Concepción, quince de septiembre de dos mil nueve
VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:
1º.- Que, se han elevado estos antecedentes para conocer del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del contribuyente en contra de la sentencia dictada por el Director Regional del Servicio de Impuestos Internos que no hizo lugar a la reclamación de las liquidaciones nº 1311 y 1312 y ordenó el giro respectivo, sin costas por haber estimado que tuvo motivo plausible para litigar.
2º.- Que, en opinión del apelante, los argumentos de la sentencia son errados por cuanto el actuado 344 del Código de Comercio, dispone que puede celebrar el contrato de sociedad toda persona que tenga capacidad para obligarse. El menor adulto necesita autorización especial para celebrar una sociedad colectiva, conferida por la justicia ordinaria. Además, según el artículo 10 del mismo Código, cuando los hijos de familia y los menores que administran su peculio profesional en virtud de la autorización que les confiere los artículos 246 y 239 del Código Civil, ejecutan algún acto de comercio, quedarán obligados hasta concurrencia de su peculio y sometidos a las leyes de comercio. Agrega, después de describir los preceptos 250, 251, 260 y 434 del Código Civil, que el hijo se mirará a su respecto como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional o industrial tratándose de una excepción al derecho de goce del hijo, que no implica la suspensión de de la patria potestad, que continúa vigente sobre otros bienes del menor y del menor en sí, y en definitiva, sostiene que al decidir el a-quo que su representado mantuvo el derecho de usufructo de los bienes que constituían el peculio profesional de su hija menor de edad, autorizada judicialmente para formar una sociedad colectiva comercial, se trasgredió abiertamente las disposiciones legales sobre la materia.
3º.- Que, analizado los términos de la controversia, esta se circunscribe en determinar si el contribuyente Enrique Gregorio Vergara Beltrán, en su calidad de padre de la menor Romina Andrea Vergara Ortiz, tiene la patria potestad y por lo mismo, el derecho legal de goce sobre los bienes de ella, o al contrario, la menor habría actuado en el ejercicio de su peculio profesional o industrial, lo que acarrea como consecuencia que los retiros efectuados en la sociedad de la cual forma parte y los intereses percibidos por ella por depósitos bancarios en el Banco Scotiabank, no deben ser colacionados a las rentas de su padre.
4º.-Que, en las condiciones anotadas, no existen cuestiones de hecho controvertidas, por cuanto el contribuyente estima que por la pura circunstancia de que la menor haya concurrido autorizada a formar parte de la sociedad de autos, ello acarrea como consecuencia la existencia de un peculio profesional, cuyo producto está fuera del derecho legal de goce que tiene el padre, lo que es recogido en la sentencia de primer grado en los motivos 5º, 6º y 7º del fallo en revisión, al señalar que no se recibió la causa a prueba por tratarse de puntos de derecho.
5º.- Que, en primer lugar es útil tener presente que nuestro ordenamiento jurídico permite a los menores sujetos al régimen de patria potestad, la realización de una actividad remunerada lo que es reconocido con la institución del derecho de familia denominada ?peculio profesional o industrial?. Esta actividad económica es del todo conveniente y no puede ser limitada en cuanto facilita la inserción del menor en actividades económicas productivas, con las limitaciones naturales que el ordenamiento jurídico contiene bajo la formula de reglas de orden público, sean ellas las provenientes de la relación de familia o por la protección del trabajo de menores contemplados en la legislación laboral.
6º.- Que, sin embargo no existe duda que la situación normal del hijo menor es que no ejerza empleo, oficio, profesión o industria, lo que precisamente ocurrió en el presente caso, por cuanto el padre de la menor debió recabar la autorización judicial correspondiente para que ella pudiera concurrir al pacto social. Esta concurrencia a la constitución de una sociedad, no es suficiente por sí mismo para demostrar la existencia de un peculio profesional o industrial por la menor, Romina Andrea Vergara Ortiz. La redacción del artículo 250 del Código Civil es concluyente en cuanto señala que la patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo menor de edad, exceptuados, entre otras hipótesis, los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de un empleo profesión u oficio, los que forman parte de un peculio profesional o industrial. Este derecho legal de goce sustituyó la constitución del ?usufructo legal? del padre sobre los bienes de hijo de familia por las modificaciones introducidas al Código Civil por obra de la Ley 19.585 de 26 de octubre de 1998.
7º.- Que, en este orden de ideas, y apoyando la tesis del fallo impugnado, por sentencia de Corte de Apelaciones de Valparaíso de 3 de julio de 2006, Rol 2540-05, se resolvió con el siguiente argumento: se consideró que de los antecedentes aportados al proceso quedó demostrado que la hija menor (al igual que en el caso de autos) efectuó retiros en su calidad de socia de la sociedad presentada, empleándolos en viajes, estudio y en la adquisición de un automóvil, teniendo para ello la libre administración y disposición de bienes en virtud de lo dispuesto en el Nº 1 del artículo 250 del Código Civil, esto es los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria, forman su peculio profesional o industrial?. Como se advierte la pura circunstancia de la suscripción de un pacto social no es sinónimo de la existencia de un peculio profesional liberado del derecho de goce del padre y, esta actividad no fue demostrada en el proceso, por lo cual, los retiros e intereses impugnados deben colacionarse a las rentas del padre.
8º.- Que, la conclusión anterior, unido a las circunstancias personales de la menor Romina Andrea Vergara Ortiz, no permiten demostrar la existencia del peculio profesional o industrial alegado, y por ende se confirmará lo resuelto por el Tribunal Tributario.
Por estas consideraciones, citas legales y lo prevenido en los artículos 141 y demás pertinentes del Código Tributario y artículo 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se confirma sin costas, la sentencia de treinta de octubre de dos mil ocho, escrita de fojas 101 a 108.
Regístrese y devuélvase en su oportunidad.
Redacción del abogado integrante don Patricio Mella Cabrera.
Pronunciada por la Tercera Sala de la Corte de Apelaciones de Concepción, integrada por los Ministros Sr. Claudio Gutiérrez Garrido, Sr. Carlos Aldana Fuentes y el Abogado Integrante Sr. Patricio Mella Cabrera. No firma el Abogado Integrante señor Patricio Mella Cabrera, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y acuerdo del fallo, por encontrarse ausente.
Rol Nº 2088-2008
Sr. Gutiérrez
Sr. Aldana
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