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viernes, 2 de julio de 2010

Indemnización por daño moral por falta de servicio

Concepción, veintinueve de septiembre de dos mil nueve.
VISTO:

Se reproduce la sentencia en alzada, introduciéndosele las siguientes modificaciones previas: se elimina en el considerando 9°, a fojas 769, línea 6, la expresión ciertamente; en la línea 9, el párrafo que comienza con ?no podía menos? y concluye con ?hasta el año 2005? y en la línea 33, las expresiones ?cualquier un hijo de vecino lo podría constatar?.
Y SE TIENE, EN SU LUGAR Y, ADEMÁS, PRESENTE:
PRIMERO: Que se han elevado estos autos para conocer de los recursos de apelación deducidos por la demandada y por la demandante, en contra de la sentencia definitiva de primera instancia de 29 de septiembre de 2008.
La parte demandante solicita sea revocada la sentencia en cuanto no dio lugar a la indemnización del daño material ocasionado a los actores; que se revoque en la parte en que no dio lugar a la condena en costas y que se confirme con declaración de que la indemnización por daño moral se eleva a la suma de $35.000.000, a favor de cada uno de los actores o, en subsidio, a la suma mayor que el tribunal determine.
La demandada pide sea revocada la sentencia referida en la parte en que, dando por estable ida la falta de servicio, ha impuesto la condena a pagar indemnización de perjuicios por daño moral a los actores y al pago de los reajustes e intereses y, en su lugar, que se niega lugar a la demanda y, además, declarar, en el caso que corresponda, que los intereses y reajustes sólo podrían comenzar a devengarse una vez que el fallo se encuentre firme y ejecutoriado, confirmándose la referida sentencia en lo demás.
SEGUNDO: Que en estos autos un grupo de personas, consistente en treinta y nueve familias, han deducido demanda ordinaria de indemnización de perjuicios civiles extracontractuales, materiales y morales, en contra del Fisco de Chile. Para efectos de la resolución de la cuestión sometida al conocimiento de los tribunales de justicia es menester tener en claro que, según se lee de la demanda, intentada por los actores, la responsabilidad extracontractual atribuida a la demandada descansa en haber incurrido ésta en falta de servicio, la que se habría producido, afirman, porque el escurrimiento del agua se producía por tubos o alcantarillas de antigua data, en un canal de absoluto abandono, sucio, pestilente, con presencia de roedores y animales muertos, a más de basuras de todo tipo, arbustos, malezas, arena, etc. Agregan que se inundaron sus viviendas debido a la falta de capacidad de las tuberías y alcantarillados del canal para escurrir y drenar las aguas producto de encontrarse obstruidas y faltas de mantención y reparación. Señalan asimismo, que la falta de servicio atribuida a la demandada queda en evidencia si se considera el mal estado en que se encontraba el Canal Papen al internarse a través de la Población Los Boldos, al momento de comenzar a caer las lluvias, el que estaba carente de reparaciones, mantenciones y obras de mejoramiento que permitieran evacuar y drenar las aguas lluvias; el fin del canal era precisamente ese y sin embargo, concluyen, inundó los predios vecinos y las casas de los actores.
Recibida la causa a prueba se fijaron como hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, entre otros, los siguientes: efectividad de haberse producido los hechos; de ser imputables a la falta de servicio invocada; de que el Ministerio de Obras Públicas mantenía en buen estado el funcionamiento del Canal Papen y efectividad de existencia de caso fortuito o fuerza mayor alegados por la demandada y hechos que lo constituirían.
TERCERO: Que son hechos no apelados y que han quedado asentados en la sentencia en revisión que el 26 de junio de 2005 el Canal Papen ubicado en la comuna de Chiguayante y que cruza la Población Los Boldos se desbordó debido a la gran cantidad de precipitaciones de ese día, inundando las viviendas de los actores. Se discute, sin embargo, las causas de la inundación, esto es, si se debió a falta de servicio del organismo fiscal competente, como sostiene la demandante, o si fue consecuencia de un caso fortuito consistente en el exceso de precipitaciones caídas, como alega la demandada.
CUARTO: Que la sentencia recurrida, en su considerando 9° reconoce que se está frente a una zona esencialmente lluviosa, concluyendo que resulta incomprensible que un servicio público al que se le ha asignado una responsabilidad, no haya realizado obras destinadas a evitar situaciones como la ocurrida, mientras se realizan los estudios para una obra definitiva.
QUINTO: Que la falta de servicio ha sido entendida por la doctrina y la jurisprudencia como aquella que se tipifica cuando el servicio no se presta, debiendo prestarse, o cuando otorgándose se hace en forma deficiente o tardía? (Silva Cimma, Enrique, ?Derecho Administrativo Chileno y Comparado?, Volumen IV. Editorial Jurídica, Santiago, 1996, pág. 246 y siguientes). Por otra parte, debe tenerse en consideración que la labor administrativa, entregada por la Constitución Política de la República a los organismos del Estado se desarrolla en cierto marco de discrecionalidad, que implica que son las propias autoridades las llamadas a tomar decisiones en cuanto a prioridades y conveniencias de acuerdo a ciertos criterios que no siempre pueden ser alterados por la actividad jurisdiccional. Por ello ?al analizar la ley que organiza un servicio o establece sus competencias y tareas, es necesario distinguir la función pública, que establece la competencia del órgano administrativo o municipal para actuar, y el deber concreto de actuación, que puede ser hecho valer ante un tribunal? (Barros Bourie, Enrique. Tratado de Responsabilidad Extracontractual. Editorial Jurídica de Chile, 2006, pág. 509). En conclusión, no siempre que se considere que los servicios de la Administración del Estado no han efectuado determinado s actos o realizado ciertas obras podrá considerarse que se ha incurrido en falta de servicio.
SEXTO: Que al tenor de lo razonado, corresponde entrar a determinar si la demandada omitió actuar debiendo hacerlo o funcionó en forma tardía o deficiente en el caso concreto que motivaron los hechos por los cuales se le ha demandado.
SÉPTIMO: Que en los actores recaía la carga probatoria en cuanto a la existencia de los hechos denunciados ? punto cuya discusión no se ha sometido a conocimiento de esta Corte- así como que ellos fueron el resultado de la falta de servicio de la demandada, la que hicieron recaer en el mal estado del canal Papen, su falta de mantención y reparación, que produjo su obstrucción y consecuentemente, la inundación de las viviendas.
OCTAVO: Que para acreditar los hechos señalados se valieron los actores de las pruebas que se enumeran en el considerando 5° y 6° de la sentencia en revisión, que se han dado por reproducidas en esta sentencia.
NOVENO: Que la parte demandada se ha alzado en apelación solicitando se revoque la sentencia no dándose lugar a la demanda, atendido que no puede obviarse que la envergadura de las precipitaciones que cayeron el 26 de junio de 2005 fueron un caso fortuito, puesto que era imposible resistir su ocurrencia. Agrega que los testigos presentados por su parte, especialistas en las materias sobre las que declararon concluyeron que las probanzas allegadas a los autos sólo dan por establecido que la única causa del desborde del canal fue la ocurrencia de un hecho de la naturaleza, como expresamente lo reconoció la sentencia. Dice que no hubo falta de servicio por parte del Fisco, pues los hechos no se originaron en una omisión, por cuanto éste se preocupó de canalizar las aguas lluvias hace treinta años, constituyendo un canal de drenaje y evacuación de aguas lluvias mejorando las condiciones de todo el sector poblacional hasta el día de hoy. Agrega que no existe ningún peritaje que haya concluido que las obras efectuadas eran insuficientes o bien que el incumplimiento de la normativa señalada por la sentencia por parte de los órganos del Estado haya sido la causa del daño producido.
DÉCIMO: Que si bien resulta indudable que el hecho que en sí dio inicio a la cuestión controvertida en estos autos, esto es, las considerables pr ecipitaciones caídas en determinado momento, provienen de la naturaleza, no lo es menos que lo discutido es si los efectos de las mismas pudieron ser evitadas en cumplimiento de una obligación legal de la demandada, las que los actores hacen recaer en su obligación en mantener en buen estado el canal por el cual debían escurrir.
UNDÉCIMO: Que la propia demandada ha reconocido que cumplió con su obligación de canalizar las aguas, por obras efectuadas hace treinta años, pero nada ha señalado sobre la mantención de las buenas condiciones de las mismas, que le permitieran cumplir a cabalidad con las funciones que le eran inherentes, esto es, permitir el escurrimiento de las aguas.
DUODÉCIMO: Que en el Plan Maestro efectuado en 2002, en lo que se refiere específicamente al Canal Papen, que rola a fojas 672 y siguientes de autos, de la Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas, que data del año 2002, se indica que el canal ?presenta vegetación, de fondo, obstrucciones por basuras, no obstante la preocupación del municipio por su mantención y limpieza. El comportamiento del canal se ve de manera importante influenciado por las características hidrogeológicas de la cuenca aportante, ya que la zona de serranía representa una fracción significativa de la escorrentía superficial, la que dependiendo de las condiciones de cobertura vegetal se ve aumentada? El mismo documento deja establecido en relación con los problemas de inundación que se reconoce que la zona se ve afectada por constantes crecidas del río Bío-Bío y que como consecuencia de las inspecciones del terreno y de la información recopilada de los proyectos de la zona, se ha detectado una gran diversidad de colectores que, en general, no presentan diseño hidráulico adecuado. Indica que el sistema Papen es el más importante de la comuna, siendo la fuente de mayores problemas de anegamiento. Reconoce que los colectores generan importantes problemas de inundaciones, debido a la erosión sufrida en los últimos años, que producen grandes caudales y sedimentos que generan graves problemas de inundación y colapso de la red existente, produciéndose escurrimientos por áreas que no están urbanizadas, las cuales drenan al Canal Papen. En las quebradas se produjeron incendios que ocasionaron deforestación y eros ión que en la actualidad producen gran arrastre de sedimentos. Se deja en claro que el canal presenta desborde en gran parte del trazado al oriente de la Avenida O?higgins principalmente provocados por su sección insuficiente y atraviesos mal diseñados, que presenta un mal estado de mantención, con puntos críticos que se indican (fojas 688). Los colectores y canaletas que descargan al canal presentan deficiencias en sus obras de toma y secciones, por lo que el agua escurre por las calles a gran velocidad por la pendiente existente hasta que son interceptadas por el canal. Los desbordes pueden anegar los sectores aledaños al mismo, como también escurrir hacia la Avenida O?higgins, donde el agua es portada por una canaleta que es insuficiente, lo que sumado a la poca pendiente de la calle provoca el anegamiento de toda la mencionada avenida. Se reconocen, en general, los daños que provocan las inundaciones algunas de las cuales se califican como de urgente atención.
DECIMOTERCERO: Que si bien como lo indica la apelante, no existe en autos un informe pericial que concluya que las obras efectuadas eran insuficientes, los propios informes de la entidad demandada dejan en claro que ello era así, punto del que estaba plenamente consciente y que, incluso, dejaba en claro que la falta de mantención era un factor que provocaba inundaciones. Es decir, no se trata en la especie de la existencia de una simple función pública, general y abstracta, sino de una obligación concreta de actuación por parte de la demandada, que tuvo presente y a cuyo respecto, sin embargo, omitió actuar oportunamente.
DECIMOCUARTO: Que con el mérito del documento exhibido, ha quedado acreditado que el Canal Papen no se encontraba en buen estado de mantención, que propiciaba las inundaciones del sector, por lo que es posible concluir que si bien se produjeron lluvias considerables, que por lo demás son relativamente habituales en la zona, los daños producidos a los actores fueron consecuencia de la falta de mantención del Canal Papen, situación detectada previamente por la propia demandada, quien no cumplió con su deber legal impuesto por la ley Nº 19.525, que impone al Estado la obligación velar por que en las ciudades y en los centros poblados existan sistemas de evacuación y drenaje de aguas lluvias que permitan su fácil escurrimiento y dis posición e impidan el daño que ellas puedan causar a las personas, a las viviendas y, en general, a la infraestructura urbana, por lo que la sentencia recurrida será confirmada en esta parte.
DECIMOQUINTO: Que la demandada ha señalado que se niegue lugar a la demanda en la parte en que solicita intereses y reajustes y, además declarar que, en el caso que corresponda, los intereses y reajustes sólo podrían comenzar a devengarse una vez que el fallo se encuentre firme y ejecutoriado.
DECIMOSEXTO: Que no se hará lugar a la petición principal en cuanto a rechazar la demanda respecto a los reajustes e intereses, pues la indemnización debe ser completa no pudiéndose obviar estos rubros. Las sumas que se condena a pagar deben ser reajustadas en la variación del Índice del Precio al Consumidor desde la fecha de la sentencia que determina su monto, pues ello permitirá mantener su valor real al momento de su pago, por lo que la sentencia será confirmada en esta parte.
DECIMOSÉPTIMO: Que la demandante se ha alzado en apelación solicitando se dé lugar a demanda en cuanto al daño material solicitado, petición a la que, sin embargo no se hará lugar, en razón de que para que proceda su resarcimiento debe tratarse de un daño cierto y debidamente acreditado, lo que no ha ocurrido en la especie.
DECIMOCTAVO: Que en cuanto a la petición de la parte demandante en orden a elevar las sumas que la sentencia recurrida condenó a pagar a título de indemnización por el daño moral sufrido por los actores, debe considerarse que no puede llegar a constituir un enriquecimiento injusto, por lo que su magnitud debe ser apreciada en concordancia con la extensión del daño sufrido y las circunstancias del hecho, razones por las cuales se confirmará también la sentencia recurrida en esta parte.
DECIMONOVENO: Que, finalmente, también se confirmará la sentencia en cuanto a la no condena en costas, por no haber sido ninguna de las partes totalmente vencida.

Por estas reflexiones, visto lo preceptuado los artículos 144 y 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, SE CONFIRMA, en lo apelado, la sentencia de veintinueve de septiembre de dos mil ocho, escrita de fojas 751 a fojas 774. Cada parte pagará las costas de sus respectivos recursos, por estimarse que tuvieron motivos plau sibles para alzarse en apelación.


Regístrese y devuélvase con su custodia.


Redacción de la Abogado Integrante doña Ruth Gabriela Lanata Fuenzalida, quien no firma no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse ausente.


Rol 1872-2008.