las instituciones excluidas y, en el caso particular, a Carabineros de Chile. Para ello ha de recurrirse al derecho com煤n, teniendo presente precisamente que el desarrollo del Derecho Administrativo, all铆 donde ha ocurrido, lo ha sido a partir de la distinta interpretaci贸n de las normas de derecho com煤n para el Estado y para las relaciones entre particulares, permitiendo de esta forma la conciliaci贸n de la actuaci贸n estatal, dotada de imperio p煤blico, como guardiana del inter茅s colectivo, con la protecci贸n de los derechos de los ciudadanos, de tal suerte que cabe aceptar la aplicaci贸n en nuestro pa铆s a partir del art铆culo 2314 del C贸digo Civil de la noci贸n de falta de servicio. En efecto el Estado, como a los otros entes p煤blicos administrativos, pueden serle aplicadas de manera diversa las normas del T铆tulo XXXV del C贸digo Civil, sin que esto implique desde luego una errada interpretaci贸n de las mismas. Es as铆 que las personas jur铆dicas son capaces de culpa, aunque carezcan de voluntad propia. La culpa civil, como se帽alan los hermanos Mazeaud y Andr茅 Tunc, no requiere la voluntad, ni siquiera el discernimiento, no es necesariamente una culpa moral; es suficiente con comportarse de manera distinta a la que habr铆a observado en parecidas circunstancias un individuo cuidadoso. De acuerdo con este razonamiento y ampli谩ndolo, puede no exigirse para la responsabilidad de la persona jur铆dica Estado la culpa o dolo de sus 贸rganos o representantes; basta con que el comportamiento del servicio p煤blico fuera distinto la que debiera considerarse su comportamiento normal; o sea, basta con probar una falta de servicio. Por otra parte, la culpa de funcionarios an贸nimos puede presumirse, como ha hecho en ocasiones la jurisprudencia y en estos casos la culpa del 贸rgano, que se presume de los hechos mismos, constituye la culpa del Estado” (considerando quinto). A su vez, se razona por esta Corte en los autos rol 7919- 2008, caratulados “Morales Gamboa Edith del Carmen con Fisco de Chile” que: “a la noci贸n de falta de servicio, aplicable a las Fuerzas Armadas y Carabineros a trav茅s del art铆culo 2314 del C贸digo Civil, se le debe complementar la noci贸n de falta personal, ya que la distinci贸n capital en materia de responsabilidad extra contractual del Estado es precisamente entre la falta de servicio y falta personal, la que por lo dem谩s recoge el art铆culo 42 de la Ley de Bases de la Administraci贸n del Estado y el art铆culo 141 de la Ley Org谩nica Constitucional de Municipalidades. Dicha falta personal compromete la responsabilidad del Estado cuando no se encuentra desprovista de v铆nculo con la funci贸n, lo que ocurre cuando ella se ha cometido en ejercicio de la funci贸n o con ocasi贸n de la misma. Ahora bien la noci贸n de falta personal aplicable a las Fuerzas Armadas y Carabineros se debe hace a partir del art铆culo 2320 o 2322 del C贸digo Civil, entendi茅ndose que la contemplan, para que de este modo, como se se帽al贸 en el fallo “Seguel con Fisco” ya citado, permita uniformar el sistema de responsabilidad extracontractual para todos los entes de la Administraci贸n del Estado” (considerando d茅cimo tercero). Que la jurisprudencia citada, concordante con la exclusi贸n del r茅gimen de responsabilidad por falta de servicio respecto de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad, prevista en el art铆culo 21 de la Ley 18.575 en relaci贸n al art铆culo 42 del referido texto legal, ha sido acertada al sustentar la responsabilidad en las normas del C贸digo Civil, determinadamente, aquellas previstas en el T铆tulo XXXV del Libro IV del C贸digo Civil, toda vez que estas normas, que tienen el car谩cter de supletorias en virtud de lo dispuesto en el art铆culo 4潞 del mismo C贸digo, resultan plenamente aplicables en la especie, pues permiten salvar la laguna normativa relacionada con la responsabilidad de los 贸rganos excluidos en el inciso segundo del art铆culo 21 de la Ley 18.575, de la aplicaci贸n de la responsabilidad por falta de servicio. En efecto, el car谩cter de derecho com煤n que tiene el C贸digo Civil, particularmente las reglas contenidas en su t铆tulo preliminar, donde se inserta el art铆culo 4° y que ha permitido sustentar el car谩cter subsidiario o supletorio de sus disposiciones y, cuyo reconocimiento como “regla de car谩cter general a todo el ordenamiento jur铆dico” ha sido hecho por la propia judicatura constitucional, no s贸lo resulta incontestable en el campo del derecho privado, sino que debe serlo tambi茅n en el campo del derecho p煤blico cuando se trata precisamente de institutos o categor铆as de derecho privado a que se hace menci贸n en estos estatutos. Este es el caso del instituto de la responsabilidad civil en tanto las leyes a que reenv铆an los art铆culos 6, inciso 3° y 7 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica, en este caso, la ley N潞 18.575, Org谩nica Constitucional de Bases Generales de la Administraci贸n del Estado, no contienen una regulaci贸n plena y presentan vac铆os o ausencias de regulaci贸n. No se trata, entonces, de desconocer que en la relaci贸n jur铆dica de la responsabilidad administrativa existen normas, principios e instituciones de naturaleza propia, sino de que al tratar esas normas institutos o categor铆a de derecho privado ha de aplicarse supletoriamente el C贸digo Civil, entendido como Derecho com煤n, frente los vac铆os que presente esa regulaci贸n y tanto m谩s cuando se presenta la hip贸tesis de exclusi贸n prevista en el art铆culo 21 de la Ley 18.575 en relaci贸n al art铆culo 42 del referido texto legal. En ese orden de ideas las reglas contenidas en el art铆culo 2314 y siguientes del C贸digo Civil, en tanto derecho com煤n de la responsabilidad civil extracontractual, no resultan incompatibles, sino que complementarias, a la hora de definir un estatuto adecuado para la responsabilidad extracontractual del Estado y por ello resultan plenamente aplicables en la especie, pues permiten salvar la laguna normativa relacionada con la responsabilidad de los 贸rganos excluidos en el inciso segundo del art铆culo 21 de la Ley 18.575, de la aplicaci贸n de la responsabilidad por falta de servicio. Reg铆strese y devu茅lvase. Redacci贸n a cargo del Ministro Suplente se帽or Zepeda y la prevenci贸n sus autores. Rol N° 82-2021. Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros (as) Sra. 脕ngela Vivanco M., Sra. Adelita Ravanales A., Sr. Jorge Zepeda A. (s) y por los Abogados Integrantes Sra. Leonor Etcheberry C. y Sr. Gonzalo Ruz L. No firman, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, los Ministros Sra. Ravanales por estar con permiso y el Sr. Zepeda por haber concluido su periodo de suplencia. En Santiago, a cinco de agosto de dos mil veintiuno, se incluy贸 en el Estado Diario la resoluci贸n precedente.
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