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7/7/2010

Cese de funciones por salud incompatible con cargo que desempeña. Se rechaza recurso de protección

Puerto Montt, once de mayo de dos mil diez.

Vistos:
A fojas 3 comparece don Salvador Tobías Pérez Martínez, Asistente de Educación de la Escuela Marcela Paz de Puerto Montt, con domicilio en Camino Senda Sur s/n del sector La Vara de esta ciudad, quien interpone recurso de protección en contra de don Luis Perotti (sic), Director del D.E.M. de Puerto Montt. Expone que es asistente de Educación de Planta desde el año 1995, tiempo durante el cual nunca sufrió problema de salud alguno hasta el mes de marzo de 2009 a raíz de un cuadro de depresión severa que la mantuvo en reposo médico completo hasta el 31 de marzo del presente año, situación involuntaria que se encuentra certificada por la médico psiquiatra Mónica Almonacid, funcionaria del Hospital de Puerto Montt. Agrega que desde el 30 de marzo de este año se atiende con un nuevo psiquiatra Sr. Jorge Larraguibel Christen, quien a consecuencia de su condición actual más favorable estimó que se encontraba en condiciones de volver al trabajo sugiriendo una labor de relación no directa con alumnos por el momento, esto es, que realice labores administrativas, y por ello desde el 1° de abril ha llevado al pie de la letra dicha actividad con el apoyo de la Directora del establecimiento donde trabaja, en tanto que desde que se encuentra con el Dr. Larraguibel, se encuentra en reevaluación con licencia médica de 30 días con reposo parcial en las mañanas, presentando una condición de salud mejorada y sin inconvenientes.

Refiere que en tales circunstancias, el día viernes 23 de abril pasado fue comunicada por el DEM que debía presentarse ante el recurrido, reunión a la que asistió el día 26 de abril y donde se le ordenó firmar un documento por el cual aceptaba el cese de sus funciones como Asistente de Educación dependiente del DEM por “no tener salud compatible con las labores”. Sostiene que pese a que intentó dialogar, se insistió que debía firmar el documento a más tardar el día 28 de abril, en el que se indicaba que el cese se producía a partir del día 30 de abril próximo.
Sin perjuicio de controvertir la decisión señalando que el recurrido no es médico como para evaluar su situación de salud, indica que tampoco se ha pedido la instrucción de un sumario en su contra por asuntos médicos con el fin de tener certeza acerca de su estado de salud, y por el contrario, sólo se han invocado dos dictámenes referenciales de la Contraloría General empresa la República números 60.614/2008 y 52.789/2009, no obstante según lo indicado por un abogado de dicho organismo, éstps no son categóricos respecto de su situación y sólo refieren sobre una disposición facultativa de que puede hacer uso el empleador cuando está en plena certeza de que un procedimiento no está en condiciones de salud y no en forma arbitraria.
Por las razones expuestas, solicita que esta Corte considere su caso y defienda su causa a través del recurso de protección que solicita a fin de que se respeten sus derechos.
A fojas 11 informa don Luis Adelcio Peroti Navarro, profesor y Director de Educación Municipal de Puerto Montt, quien señala que mediante Ordinario N° 5694 de 23 de abril de 2010, comunicó a la recurrente que se pondría término a su relación laboral a contar del 30 de abril de 2010, por configurarse a su respecto la causal de salud incompatible aplicable por disposición expresa del artículo 4 de la Ley N° 18.883 o Estatuto Administrativo para funcionarios municipales y artículo 15 de la Ley N° 18.020 y que obedece a una causal objetiva, esto es, de haberse completado más de 180 días de licencias médicas por enfermedades comunes durante un período comprendido en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud incompatible, podrán ser separados de sus labores por el alcalde correspondiente, en el evento que esta autoridad considere que tal hecho importa salud incompatible con el cargo que desempeñan.
Puntualiza que el artículo 4° de la Ley N° 19.464 dispone que el personal asistente de la educación de los establecimientos educacionales administrados directamente por las municipalidades o por corporaciones privadas sin fines de lucro creadas por éstas, se rige por las normas del Código del Trabajo, con excepción de las materias relativas a permisos y licencias médicas, las que están afectas a las disposiciones de la Ley N° 18.883 sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.
Finalmente, sostiene que configurados los hechos objetivos y reglamentados por la ley, el Jefe del servicio puede ejercer la facultad señalada en el referido Estatuto, con independencia de si al momento de ejercerla la persona se encuentra supuestamente en condiciones de salud suficientes para desempeñar el cargo, y en ese orden, hace referencia a lo señalado por el actor en el sentido de que su médico tratante sugirió que no trabajara en actividades directas con los alumnos lo que indica que no se encuentra en condiciones de cumplir con cabalidad las funciones propias del cargo que desempeña, que por esencia exige el contacto y tarto con los niños.
Encontrándose en estado de ver, a fojas 13 se traen los autos en relación.
Con lo relacionado y considerando:
Primero: Que la acción de protección tiene como característica fundamental, el ser un instrumento cautelar destinado a poner en ejercicio las facultades jurisdiccionales específicamente conservadoras de los tribunales de justicia, esto es, de aquellas que tienen precisamente por objeto la salvaguarda de los derechos fundamentales de las personas de un modo más directo e inmediato, restableciendo el imperio del derecho que se ha visto amagado por actos u omisiones que priven, perturben o amenacen, su legítimo ejercicio, sea que éstos emanen de particulares o autoridades.
Segundo: Que, la acción que en este caso nos ocupa, se dirige en contra del Director de la Dirección de Educación Municipal de Puerto Montt, con el objeto de impugnar la dictación del Ordinario N°594 de 23 de abril de 2010, por el cual se dispone respecto del actor, quien se desempeña como asistente de educación de la Escuela Marcela Paz de esta ciudad, el cese de la relación laboral con la Municipalidad de Puerto Montt a partir del 1° de mayo de 2010, por la causal de “Salud Incompatible con el desempeño de su función”, decisión que de acuerdo a lo señalado por la parte recurrida, se encuentra amparada en dos dictámenes de la Contraloría General de la República, esto es, los Números 60.614/08 y 52.789/09.
Tercero: Que, sin perjuicio de que el asunto debatido en autos no parece ser materia de esta sede de excepción, al requerir de probanzas que escapan al procedimiento sumarísimo a que se sujeta el recurso de protección, del análisis de los Dictámenes aludidos por la parte recurrida, es posible concluir por estos sentenciadores que en el caso que nos ocupa, es plenamente aplicable lo dispuesto en el artículo 151 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, que indica que el Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, agregando en su inciso segundo, que no se considerarán para el cómputo de los seis meses, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.
Cuarto: Que, en consecuencia, aquellos servidores que se encuentren en la situación del artículo 151 de la ley N° 18.834, esto es, que hayan hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, podrán ser separados de sus labores por el alcalde correspondiente, en el evento que esta autoridad considere que tal hecho importa tener salud incompatible con el cargo que desempeñan, situación que precisamente decide el Ordinario que motiva el presente recurso de protección, al haberse acreditado la concurrencia de los requisitos que configuran esa causal de desvinculación y sin que a la data de su emisión, hubiera mediado una declaración de salud irrecuperable o se haya dictaminado por el organismo médico competente, que las licencias médicas obedecían a un cuadro clínico de carácter laboral.
Quinto: Que, en las condiciones relacionadas previamente, no encontrándose acreditado que la parte recurrida haya incurrida en una acción ilegal o arbitraria que exija a esta Corte la aplicación de determinada medida de protección, no cabrá sino desestimar el recurso interpuesto a fojas 3.

Por las consideraciones expuestas, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza el interpuesto a fojas 3 por don Salvador Tobías Pérez Martínez, en contra de don Luis Peroti, Director del D.E.M. de Puerto Montt.

Regístrese, comuníquese y archívese.

 Redacción de la Fiscal Judicial doña Mirta Zurita Gajardo.
Pronunciada por el Presidente don Leopoldo Vera Muñoz, la Fiscal Judicial doña Mirta Zurita Gajardo y el abogado integrante don Pedro Campos Latorre.

Rol N° 87-2010