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martes, 6 de julio de 2010

Posible trato discriminatorio por una autoridad administrativa en el contexto de un proceso de licitación de un contrato.

Concepción, cuatro de mayo de dos mil diez

VISTO:
A fojas 41 comparece Sandra Quiñones Oñate, factor de comercio, domiciliada en Serrano Nº 60 de Concepción, en representación de la persona jurídica SQ INDUSTRIAL LIMITADA sociedad del giro de su denominación y del mismo domicilio anterior y expone: Que viene en deducir recurso de protección en contra de la Comisión, que ha procedido a la adjudicación del contrato Transporte Marítimo de Pasajeros Lota -Isla Santa María- Lota ID 1143-65-LP09, integrada por distintas autoridades administrativas y de la Armada de Chile, que singulariza en su libelo, para que se deje sin efecto la Resolución Nº 1122 de 28 de octubre de 2009 que le fuera notificado con fecha 3 de noviembre de 2009, sin perjuicio de adoptar las demás providencias que se juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de la recurrente.

Explica, que la sociedad SQ Industrial, para la realización de sus actividades comerciales en el área de construcción y obras civiles, cuenta con una nave tipo Barcaza de nombre “ESEQ”, matrícula Nº 5281, certificado de navegabilidad A N1434159, con una capacidad de carga de 60 toneladas, equipada con dos motores y desarrolla una velocidad de 11 nudos. En este contexto se inscribió en el proceso de licitación pública para la adjudicación del contrato Transporte Marítimo de Pasajeros Lota-Isla Santa María –Lota ID 1143-65-LP09, que fuera convocado por la Intendencia Región del Bío Bío conforme a las bases que se dictaron para la licitación. Dentro de las exigencias contempladas, se consagraba (punto 1.3 de las bases) que el proponente podría ofrecer una nave, que con la ejecución de determinados trabajos de habilitación, adecuación o reparación cumpla con los requisitos indicados precedentemente para Naves Tipo A o Naves Tipo B, con las otras exigencias requeridas para considerarlas Normal o Especial.
En este caso, el proponente debía presentar un anteproyecto de habilitación, adecuación o reparación, el anteproyecto de inversión, carta Gantt, compromiso de ejecución de trabajos de Astillero Naval y Certificación de Autorización del anteproyecto por autoridad marítima. Dentro de los documentos a presentar, se debía adjuntar el “certificado de Autoridad Marítima que aprueba el anteproyecto de habilitación”.
Agrega, que la resolución dictada por la Comisión, respecto de la oferta de la recurrente, declaró inadmisible dicha oferta dado que no presentó el Certificado de la Autoridad Marítima que aprueba el anteproyecto (proyecto) de habilitación. Además se hizo presente que existe una diferencia entre la oferta económica presentada en la carátula de la oferta y el monto consignado en la ficha 6. En opinión de la sociedad que comparece, esta resolución, que transcribe en su libelo, es arbitraria e ilegal por variadas razones, entre las cuales cita: Que ninguno de los demás oferentes presentaron el referido anteproyecto. Que la sociedad adjudicada finalmente con la licitación , esto es, la Sociedad de Servicios Marítimos Remar Ltda., no presentó el documento ya citado y establecido en el punto 1.3 de las Bases de Licitación. Igualmente, la sociedad adjudicataria no incluyó el certificado de la Autoridad Marítima que aprobara el anteproyecto de habilitación, el cual debía ser atorgada por la Dirección de Seguridad y Operación Marítimas con asiento en la ciudad de Valparaíso. Así, resulta que la empresa a la cual se le adjudicó la propuesta se encontraba fuera de bases de licitación y no obstante se le adjudicó el contrato.
Sostiene la recurrente, que la conducta de los recurridos constituye una infracción a la Ley Nº 19.886 sobre Contratos Administrativos explicando y citando algunos de sus preceptos entre las cuales esta el 7, 6 y 9, los que no fueron cumplidos en el proceso que culminó con la resolución de la adjudicación del contrato a otra empresa.
Finalmente, concluye su presentación, afirmando que la conducta denunciada constituye una infracción al artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República en cuanto obliga a la autoridad a no incurrir en conductas que constituyen una discriminación arbitraria. Igualmente se vulneró el artículo 19 Nº 22 de la Carta Fundamental, que obliga al Estado a no incurrir en conductas discriminatorias en materia económica, infracción que en la especie se ha configurado toda vez que habiéndose relacionado la administración con los particulares mediante un procedimiento de licitación, ha efectuado un tratamiento desigual en perjuicio de algunos de los proponentes. En apoyo a su postura cita un fallo de Corte de Apelaciones de 4 de diciembre de 2003 y, pide que se tenga por deducido el recurso, y se acoja en todas sus partes, declarando que se deja sin efecto la resolución recurrida en cuanto ha declarado que la propuesta efectuada por el recurrente es inadmisible y en cuanto ha procedido a adjudicar dicha propuesta a la empresa Sociedad de Servicios Marítimos Remar Limitada, y sin perjuicio de adoptar las demás providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de su representada, con costas.
A fojas 120, informa la Comisión Evaluadora recurrida compuesta por los funcionarios que se individualizan a fojas 124 y que se ratifica a fojas 137 y 139 y expresan: Que, en el contexto de un programa sobre Subsidios al Transporte en Zonas Aisladas se llamó y efectuó un proceso de adjudicación del Servicio de Transporte de Pasajeros para el Tramo Lota-Isla Santa María-Lota, el que culminó con la evaluación de los proponentes, descartando por inadmisible 4 de ellos, quedando solo 2 oponentes. Efectuada la evaluación final se adjudicó el contrato a la Empresa Sociedad de Servicios Marítimos Remar Limitada según explican en el párrafo de “los hechos” de un informe.
Estiman, que el recurso es improcedente, ya que la Comisión Evaluadora no dictó el decreto que se Impugna, luego carecen de legitimidad pasiva. Además afirman, que en el proceso licitatorio ID ID Nº 1143-65-LP109, se dio estricto cumplimiento a las disposiciones contempladas en la Ley 19.896 sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios a las del Reglamento de dicha ley y, las Bases Administrativos que reglamentaron dicho proceso de licitación.
Reiteran, que respecto de la nave ofertada por la empresa SQ Industrial Limitada, no contaba con el proyecto de habilitación aprobado por la autoridad marítima, que en este caso, es extendido por la Dirección de Seguridad y Operaciones Marítimas, (DIRSOMAR) en Valparaíso. Por otra parte, al no cumplir con el requisito en tiempo, el sistema electrónico que desarrolla el procedimiento de licitación, no admite la incorporación posterior de la documentación respectiva, lo que un oponente no puede menos que conocer.
Finalmente, expresan que el recurso es inadmisible, en atención a que la propia ley 19886, en su artículo 24, dispone que el tribunal competente para conocer de la acción de impugnación contra actos u omisiones ilegales y arbitrarias ocurridos en los procedimientos administrativos , es el denominado Tribunal de Contratación Pública, es decir, una judicatura especial tendiente a conocer controversias de estas naturaleza. Por lo anterior, piden que no corresponde acoger el recurso en cuanto ni la comisión evaluadora, ni la autoridad regional establecieron diferencias arbitrarias en el trato dado a la recurrente, limitando su actuación al estricto apego de los principios y reglas que rigen toda licitación pública.
A fojas 144 se ordenó informar al señor Intendente de la Región del Bio Bio.
A fojas 337 informa, don Jaime Toha González, Intendente Regional del Bio Bio, refiriendo el desarrollo del proceso de licitación del servicio marítimo de transporte de pasajeros para el tramo Lota-Isla Santa María-Lota, que culminó con la resolución Nº 18 de 20 de noviembre de 2009, mediante la cual se aprobó el contrato con la Empresa Servicios Marítimos Remar Limitada.
Agrega, que la Comisión Evaluadora propuso fundadamente declarar inadmisible la oferta del proponente, persona jurídica SQ Industrial Limitada porque no presentó el Anteproyecto de Habilitación y el certificado de la Autoridad Marítima que aprobara el proyecto de habilitación de la nave. Estos documentos debían ser ingresados en el Portal correspondiente, lo que al no ser efectuado, llevo a la comisión a efectuar la declaración de inadmisibilidad. Además refiere una serie de otros antecedentes que permiten concluir que en el proceso licitatorio se cumplieron con todos los requisitos legales y administrativos, lo que se ve corroborado con lo sancionado por la Contraloría General de la República , la que curso con alcances la resolución respectiva. Además , también invoca la improcedencia de la protección dada la existencia de un tribunal especial que conoce de la presente contienda según lo ordena el artículo 24 de la Ley 19.886.
A fojas 342 se trajeron los autos en relación.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO
1º.- Que, la sociedad recurrente funda la protección constitucional en que la Comisión Administrativa que declaró inadmisible la oferta en la licitación del contrato Transporte Marítimo de Pasajeros Lota-Isla Santa María-Lota que fuera convocada por la Intendencia Regional del Bío Bío y adjudico dicho contrato a la Sociedad de Servicios Marítimos Remar Ltda., ha incurrido en una discriminación arbitraria y efectuado un tratamiento desigual en perjuicio de uno de los proponentes de la licitación antes mencionada, lo que conculca las garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 Nº 2 y 22 de la Constitución Política de la República.
2º.- Que, el hecho constitutivo de la discriminación y tratamiento desigual se refiere a que se declaró inadmisible su oferta en la licitación por no haber cumplido con las Bases de Licitación en la parte que exigía la presentación de un certificado de la Autoridad Marítima que aprobara el ante proyecto de habilitación de la embarcación del recurrente. Sin embargo este requisito no fue exigido a la empresa a la cual en definitiva se le adjudicó la licitación, la que no acompañó el certificado e igualmente se le concedió el contrato.
3º.- Que, al contrario de lo sostenido por la recurrente, la Comisión recurrida sostiene que la declaración de inadmisibilidad se ajustó a las Bases de Licitación, que se cumplieron estrictamente las normas legales, reglamentarias y administrativas a que se sometió la licitación, que la adjudicación fue decidida por la Intendencia por lo que carecen de legitimidad pasiva y finalmente, que el recurso de protección no es el medio idóneo para reclamar ya que la Ley 19.886 sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios en el artículo 22, crea un Tribunal de Contratación Pública, el cual es competente para conocer de la cuestión planteada por el recurrente.
4º.- Que, en este escenario se deberá examinar si existe alguna acción u omisión arbitraria o ilegal que amerite la protección constitucional invocada. En este aspecto es útil tener presente que el trato discriminatorio requiere que las personas sean tratadas en forma desigual sin justificación razonable. Luego, la prohibición de discriminación implica que no deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no beneficien o graven a otros que se hallen en condiciones similares, no se trata de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición (Sentencia del Tribunal Constitucional, 8 de abril de 1985, R.D.J., tomo 82, sección 6º página 49).
5º.- Que, en opinión de esta Corte, el trato arbitrario o ilegal que se le habría aplicado al recurrente no es tal, por cuanto de los antecedentes descritos por la Comisión que actuó como evaluadora del proceso de licitación (documento de fojas 106 ) si bien se advierte que existía un vacío respecto de la factibilidad de los certificados que emite la Autoridad Marítima, esa pura circunstancia no lo transforma en arbitrario o ilegal (la imprecisión se contenía en las Bases Administrativas agregadas a fojas 62 ). Ello, porque los oferentes no estaban en una situación idéntica, por cuanto la sociedad a la que finalmente se le adjudicó el contrato cumplió con entregar los antecedentes (cuestión que no ocurrió con el recurrente) aún cuando se objetara la calidad de los mismos por la empresa que fue dejada fuera de la licitación por inadmisible y, por otra parte, la adjudicataria disponía de una embarcación o Nave Mayor y no Nave Menor, lo que traía como consecuencia que las certificaciones no eran emitidas por la misma Autoridad Marítima según se explica en el informe de fojas 337.
6º.- Que, en la misma línea argumental anterior, la discriminación o trato desigual no debe resultar de la pura aplicación de requisitos formales (en un vasto número de exigencias formales) sino que ella debe ser la natural conclusión de un trato diferenciado sin justificación o razonamiento suficiente, lo que en este caso no ha sido demostrado en manera alguna (por ejemplo que el adjudicatario otorgaría un servicio de inferior calidad o con una cobertura de pasajeros menor).
7º.- Que, por otra parte, tampoco puede prosperar el presente recurso por cuanto no es posible por esta vía, dejar sin efecto una adjudicación de un contrato del cual derivan derechos de propiedad para un contratante que no ha sido oído en la presente acción de protección. La eventual anulación de lo resuelto deviene en una resolución injusta para quien resulta afectado por una decisión judicial en la cual no se ha cumplido minimamente con un racional y justo proceso.
8º.- Que, finalmente el establecimiento de los hechos tendiente de decidir si un ciudadano ha sido objeto de un trato discriminatorio por una autoridad administrativa en el contexto de un proceso de licitación de un contrato administrativo, es una cuestión que escapa a la naturaleza de la controversia planteada por la recurrente, la cual debe ser conocida por el órgano jurisdiccional creado a tal efecto, esto es el “Tribunal de Contratación Pública “ el cual tiene por competencia conocer de la acción de impugnación contra actos u omisiones; ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos de contratación con organismos públicos (artículo 24 de la Ley 19.886 de 30 de julio de 2003 y sus modificaciones vigentes). Lo anterior dado las múltiples cuestiones de hecho tendientes a demostrar la desigualdad de trato en el proceso de licitación contractual lo que conspira contra el carácter indubitado del derecho constitucional cuya protección se pide a la Corte.

Por estas consideraciones, citas legales y lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección, se rechaza, sin costas, el deducido a fojas 41 por doña Sandra Quiñones Oñate, en representación de la persona jurídica SQ INDUSTRIAL LIMITADA.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del abogado integrante, don Patricio Mella Cabrera

Rol Nº 689-2009