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martes, 6 de julio de 2010

Contraloría debe pronunciarse respecto a infracciones legales que constate en tramitación de procedimiento disciplinario seguido ante Municipalidades

Santiago, diez de mayo de dos mil diez.
   VISTOS:

Que don Jorge Gajardo García, profesor y actor, alcalde de la I. Municipalidad de La Florida, ambos con domicilio en Av. Vicuña Mackenna Nº 7210, comuna de La Florida, deduce a fojas 3 y siguientes recurso de protección en contra de la Contraloría General de la República y de su representante legal y Contralor General de la República don Ramiro Mendoza Zúñiga, ambos domiciliados en Teatinos 56, comuna de Santiago, de esta ciudad, por estimar que se han cometido actos ilegales y arbitrarios consistentes en registrar con observaciones el decreto Nº 132, de 17 de junio de 2009, y a su vez atender un recurso de reclamación de un funcionario municipal, modificando de esta manera lo resuelto por esa autoridad edilicia en un proceso disciplinario en que se impuso la medida de destitución a aquél.

Expone el señor alcalde de la I. Municipalidad de La Florida que mediante el Decreto Alcaldicio N° 52 de 27 de enero de 2009, atendiendo una denuncia de la funcionaria municipal doña María Angélica Sandoval Navarrete, se ordenó instruir un sumario administrativo para verificar la existencia de los hechos denunciados y las eventuales responsabilidades administrativas de funcionarios municipales en los mismos. La denuncia en cuestión versó, en lo fundamental, sobre el mal trato de don Ernesto Lobos Rojas secretario titular del Primer Juzgado de Policía Local de La Florida en contra de la denunciante.
Los cargos contra el señor Ernesto Lobos Rojas, consisten en maltrato a funcionarios, faltas a las labores propias de nombramiento en el Tribunal, y graves faltas a la probidad administrativa, lo que derivaría en entorpecimiento a la gestión diaria del tribunal, en particular, un atraso en el despacho de la documentación, firma de escritos y atención de las audiencias. En razón de lo anterior se aplicó la medida disciplinaria de destitución según Decreto N° 132, de 17 de junio de 2009.
El señor Ernesto Lobos Rojas dedujo reposición a este dictamen, el cual fue rechazado en todas sus partes, por oficio ordinario N° 350, de 13 de julio de 2009, remitiéndose el decreto N° 132, de 17 de junio de 2009, a la Contraloría General de la República para su registro, adjuntándose el expediente sumarial
Sin embargo, el 14 de diciembre de 2009, se recibe el dictamen N° 67.237, de 2 de diciembre de 2009, acto contra el cual se recurre, el que es ilegal y arbitrario, puesto que pasando por sobre el mérito de un proceso de jurisdicción disciplinaria, en la que se acreditaron los hechos en que se hicieron consistir las infracciones a las normas estatutarias y de conducta de los servidores municipales, contrariando las conclusiones de un procedimiento reglado y tramitado con arreglo a la ley, resuelve aplicar a don Ernesto Lobos Rojas una medida disciplinaria de menor entidad que la propuesta por el recurrente.
A su turno, cabe señalar que la Contraloría General de la República, acogió a tramitación una reclamación deducida por don Ernesto Lobos Rojas sin dar traslado a la I. Municipalidad de La Florida, lo que estaba obligado a hacer con sujeción al ya referido artículo 156 de la ley N° 18.883.
Así las cosas, el órgano de control recurrido ha perturbado gravemente la garantía constitucional del N° 2 y 3 inciso cuarto del artículo 19 de la Constitución Política de la República, toda vez que desatendiendo sus propios dictámenes, otorgó al recurso de reclamación especial que consagra el artículo 156 de la ley 18.883, el mérito suficiente para revisar resoluciones municipales adoptadas en el orden jurisdiccional disciplinario, en circunstancias que éstas tienen reglas específicas para ser impugnadas por los afectados.
Finalmente pide se acoja el presente recurso y se ordene al Contraloría General de la República dejar sin efecto el dictamen N° 67.237, de 2 de diciembre de 2009 de la Contraloría General de la República y adoptar todas las medidas que sean conducentes al restablecimiento y la protección de sus derechos, con costas.
Que a fs. 58 y siguientes, la Contraloría General de la República informa al tenor del recurso.
Señala, que el recurso de protección no fue instaurado para solucionar conflictos que están sometidos a normas y procedimientos preestablecidos y entregados al conocimiento de órganos competentes, que actúan dentro de la esfera de sus atribuciones legales y, por lo tanto, bajo el imperio del derecho, entre ellos, los procesos sumariales para establecer la existencia de hechos constitutivos de infracciones y determinar las responsabilidades administrativas consiguientes.
Agrega que en la situación en examen, el órgano de control sólo ejerció sus facultades y cumplió con las funciones que le corresponden de acuerdo con la Carta Fundamental y su Ley Orgánica Constitucional, sin perjuicio de que el Contralor General sólo está facultado para "proponer" la medida disciplinaria que estima que debe aplicarse, pero es la autoridad municipal la que decide.
Analizando las alegaciones formuladas, alude a las facultades que a la Contraloría General de la República le confieren los artículos 1, 6 y 131 y siguientes de la Ley Nº 10.336 y 51 de la Ley Nº 18.695, y a la obligación que la legislación impone a los servidores públicos de respetar el principio de probidad administrativa, artículos 52 de la Ley Nº 18.575, y 123 de la Ley Nº 18.883.
En consecuencia, el órgano de control está facultado para investigar faltas a las referidas disposiciones, que pueden afectar la responsabilidad administrativa de los servidores públicos, como acontece con las conductas atentatorias al principio de la probidad administrativa. Por lo tanto, no se advierte que se haya obrado fuera del ámbito de competencia, ya que los artículos pertinentes de la leyes Nº 10.336, Nº 18.575 y Nº 18.695, lo habilitan para fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre probidad administrativa.
En cuanto a los vicios de procedimiento denunciados, señala que la acción cautelar no es el medio idóneo para analizar ese tipo de materias, posibilidad que se encuentra consagrada en cada una de las etapas del sumario administrativo; sin perjuicio de que, además, el vicio de procedimiento sólo afecta la validez del acto cuando recae en algún requisito esencial, lo que en materia de sumarios administrativos sólo ocurre cuando el defecto incide en trámites que tengan influencia decisiva en el resultado del sumario.
Por último, afirma que de los antecedentes expuestos se infiere con meridiana claridad que no se ha transgredido, en modo alguno, la garantía constitucional establecida en el artículo 19 número 2 y 3 inciso cuarto de la Carta Fundamental. La instrucción de sumarios administrativos configura un debido proceso sometido a reglas preestablecidas con anterioridad a la comisión de los hechos, que permiten a los inculpados formular descargos y observaciones y rendir las pruebas que estimen necesarias;
.- Que conforme lo dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República, entre las condiciones que deben cumplirse para que prospere la acción cautelar de protección, se encuentran la exigencia de que se comprueba la comisión del acto u omisión que se representa y que ese comportamiento adolezca de ilegalidad o arbitrariedad.
        4°.- Que el acto en que se funda el recurso de protección de marras, en modo alguno cumple con las condiciones de ilicitud o arbitrariedad que se requiere constitucionalmente para acogerlo, aceptándose en este punto la oposición y argumentos de la Sra. Contralora Subrogante, en cuanto sostiene que el acto recurrido no reúne las condiciones de ilicitud o arbitrariedad exigidos por la norma constitucional, aduciendo que fue dictado en el ejercicio legítimo de las atribuciones y facultades que a ese Órgano Contralor le reconocen los artículos 98 y 99 de la Constitución Política de la República, 1, 6 y 9 de la Ley N° 10.336, Orgánica de Contraloría, y artículos 51 y 52 de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades.
         5°.- Que, de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 98 de la Carta Fundamental y 51 de la Ley N° 18.695, las Municipalidades están sujetas a la fiscalización de la Contraloría General de la República, y a este organismo le corresponde el control de legalidad de todos los actos municipales, y en el ejercicio de esa actividad, como lo dispone el artículo 52 de esa Ley Constitucional, puede emitir dictámenes jurídicos sobre todas las materias sujetas a su control. De modo que, conforme a esas normas, corresponde precisamente a este órgano contralor pronunciarse de una manera privativa y excluyente, a través de sus dictámenes, respecto a las infracciones legales que constate en la tramitación de un procedimiento disciplinario seguido ante las Municipalidades, sujeto a su registro. Es del caso, donde el organismo contralor, efectuando este control, y en uso de sus facultades, resolvió por medio del Dictamen N° 67.237, que en el procedimiento administrativo, seguido en contra del funcionario municipal Ernesto Lobos Rojas, la Municipalidad actuó con vulneración de los artículos 18 de la Ley N° 18.575 y 120 de la Ley N° 18.883.
       6°.- Que, a mayor abundamiento, debe destacarse que si bien las resoluciones municipales se encuentran exentas del trámite de toma de razón y sólo están afectas a registro, por lo que los decretos alcaldicios relativos a personal rigen “ in actum”, esto es, desde la fecha de su dictación y posterior notificación al afectado, la exención de la toma de razón que beneficia a los actos municipales no significa que éstos queden al margen del control de legalidad, ya que el Órgano Contralor puede emitir dictámenes sobre todas las materias sujetas a su control, conforme lo reconocen los artículos 98 y 99 de la Constitución Política de la República, artículos 1, 5, 6 y 9 de la Ley N° 10.336 y artículos 51 y 52 de la Ley N° 18.695, sobre Municipalidades.
         7°.- Que, conforme a lo razonado, debe concluirse que el recurso de protección no puede ser utilizado para impugnar un dictamen de la Contraloría General de la República sobre materias respecto de las cuales tiene atribuciones exclusivas, como son las que se han planteado en este recurso, por lo que corresponde rechazarlo.
        8°.- Que en cuanto a la ilegalidad que se reprocha al Señor Contralor de la República, cimentada en que habría actuado fuera de la órbita de su competencia al conocer del reclamo formulado por el empleado municipal en contra de la Contraloría, también debe desestimarse este planteamiento, puesto que el artículo 156 de la Ley N° 18.883, establece, en general, el derecho que tienen los funcionarios municipales de reclamar ante ese organismo fiscalizador cuando se hubieren cometido vicios de legalidad , procedimiento que la Contraloría por medio del Dictamen N° 34.154, de 2009 , también ha reconocido a los empleados cuando son objeto de medidas disciplinarias. Por otra parte, tampoco puede aceptarse que el Contralor resolvió la reclamación del empleado sin contar con los antecedentes de mérito, puesto que en esa misma oportunidad, para efectuar el registro del decreto municipal que imponía la medida disciplinaria, tuvo a su disposición todos los antecedentes necesarios para el correspondiente examen de legalidad, y con conforme al mérito de lo actuado en el sumario acogió la reclamación del funcionario municipal y registró con observaciones el decreto N° 132, de 2009.

En conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Corte Suprema, sobre tramitación del Recurso de Protección, se declara que se desestima el recurso de protección deducido en lo principal de la presentación de fs.3.

Acordada con el voto en contra de la abogado integrante señora Herrera, quien fue de parecer de acoger el recurso intentado y dejar sin efecto el dictamen N° 67.237, teniendo presente para ello:
Primero: Que, a juicio de esta disidente, la conducta que se tacha de arbitraria e ilegal lo constituye la emisión por parte de la Contraloría General de la República del dictamen N° 67.237, de 2 de diciembre de 2009, mediante la cual se registra con observaciones el decreto alcaldicio N° 132, de 17 de junio de 2009, relativo al sumario administrativo incoado por la I. Municipalidad de La Florida, y se propone aplicar a don Ernesto Lobos Rojas una medida disciplinaria de menor entidad que la propuesta por la recurrente, cual fue la destitución, establecida en la letra d) del artículo 120 y 123, inciso 2º, de la Ley Nº 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales;
Segundo : Que, en consecuencia, corresponde analizar si la Contraloría General de la República en el ejercicio de las facultades de que se encuentra revestida, estaba autorizada para emitir la referida resolución.
Para ello, se debe tener presente que el inciso primero del artículo 98 de la Constitución Política de la República, prescribe: "Un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración, fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esa entidades; llevará la contabilidad general de la Nación, y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva".
El inciso primero del artículo 99 de la Carta Fundamental, a la letra, señala: "En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer; pero deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados.
En ningún caso dará curso a los decretos de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución y remitirá copia de los antecedentes a la misma Cámara".
El inciso final es del siguiente tenor: "En lo demás, la organización, el funcionamiento y las atribuciones de la Contraloría General de la República serán materia de una ley orgánica constitucional.";Tercero: Que a mayor abundamiento, el artículo 1º de la Ley Nº 10.336, Orgánica de la Contraloría General de la República, estipula que dicho ente de control que es independiente de todos los Ministerios, autoridades y oficinas del Estado, tendrá por objeto fiscalizar el debido ingreso e inversión de los fondos del Fisco, de las Municipalidades, de las entidades de beneficencia pública y de los otros servicios que determinen las leyes; verificar el examen y juzgamiento de las cuentas que deben rendir las personas o entidades que tengan a su cargo fondos o bienes de esas instituciones y de los demás servicios o entidades sometidos por ley a su fiscalización y la inspección de las oficinas correspondientes; llevar la contabilidad general de la Nación; pronunciarse sobre la constitucionalidad y legalidad de los decretos supremos y de las resoluciones de los jefes de servicios, que deben tramitarse por la Contraloría General; vigilar el cumplimiento de las disposiciones del Estatuto Administrativo y desempeñar todas las otras funciones que le encomiende su ley orgánica y los demás preceptos vigentes o que se dicten en el futuro, que le den intervención.
Conforme al artículo 133 de la Ley Nº 10.336, el Contralor o cualquier otro funcionario de la Contraloría, especialmente facultado por aquél, podrá ordenar, cuando lo estime necesario, la instrucción de sumarios administrativos, suspender a los Jefes de Oficina o de Servicios y a los demás funcionarios, y poner a los responsables en casos de desfalcos o irregularidades graves, a disposición de la justicia ordinaria.
Según lo dispone su artículo 133 bis, en estos sumarios, cuando se realicen en municipalidades, corresponderá al Contralor General proponer a la autoridad administrativa correspondiente que haga efectiva la responsabilidad administrativa de los funcionarios involucrados, quien debe aplicar directamente las sanciones que procedan.
En consecuencia, estima esta disidente, que la Contraloría General de la República está revestida de facultades legales para disponer que se instruyan sumarios administrativos al interior de los entes edilicios, cuando el patrimonio fiscal o municipal aparece comprometido por la conducta desplegada por su personal;
Cuarto: Que, sin embargo, en el caso de incumplimiento por parte de un funcionario municipal de las obligaciones que al efecto establece el artículo 58 de la Ley Nº 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, entre ellas, la de observar estrictamente el principio de la probidad administrativa regulado por la ley Nº 18.575 y demás disposiciones especiales, es al alcalde a quien le corresponde decretar la instrucción de una investigación sumaria, que tendrá por objeto verificar la existencia de los hechos, y la individualización de los responsables y su participación, si los hubiere, designando para tal efecto a un funcionario que debe actuar como investigador; la que debe instruirse conforme al procedimiento establecido en el artículo 124 de la citada ley.
En el evento que los hechos revistan una mayor gravedad debe incoarse un sumario administrativo, conforme a las reglas establecidas en los artículos 127 y siguientes del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.
Las normas citadas precedentemente se encuentran acordes a lo que disponen los artículos 56 y 63 de la Ley Nº 18.695, Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, que confieren al alcalde la atribución de aplicar medidas disciplinarias al personal de su dependencia, en conformidad con las normas estatutarias que lo rijan;
Quinto: Que, en consecuencia, el alcalde es la autoridad encargada de velar porque los funcionarios municipales cumplan las obligaciones y deberes que al efecto establece el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, contenido en la Ley Nº 18.883, debiendo disponer la instrucción de investigaciones sumarias o sumarios administrativos, según sea la entidad de la falta que se le atribuya al empleado.
La Contraloría General de la República tiene facultades para disponer la instrucción de sumarios para hacer efectiva la responsabilidad administrativa de un funcionario municipal, en el evento que la conducta desplegada por aquel afecte el patrimonio fiscal; razón por la que se debe concluir que la recurrida se arrogo facultades, constituyéndose en una comisión especial, conculcando la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 número 3 inciso 4 de la Constitución Política de la República.

Redacción del ministro señor Fuentes y del voto en contra su autora.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívense los autos.

Rol N° 97-2010.-

No firma la abogado integrante señora Herrera, por ausencia.

Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Eduardo Fuentes Belmar e integrada, además, por la Ministro señora Pilar Aguayo Pino y la abogado integrante señora Paola Herrera Fuenzalida.