Concepci贸n, cuatro de mayo de dos mil diez
VISTO:
A fojas 41 comparece Sandra Qui帽ones O帽ate, factor de comercio, domiciliada en Serrano N潞 60 de Concepci贸n, en representaci贸n de la persona jur铆dica SQ INDUSTRIAL LIMITADA sociedad del giro de su denominaci贸n y del mismo domicilio anterior y expone: Que viene en deducir recurso de protecci贸n en contra de la Comisi贸n, que ha procedido a la adjudicaci贸n del contrato Transporte Mar铆timo de Pasajeros Lota -Isla Santa Mar铆a- Lota ID 1143-65-LP09, integrada por distintas autoridades administrativas y de la Armada de Chile, que singulariza en su libelo, para que se deje sin efecto la Resoluci贸n N潞 1122 de 28 de octubre de 2009 que le fuera notificado con fecha 3 de noviembre de 2009, sin perjuicio de adoptar las dem谩s providencias que se juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protecci贸n de la recurrente.
Explica, que la sociedad SQ Industrial, para la realizaci贸n de sus actividades comerciales en el 谩rea de construcci贸n y obras civiles, cuenta con una nave tipo Barcaza de nombre “ESEQ”, matr铆cula N潞 5281, certificado de navegabilidad A N1434159, con una capacidad de carga de 60 toneladas, equipada con dos motores y desarrolla una velocidad de 11 nudos. En este contexto se inscribi贸 en el proceso de licitaci贸n p煤blica para la adjudicaci贸n del contrato Transporte Mar铆timo de Pasajeros Lota-Isla Santa Mar铆a –Lota ID 1143-65-LP09, que fuera convocado por la Intendencia Regi贸n del B铆o B铆o conforme a las bases que se dictaron para la licitaci贸n. Dentro de las exigencias contempladas, se consagraba (punto 1.3 de las bases) que el proponente podr铆a ofrecer una nave, que con la ejecuci贸n de determinados trabajos de habilitaci贸n, adecuaci贸n o reparaci贸n cumpla con los requisitos indicados precedentemente para Naves Tipo A o Naves Tipo B, con las otras exigencias requeridas para considerarlas Normal o Especial.
En este caso, el proponente deb铆a presentar un anteproyecto de habilitaci贸n, adecuaci贸n o reparaci贸n, el anteproyecto de inversi贸n, carta Gantt, compromiso de ejecuci贸n de trabajos de Astillero Naval y Certificaci贸n de Autorizaci贸n del anteproyecto por autoridad mar铆tima. Dentro de los documentos a presentar, se deb铆a adjuntar el “certificado de Autoridad Mar铆tima que aprueba el anteproyecto de habilitaci贸n”.
Agrega, que la resoluci贸n dictada por la Comisi贸n, respecto de la oferta de la recurrente, declar贸 inadmisible dicha oferta dado que no present贸 el Certificado de la Autoridad Mar铆tima que aprueba el anteproyecto (proyecto) de habilitaci贸n. Adem谩s se hizo presente que existe una diferencia entre la oferta econ贸mica presentada en la car谩tula de la oferta y el monto consignado en la ficha 6. En opini贸n de la sociedad que comparece, esta resoluci贸n, que transcribe en su libelo, es arbitraria e ilegal por variadas razones, entre las cuales cita: Que ninguno de los dem谩s oferentes presentaron el referido anteproyecto. Que la sociedad adjudicada finalmente con la licitaci贸n , esto es, la Sociedad de Servicios Mar铆timos Remar Ltda., no present贸 el documento ya citado y establecido en el punto 1.3 de las Bases de Licitaci贸n. Igualmente, la sociedad adjudicataria no incluy贸 el certificado de la Autoridad Mar铆tima que aprobara el anteproyecto de habilitaci贸n, el cual deb铆a ser atorgada por la Direcci贸n de Seguridad y Operaci贸n Mar铆timas con asiento en la ciudad de Valpara铆so. As铆, resulta que la empresa a la cual se le adjudic贸 la propuesta se encontraba fuera de bases de licitaci贸n y no obstante se le adjudic贸 el contrato.
Sostiene la recurrente, que la conducta de los recurridos constituye una infracci贸n a la Ley N潞 19.886 sobre Contratos Administrativos explicando y citando algunos de sus preceptos entre las cuales esta el 7, 6 y 9, los que no fueron cumplidos en el proceso que culmin贸 con la resoluci贸n de la adjudicaci贸n del contrato a otra empresa.
Finalmente, concluye su presentaci贸n, afirmando que la conducta denunciada constituye una infracci贸n al art铆culo 19 N潞 2 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica en cuanto obliga a la autoridad a no incurrir en conductas que constituyen una discriminaci贸n arbitraria. Igualmente se vulner贸 el art铆culo 19 N潞 22 de la Carta Fundamental, que obliga al Estado a no incurrir en conductas discriminatorias en materia econ贸mica, infracci贸n que en la especie se ha configurado toda vez que habi茅ndose relacionado la administraci贸n con los particulares mediante un procedimiento de licitaci贸n, ha efectuado un tratamiento desigual en perjuicio de algunos de los proponentes. En apoyo a su postura cita un fallo de Corte de Apelaciones de 4 de diciembre de 2003 y, pide que se tenga por deducido el recurso, y se acoja en todas sus partes, declarando que se deja sin efecto la resoluci贸n recurrida en cuanto ha declarado que la propuesta efectuada por el recurrente es inadmisible y en cuanto ha procedido a adjudicar dicha propuesta a la empresa Sociedad de Servicios Mar铆timos Remar Limitada, y sin perjuicio de adoptar las dem谩s providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protecci贸n de su representada, con costas.
A fojas 120, informa la Comisi贸n Evaluadora recurrida compuesta por los funcionarios que se individualizan a fojas 124 y que se ratifica a fojas 137 y 139 y expresan: Que, en el contexto de un programa sobre Subsidios al Transporte en Zonas Aisladas se llam贸 y efectu贸 un proceso de adjudicaci贸n del Servicio de Transporte de Pasajeros para el Tramo Lota-Isla Santa Mar铆a-Lota, el que culmin贸 con la evaluaci贸n de los proponentes, descartando por inadmisible 4 de ellos, quedando solo 2 oponentes. Efectuada la evaluaci贸n final se adjudic贸 el contrato a la Empresa Sociedad de Servicios Mar铆timos Remar Limitada seg煤n explican en el p谩rrafo de “los hechos” de un informe.
Estiman, que el recurso es improcedente, ya que la Comisi贸n Evaluadora no dict贸 el decreto que se Impugna, luego carecen de legitimidad pasiva. Adem谩s afirman, que en el proceso licitatorio ID ID N潞 1143-65-LP109, se dio estricto cumplimiento a las disposiciones contempladas en la Ley 19.896 sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestaci贸n de Servicios a las del Reglamento de dicha ley y, las Bases Administrativos que reglamentaron dicho proceso de licitaci贸n.
Reiteran, que respecto de la nave ofertada por la empresa SQ Industrial Limitada, no contaba con el proyecto de habilitaci贸n aprobado por la autoridad mar铆tima, que en este caso, es extendido por la Direcci贸n de Seguridad y Operaciones Mar铆timas, (DIRSOMAR) en Valpara铆so. Por otra parte, al no cumplir con el requisito en tiempo, el sistema electr贸nico que desarrolla el procedimiento de licitaci贸n, no admite la incorporaci贸n posterior de la documentaci贸n respectiva, lo que un oponente no puede menos que conocer.
Finalmente, expresan que el recurso es inadmisible, en atenci贸n a que la propia ley 19886, en su art铆culo 24, dispone que el tribunal competente para conocer de la acci贸n de impugnaci贸n contra actos u omisiones ilegales y arbitrarias ocurridos en los procedimientos administrativos , es el denominado Tribunal de Contrataci贸n P煤blica, es decir, una judicatura especial tendiente a conocer controversias de estas naturaleza. Por lo anterior, piden que no corresponde acoger el recurso en cuanto ni la comisi贸n evaluadora, ni la autoridad regional establecieron diferencias arbitrarias en el trato dado a la recurrente, limitando su actuaci贸n al estricto apego de los principios y reglas que rigen toda licitaci贸n p煤blica.
A fojas 144 se orden贸 informar al se帽or Intendente de la Regi贸n del Bio Bio.
A fojas 337 informa, don Jaime Toha Gonz谩lez, Intendente Regional del Bio Bio, refiriendo el desarrollo del proceso de licitaci贸n del servicio mar铆timo de transporte de pasajeros para el tramo Lota-Isla Santa Mar铆a-Lota, que culmin贸 con la resoluci贸n N潞 18 de 20 de noviembre de 2009, mediante la cual se aprob贸 el contrato con la Empresa Servicios Mar铆timos Remar Limitada.
Agrega, que la Comisi贸n Evaluadora propuso fundadamente declarar inadmisible la oferta del proponente, persona jur铆dica SQ Industrial Limitada porque no present贸 el Anteproyecto de Habilitaci贸n y el certificado de la Autoridad Mar铆tima que aprobara el proyecto de habilitaci贸n de la nave. Estos documentos deb铆an ser ingresados en el Portal correspondiente, lo que al no ser efectuado, llevo a la comisi贸n a efectuar la declaraci贸n de inadmisibilidad. Adem谩s refiere una serie de otros antecedentes que permiten concluir que en el proceso licitatorio se cumplieron con todos los requisitos legales y administrativos, lo que se ve corroborado con lo sancionado por la Contralor铆a General de la Rep煤blica , la que curso con alcances la resoluci贸n respectiva. Adem谩s , tambi茅n invoca la improcedencia de la protecci贸n dada la existencia de un tribunal especial que conoce de la presente contienda seg煤n lo ordena el art铆culo 24 de la Ley 19.886.
A fojas 342 se trajeron los autos en relaci贸n.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO
1潞.- Que, la sociedad recurrente funda la protecci贸n constitucional en que la Comisi贸n Administrativa que declar贸 inadmisible la oferta en la licitaci贸n del contrato Transporte Mar铆timo de Pasajeros Lota-Isla Santa Mar铆a-Lota que fuera convocada por la Intendencia Regional del B铆o B铆o y adjudico dicho contrato a la Sociedad de Servicios Mar铆timos Remar Ltda., ha incurrido en una discriminaci贸n arbitraria y efectuado un tratamiento desigual en perjuicio de uno de los proponentes de la licitaci贸n antes mencionada, lo que conculca las garant铆as constitucionales contempladas en el art铆culo 19 N潞 2 y 22 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica.
2潞.- Que, el hecho constitutivo de la discriminaci贸n y tratamiento desigual se refiere a que se declar贸 inadmisible su oferta en la licitaci贸n por no haber cumplido con las Bases de Licitaci贸n en la parte que exig铆a la presentaci贸n de un certificado de la Autoridad Mar铆tima que aprobara el ante proyecto de habilitaci贸n de la embarcaci贸n del recurrente. Sin embargo este requisito no fue exigido a la empresa a la cual en definitiva se le adjudic贸 la licitaci贸n, la que no acompa帽贸 el certificado e igualmente se le concedi贸 el contrato.
3潞.- Que, al contrario de lo sostenido por la recurrente, la Comisi贸n recurrida sostiene que la declaraci贸n de inadmisibilidad se ajust贸 a las Bases de Licitaci贸n, que se cumplieron estrictamente las normas legales, reglamentarias y administrativas a que se someti贸 la licitaci贸n, que la adjudicaci贸n fue decidida por la Intendencia por lo que carecen de legitimidad pasiva y finalmente, que el recurso de protecci贸n no es el medio id贸neo para reclamar ya que la Ley 19.886 sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestaci贸n de Servicios en el art铆culo 22, crea un Tribunal de Contrataci贸n P煤blica, el cual es competente para conocer de la cuesti贸n planteada por el recurrente.
4潞.- Que, en este escenario se deber谩 examinar si existe alguna acci贸n u omisi贸n arbitraria o ilegal que amerite la protecci贸n constitucional invocada. En este aspecto es 煤til tener presente que el trato discriminatorio requiere que las personas sean tratadas en forma desigual sin justificaci贸n razonable. Luego, la prohibici贸n de discriminaci贸n implica que no deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no beneficien o graven a otros que se hallen en condiciones similares, no se trata de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la distinci贸n razonable entre quienes no se encuentren en la misma condici贸n (Sentencia del Tribunal Constitucional, 8 de abril de 1985, R.D.J., tomo 82, secci贸n 6潞 p谩gina 49).
5潞.- Que, en opini贸n de esta Corte, el trato arbitrario o ilegal que se le habr铆a aplicado al recurrente no es tal, por cuanto de los antecedentes descritos por la Comisi贸n que actu贸 como evaluadora del proceso de licitaci贸n (documento de fojas 106 ) si bien se advierte que exist铆a un vac铆o respecto de la factibilidad de los certificados que emite la Autoridad Mar铆tima, esa pura circunstancia no lo transforma en arbitrario o ilegal (la imprecisi贸n se conten铆a en las Bases Administrativas agregadas a fojas 62 ). Ello, porque los oferentes no estaban en una situaci贸n id茅ntica, por cuanto la sociedad a la que finalmente se le adjudic贸 el contrato cumpli贸 con entregar los antecedentes (cuesti贸n que no ocurri贸 con el recurrente) a煤n cuando se objetara la calidad de los mismos por la empresa que fue dejada fuera de la licitaci贸n por inadmisible y, por otra parte, la adjudicataria dispon铆a de una embarcaci贸n o Nave Mayor y no Nave Menor, lo que tra铆a como consecuencia que las certificaciones no eran emitidas por la misma Autoridad Mar铆tima seg煤n se explica en el informe de fojas 337.
6潞.- Que, en la misma l铆nea argumental anterior, la discriminaci贸n o trato desigual no debe resultar de la pura aplicaci贸n de requisitos formales (en un vasto n煤mero de exigencias formales) sino que ella debe ser la natural conclusi贸n de un trato diferenciado sin justificaci贸n o razonamiento suficiente, lo que en este caso no ha sido demostrado en manera alguna (por ejemplo que el adjudicatario otorgar铆a un servicio de inferior calidad o con una cobertura de pasajeros menor).
7潞.- Que, por otra parte, tampoco puede prosperar el presente recurso por cuanto no es posible por esta v铆a, dejar sin efecto una adjudicaci贸n de un contrato del cual derivan derechos de propiedad para un contratante que no ha sido o铆do en la presente acci贸n de protecci贸n. La eventual anulaci贸n de lo resuelto deviene en una resoluci贸n injusta para quien resulta afectado por una decisi贸n judicial en la cual no se ha cumplido minimamente con un racional y justo proceso.
8潞.- Que, finalmente el establecimiento de los hechos tendiente de decidir si un ciudadano ha sido objeto de un trato discriminatorio por una autoridad administrativa en el contexto de un proceso de licitaci贸n de un contrato administrativo, es una cuesti贸n que escapa a la naturaleza de la controversia planteada por la recurrente, la cual debe ser conocida por el 贸rgano jurisdiccional creado a tal efecto, esto es el “Tribunal de Contrataci贸n P煤blica “ el cual tiene por competencia conocer de la acci贸n de impugnaci贸n contra actos u omisiones; ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos de contrataci贸n con organismos p煤blicos (art铆culo 24 de la Ley 19.886 de 30 de julio de 2003 y sus modificaciones vigentes). Lo anterior dado las m煤ltiples cuestiones de hecho tendientes a demostrar la desigualdad de trato en el proceso de licitaci贸n contractual lo que conspira contra el car谩cter indubitado del derecho constitucional cuya protecci贸n se pide a la Corte.
Por estas consideraciones, citas legales y lo prevenido en el art铆culo 20 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica y Auto Acordado sobre Tramitaci贸n del Recurso de Protecci贸n, se rechaza, sin costas, el deducido a fojas 41 por do帽a Sandra Qui帽ones O帽ate, en representaci贸n de la persona jur铆dica SQ INDUSTRIAL LIMITADA.
Reg铆strese y arch铆vese en su oportunidad.
Redacci贸n del abogado integrante, don Patricio Mella Cabrera
Rol N潞 689-2009
