Santiago, tres de mayo de dos mil diez.
VISTOS:
PRIMERO: Que comparece KARIN SONIA ALVEAR PEREZ, empleada, domiciliada en calle Orleans Nº 3415, Comuna de Maipú, quien interpone demanda en Procedimiento de Tutela Laboral, en contra de la empresa LA GRAN GUIA S.A., representada legalmente por don Carlos Villalobos Soto, ambos domiciliados en Avenida Los Conquistadores Nº 1700, piso 4°, Comuna de Providencia, a fin que el tribunal, acogiendo su demanda en lo principal, declare que sus derechos fundamentales han sido vulnerados y que su ex empleador ha incumplido gravemente las obligaciones que le impone el contrato, por lo que el auto despido se ajusta a derecho, solicitando el pago de la indemnización sustitutiva de aviso previo, indemnización por años de servicios, esta última con un recargo legal del 50%, la indemnización contemplada en el inciso 3º del artículo 489 del Código del Trabajo, feriado legal y proporcional, todo con intereses, reajustes y costas.
SEGUNDO: Que la actora funda su demanda, en que ingresó a prestar servicios para la demandada con fecha 13 de febrero de 2006, como ejecutiva de ventas, percibiendo una remuneración de $948.098, al momento de auto despedirse. Indica que desde un hace un tiempo la demandada venía cometiendo un sinnúmero de abusos e incumplimientos contractuales que, a pesar que le fueron representados directamente, se mantuvieron en el tiempo, por lo que se vio obligada a recurrir a la Inspección del Trabajo a denunciar tales situaciones, resultando que se constataron las infracciones y se cursaron las multas respectivas. Los referidos incumplimientos en que ha incurrido la demandada, constituyen actos atentatorios a sus derechos laborales, lo que llevó a que tomara la decisión con fecha 30 de diciembre de 2009, de hacer uso de la facultad contenida en el artículo 171 del Código del Trabajo, procediendo a poner término a la relación laboral que la unía con la demandada, por haber incurrido esta última en la causal contemplada en el artículo 160 N° 7 del Código del ramo, fundando dicha causal en los siguientes hechos:
1) “No se declaró y pagó íntegramente las cotizaciones previsionales del seguro de cesantía por el período enero 2008, a abril de 2009”.
2) “No se otorgó el feriado anual y haber acumulado más de dos períodos de vacaciones”. En más de alguna oportunidad solicitó tomarme vacaciones, a lo que la empresa se negó constantemente, negándole un derecho establecido en la ley.
3) “Las diversas remuneraciones y premios que les ha prometido la empresa se pagan con desfases cuando menos un mes, o derechamente se disfrazan como adelantos de remuneraciones”. Esta situación originó, a modo de ejemplo, que en el mes de octubre del presente año, la empresa le entregara tres liquidaciones de remuneraciones distintas y el pago del bono adicional.
4) “Como un castigo por reclamar derechos o tomar licencia médica, a vuelta de ella, el 27 de octubre del año recién pasado, la empresa retiró toda la cartera de clientes que ha venido trabajando por años (denominados “cargos” al interior de la empresa) y, los reemplazó por una serie de eventuales clientes (en realidad muchos de ellos sacados de base de datos sin filtro alguno, muchos con domicilio cambiado, que no ha tenido nunca su domicilio en el lugar, que la empresa ha cambiado, que no ah tenido nunca su domicilio en el lugar, que la empresa ha cambiado de rubro o que simplemente ha fallecido).” Lo que implica no solamente que es necesario volver a formar una nueva clientela (lo que puede durar meses o años), sino que derechamente las remuneraciones bajaran considerablemente. La última de estas situaciones ocurrió a fines de octubre del presente año, debiendo sufrir noviembre y diciembre con los efectos remuneratorios de ello.
Respecto de este último incumplimiento, nuestro ordenamiento constitucional, reconoce como valor supremo el principio de igualdad, tanto en el artículo 1°, como en el artículo 19 N° 2, principio inspirador y modelador de nuestra convivencia que ha sido recepcionado en el ámbito laboral a través de la configuración del derecho fundamental a la no discriminación. Por su parte el artículo 19 N° 16, inciso tercero, dispone que “Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos”.
En el artículo 2° del Código del Trabajo, se establece que “Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación”. De esta manera, nuestro sistema jurídico configura un tratamiento del derecho a la no discriminación en consonancia con las normas internacionales a las cuales nuestro país debe obligado cumplimiento, en particular a lo prevenido en el Convenio 111 sobre la discriminación en el empleo y ocupación, de 1958 de la OIT y la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, adoptada en 1998.
De esta forma, de conformidad a las normas constitucionales y en particular al inciso 1° del artículo 5° del Código del Trabajo, los derechos fundamentales actúan en nuestro ordenamiento jurídico-laboral, como verdaderos ejes modeladores y conformadores de la idea de la “ciudadanía en la empresa”.
Alega que tal es la situación vivida tras ser discriminada, tras tomar licencia médica.
En forma subsidiaria, para el caso en que se rechace la demanda por tutela laboral, solicita tener por interpuesta demanda por despido indirecto y cobro de prestaciones, en base a las mismas consideraciones de hecho recién expuestas.
TERCERO: Que la demandada contestó la demanda, solicitando su rechazo con costas, oponiendo en lo principal excepción de caducidad de la acción de tutela laboral y de falta de legitimación activa para demandar, las fueron rechazadas en la audiencia preparatoria.
En subsidio, contestó la demanda, alegando que el libelo es inepto, ya que de su lectura no se logra determinar si la acción de tutela intentada es aquella del artículo 486 o 489, ambos del Código del Trabajo, lo que limita su derecho a defensa.
En cuanto a los hechos invocados en la demanda, alega que:
1.- Las cotizaciones previsionales de la actora se encuentran pagadas oportunamente.
2.- Hace presente que la actora no menciona los períodos de feriados alegados, sin perjuicio de lo cual, alega que la demandante en el mes de octubre de 2009, hizo uso de una parte de su feriado legal (entre los días 05 y 09), por lo que sus alegaciones carecen de sentido. Controvierte el hecho de haberle negado el uso del feriado legal a la trabajadora, sino que este se encontraba programado para el mes de diciembre de 2009 y, habiendo presentado una licencia médica, esta suspendió sus efectos.
3.- En cuanto al no pago oportuno de remuneraciones y premios, niega cualquier alegación respecto de aquello, ya que todas las prestaciones derivadas del contrato de trabajo, le fueron pagadas integra y oportunamente, prueba de lo anterior, es que en el libelo no se demanda ninguna prestación generada por ese motivo.
4.- En cuanto al supuesto retiro de la cartera de clientes, explica que iniciada la campaña en el mes de noviembre de cada año, la empresa asigna los “cargos” o “carteras” al vendedor que tuvo a su cargo un determinado cliente en la campaña anterior. Ahora bien, en el caso que el vendedor no renueva al cliente en un período de 60 días contados desde su asignación, se le retira la “cartera” o “cargo”.
En el evento de existir licencias médicas por más de tres días, el jefe de ventas debe reasignar dicha “cartera” o “cargo” a otro vendedor, dentro de su mismo equipo, lo anterior para no correr el riesgo de no renovación de la venta por no gestión, evitando de esta manera los perjuicios que la ausencia del trabajador por causas justificadas puedan causar al interior de la empresa.
En el caso de la demandante, esta hizo uso de licencia médica en el mes de octubre de 2009, por 11 días, lo que motivó la decisión de retirar su “cartera” o “cargo”, en consideración a los fundamentos recién expuestos, lo que constituye una política general de la empresa, por tanto, su aplicación en el caso de la actora, no constituye desde ninguna óptica una discriminación por haber hecho uso de licencia médica o por haber reclamado sus derechos, los que por cierto no menciona en ninguna parte de su demanda, por lo que la empresa no ha realizado acto alguno que justifique el auto despido realizado por la actora, ni menos ha incurrido de manera alguna una vulneración a los derechos fundamentales garantizados por la Constitución Política de la República y textos legales.
Asimismo, indica que en cuanto a la garantía contemplada en el artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República, precisa que el legislador limita o restringe su aplicación a actos cometidos durante la relación laboral, situación que en la especie no se verifica, toda vez que la acción interpuesta por la actora se funda en lo dispuesto en el artículo 489 del Código del Trabajo, norma que tutela las vulneraciones producidas con ocasión del despido y no durante la relación laboral, por lo que al existir un error de planteamiento de la acción, esta debe ser rechazada. Sin perjuicio de lo anterior, alega que la sola mención de la garantía supuestamente vulnerada no basta, sino que debe ir acompañada de hechos que constituyan indicios suficientes que sirvan de nexo y de cuenta de las consecuencias que tuvieron en la actora, lo mismo reitera en cuanto a la garantía del artículo 19 N° 4.
En cuanto a la garantía contemplada en el artículo 19 N° 2, señala que debe ser rechazada de plano, ya que el artículo 485 del Código del Trabajo, no la menciona entre las garantías protegidas por el procedimiento de tutela laboral.
En cuanto a la garantía del artículo 19 N° 16, supuestamente vulnerada, cabe hacer presente que el artículo 485 del Código del Trabajo, limita dicha garantía a lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre elección y a lo establecido en el inciso 4°, cuando aquellos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador, por lo que de la lectura de la demanda, queda de manifiesto que la acción de tutela deducida por la actora, dice relación con el artículo 489 y no con el 486 del mismo Código, por lo que también debe rechazarse, sin perjuicio, reitera que no se explicó de qué forma se veía vulnerada.
Reitera los fundamentos de hecho ya señalados, al momento de contestar la demanda por despido indirecto, agregando que en lo referido al pago de las remuneraciones referidas al mes de octubre de 2009, la actora señaló que se le extendieron tres liquidaciones, lo que se explica ya que se liquidó en ese mes un bono pactado entre las partes, por lo que no resulta lógico imputarle mala fe.
Por último controvierte el monto de la remuneración alegada en el libelo y, el hecho de poder interponer la demandante una acción de tutela laboral habiendo hecho uso de la acción de despido indirecto, ya que la norma del artículo 489 del Código del Trabajo, contempla sólo en el caso de un despido.
CUARTO: Que llamadas las partes a conciliación, ésta se produjo en forma parcial, pagando la demandada a la demandante la suma de $1.225.503, correspondiente a una anualidad y el feriado proporcional reclamado.
Asimismo, en la audiencia preparatoria, se establecieron como hechos no controvertidos los siguientes:
1.- Ingreso de la trabajadora a prestar servicios con fecha 13/02/2006.
2.- En el cargo que se desempeñaba era: Ejecutiva de Ventas.
3.- Término de los servicios se produce el día 30/12/2009.
4.- La causa invocada por la trabajadora 160 N° 7 del Código del Trabajo.
Sin perjuicio de lo anterior, se procedió a recibir la causa a prueba, fijando los siguientes hechos a probar:
1.- Efectividad que la trabajadora comunicó a su empleador el despido indirecto invocado para poner término a los servicios laborales entre ambas partes. Formalidades de dicha comunicación.
2.- Efectividad de haber incurrido la demandada en las conductas señaladas por la trabajadora en la demanda de autos como vulnerativas de sus derechos fundamentales, especialmente como actos de discriminación y acoso laboral.
3.- Efectividad que la empresa demandada ha pagado íntegramente las cotizaciones de seguridad social, en especial seguro de cesantía, entre los meses de enero de 2008 a abril de 2009.
4.- Monto de la remuneración pactada y efectivamente recibida por la actora.
QUINTO: Que respecto de la acción de tutela laboral deducida por la actora en lo principal de su demanda, fundada en la vulneración de garantías fundamentales con ocasión del despido indirecto, en virtud del cual puso término al contrato de trabajo que la unía con su ex empleadora, la demandada al evacuar el trámite de la contestación alegó la improcedencia de esta acción, respecto de lo cual cabe tener presente que esta sentenciadora, estima que resulta procedente invocar la acción cautelar de tutela laboral con ocasión de una demanda por despido indirecto, teniendo presente para ello, que el hecho que en el artículo 489 del Código del Trabajo se mencione como requisito de tal acción que se haya producido un “despido”, lo que para gran parte de la doctrina y la jurisprudencia, llevaría a desechar de inmediato la procedencia de la presente acción de tutela laboral, en el caso que se trate de un despido indirecto, resulta contrario a lo que estima esta juez, dado que si bien, no se hizo referencia en la norma legal recién citada a la figura del despido indirecto en forma expresa, esta referencia que efectúa al despido, no debe ser interpretada en forma restrictiva al acto unilateral ejercido por el empleador en que pone término al contrato de trabajo de un trabajador en particular, en virtud de alguna de las causales legales que se contemplan, ya que esta referencia a la palabra “despido”, debe ser entendida en términos amplios, en el sentido de que también comprende la “acción de despido indirecto”, el que puede ser definido como un tipo de despido, establecido por el legislador, para el caso en que un trabajador se ve obligado a poner término a su contrato de trabajo, en virtud de incumplimientos de parte de su empleador a obligaciones que resultan ser esenciales en toda relación laboral, debiendo tenerse presente, que se trata de la fuente laboral del trabajador, de la cual obtiene los recursos para su mantención y, eventualmente de su familia, por lo que tales incumplimientos son de tal entidad que resulta atendible la necesidad de terminar la relación laboral.
SEXTO: Que ahora bien, habiéndose dejado establecido en el motivo precedente, que resulta compatible la acción de tutela laboral con la de un despido indirecto de un trabajador, este tribunal se hará cargo de la acción propiamente tal deducida por la vía de la tutela laboral en el caso de autos, dado que de la lectura del libelo queda claro que la parte demandante (trabajadora) efectúa una limitada relación de los hechos en que funda la supuesta vulneración de garantías fundamentales alegadas, lo que lleva en definitiva a que sea incompleta la demanda en ese sentido, sin explicar de manera exacta la forma en que habrían sido vulnerados las garantías alegadas en relación a los incumplimientos que alega en que habría incurrido la demandada.
Sin perjuicio de lo anterior, esta juez tiene presente que en el petitorio de la demanda principal se solicita “acoger la demanda a tramitación y en definitiva declarar que se han vulnerado sus derechos fundamentales, que el empleador ha incumplido gravemente las obligaciones que impone el contrato y, que en consecuencia el auto despido se ajusta a derecho …”, haciéndose referencia sólo al solicitar el pago de la indemnización correspondiente a la norma contemplada en el artículo 489 del Código del Trabajo, la que se refiere a la acción de tutela laboral que se produce con ocasión del despido de un trabajador o en este caso, en particular, con la decisión de un trabajador de poner término a sus servicios por incumplimientos graves de su empleador. En este sentido, si bien fue opuesta excepción de caducidad por la demandada, en su oportunidad, la que fue rechazada por el tribunal, fundada en que de la relación de hechos efectuada en el libelo no se lograba distinguir en base a que norma interponía la acción, si por la del artículo 485 o la del 489 del Código del Ramo, esta sentenciadora quiere dejar establecido, ya que fue alegado también como fundamento de fondo, que entiende que la acción de tutela se deduce en virtud de la acción contemplada en el artículo 489 del mismo cuerpo legal, esto es, “con ocasión del auto despido”, como se indicó en el motivo precedente, en virtud de la cual el trabajador denuncia cuatro supuestos incumplimientos graves en que incurrió su ex empleador en el último período de trabajo, los cuales habrían llevado a tomar la decisión de poner término a su contrato y, habrían afectado las garantías constitucionales alegadas en el libelo.
SEPTIMO: Que habiendo quedado establecido la acción en virtud de la cual recurre la actora, cabe señalar que en su libelo en la parte de la referencia a las citas legales, menciona como garantías vulneradas las contempladas en el artículo 19 N° 1, 2, 4 y 16 de la Constitución Política de la República. En primer lugar, esta juez, quiere dejar sentado que la garantía del artículo 19 N° 2 recién citada, tal como lo alegó la demandada al contestar el libelo, no se encuentra considerada en el artículo 485 del Código del Trabajo, como una de las garantías protegidas por el nuevo procedimiento de tutela laboral, por lo que desde ya, se rechazará la acción en virtud de cualquier alegación referida a la garantía recién citada. Igual situación ocurre con la mención que se hace al inciso tercero del artículo 19 N° 16 de nuestra Carta Fundamental, dado que tampoco se encuentra garantizada a través del procedimiento de autos, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 485 citado, ya que en esta última sólo se aplica respecto de cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales, que afecten los derechos fundamentales consagradas en este caso en el artículo 19 N° 16, sólo en lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre acceso y a lo establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos derechos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador, por lo que también se rechazará la invocación de la referida garantía.
Que ahora bien, en cuanto a la garantía contemplada en el N° 4 del citado artículo 19, esta sólo fue citada en la referencia a las normas legales en la demanda, sin hacer una exposición la demandante del porque entiende que habría sido vulnerada por su empleador, sin perjuicio de considerar esta juez, que a la luz de los incumplimientos alegados en que habría supuestamente incurrido el empleador, no dicen relación alguna con el “respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia”, por lo que también se procederá a su rechazo.
Respecto de la garantía invocada como supuestamente vulnerada tanto en el cuerpo de la demanda, como en las citas legales, relativa al inciso 1° del artículo 19, tantas veces citado, si bien se encuentra amparado en el artículo 485 del Código del Trabajo, de la lectura que efectúa esta juez del escrito de demanda, no logra determinar de qué forma habría sido supuestamente vulnerado por el accionar de la demandada, dado que de manera alguna explica la forma en que se habría producido ni menos las consecuencias de la vulneración a la referida garantía, sino que más bien, la relaciona con el principio de no discriminación protegido por la normativa laboral, por lo que estimando que resulta infundada la alegación, también se procederá a su rechazo.
OCTAVO: Que luego de descartar la gran parte de las garantías constitucionales alegadas en el libelo como vulneradas por la recurrente, este tribunal concluye que la garantía alegada en la demanda corresponde al derecho de no discriminación, contemplado en el artículo 2° del Código del Trabajo y, amparado en la acción de tutela laboral, en el inciso 2° del citado artículo 485, el que indica que “También se aplicará este procedimiento para conocer de los actos discriminatorios a que se refiere el artículo 2° de este Código, con excepción de los contemplados en su inciso sexto”.
De la demanda se desprende que la vulneración alegada se refiere únicamente al hecho referido como uno de los incumplimientos graves en que habría incurrido la demandada a las obligaciones que le impone el contrato, descrito en la comunicación de auto despido y en la demanda, individualizado en el N° 4, referido a la situación del cambio de cartera de clientes denominados “cargos”, que habría efectuado la demandada respecto de la actora el día 27 de octubre de 2009, cuando regresó de una licencia médica y por haber reclamado de derechos, reemplazando a estos clientes antiguos por una serie de clientes eventuales, muchos de ellos incluso con información errónea en sus datos, lo que imposibilitaba o dificultaba su ubicación, lo que causó derechamente la disminución de su remuneración.
NOVENO: Que no existió controversia entre las partes en cuanto al hecho de que efectivamente la demandada habría efectuado el retiro de la cartera de clientes denominados “cargos” de la trabajadora en el período indicado, la controversia radica en los motivos alegados por cada una de las partes para proceder la ex empleadora a tal actuar, para lo cual resulta determinante la prueba testimonial y confesional rendida por ambas partes durante la audiencia de juicio.
Al efecto la parte demandante solicitó la absolución de posiciones del representante legal de la demandada, don Carlos Villalobos Soto, quien indicó que se desempeña como Gerente de Administración y Finanzas, quien explicó que la empresa demandada se dedica a la publicación de avisos en las páginas amarillas, desempeñándose la demandante como ejecutiva de ventas, fundamentalmente en terreno. Asimismo, explicó que la guía se cierra comercialmente en el mes de septiembre o a más tardar en octubre de cada año, por lo que a partir del mes siguiente se comienza la venta para la guía del año siguiente, entregándose normalmente la renovación de cargos al mismo vendedor, pero va a depender del porcentaje de renovación.
Al respecto explicó que los “cargos” corresponden a clientes de la guía del año anterior o incluso de un mayor período, aclarando que los clientes pertenecen a la empresa y no a los vendedores. En la práctica ocurre que un vendedor que le vende a un “cargo”, debe preocuparse del cliente. Explicó también que existen los clientes nuevos o “fichas”, los que en su 90% aproximadamente corresponden a la base de datos clientes nuevos que le entrega la empresa a cada vendedor, para lo cual requieren hacer al menos 3 o 4 visitas para lograr que contraten el servicio, incentivando más la empresa estos últimos, ya que les interesa que el negocio crezca, por lo que obviamente si un vendedor vende sólo “cargos su remuneración se va a ver afectada, debe necesariamente complementarla con “fichas”.
Respecto de la modificación de cartera de clientes antiguos o “cargos”, explica que ello se produce por la renovación del vendedor o bien cuando un vendedor se encuentra con licencia médica con más de tres días se les retira, ya que deben atender a los clientes antiguos en los mismos meses en que contrataron el período anterior, porque se trata de una práctica de la industria, sin perjuicio de lo cual aclara que cuando hablan de quitarles “cargos”, es sólo por el período que tiene que visitar, ya que cada mes se le van asignando la cartera de clientes (cargos) a cada vendedor, por lo que si toma licencia sólo se le quita la cartera de clientes de ese mes e incluso por menos tiempo, pero no puede precisar los períodos, ya que no es su área.
DECIMO: Que asimismo, la parte demandante presentó la declaración de dos testigos, Patricio González Ramírez y Carmen Gloria Piazza Arriagada, quienes se desempeñan o desempeñaron como ejecutivos de ventas para la demandada, al igual que la actora, desde 2005 y desde el año 2006 hasta el 30 de octubre de 2009, respectivamente.
El primer testigo González Ramírez, además se desempeña como Presidente del Sindicato desde el año 2006, quien indicó que los “cargos” son los clientes que cada ejecutivo de venta buscó y lo llevó a la empresa, por lo que permanece en su cartera, por su parte las fichas son los nuevos y potenciales clientes, los cuales son entregados por la empresa al vendedor. La diferencia entre ambos radica en que el “cargo” es un cliente seguro, ya que existe un porcentaje de renovación del 80%, en cambio, el cliente “ficha” no tiene ese nivel de seguridad, además en el primer caso, el porcentaje de comisión es mayor y, aumenta si se logra además que contrate un nuevo producto asociado a la guía.
Critica el sistema de entrega de la empresa de los nuevos clientes, ya que han entregado datos de clientes fallecidos o con direcciones incorrectas, precisando que no sabe si la empresa tiene un departamento a cargo de la actualización de los datos.
Asimismo, declaró que es frecuente que existan cambios de cartera de clientes por la empresa, como castigos, cuando el trabajador se ha negado a firmar un anexo de contrato de trabajo. Incluso el testigo señala que la actora tuvo que salir de vacaciones “obligadas” en septiembre de 2009, por acumulación de dos o tres períodos y, cuando regresó le quitaron todos sus cargos. Indica eso sí que es normal que la empresa efectúe el negocio en el mismo período anterior, pero a la demandante le quitaron incluso la cartera de clientes a futuro, cuando hizo uso de licencia médica, como un mes, no recordando la fecha de esta con exactitud, siendo normal que a los trabajadores los castiguen si toman licencias médicas. Hizo presente que en su contrato de trabajo se indica que si toma licencia médica le quitan la cartera de cliente, pero exhibido que le fue el contrato de trabajo de la actora, no encontró la misma cláusula.
Por su parte la segunda testigo Piazza Arriagada, señala que los clientes “cargos”, son los que han trabajado por la propia empresa o por el propio vendedor, en cambio, los “fichas” son los que nunca han contratado. Los primeros se trabajan año a año y, va a depender de si se mantiene la cartera de clientes, si va a ser atendido por el mismo vendedor. Sin perjuicio de lo cual explica que su importancia radica en que le permiten el sueldo, porque como ejecutiva crea una cartera o piso, ya que el porcentaje de renovación es del 70% a 80%, en su caso y, efectivamente estos se tienen que renovar en el mismo período de contratación anterior, ya que la campaña de páginas amarillas, dura entre enero a septiembre de cada año, los otros meses se venden otros productos.
Asimismo, indicó que en la empresa demandada se quitan las carteras de clientes por castigo, por lo que no se pueden enfermar. En su caso particular, en una oportunidad, se enfermó y le quitaron la cartera de clientes de tres meses más, siendo que salió por una semana con licencia, incluso en otros casos se han quitado clientes por más períodos. El perjuicio que sufrió fue que le entregaron una cartera de clientes con “fichas”, que incluían a personas fallecidas o con direcciones malas, teniendo conocimiento que la empresa tiene un departamento encargado de actualizar los datos, pero no sabe que ocurre con ello. Todo esto es una práctica habitual de la empresa.
Al ser interrogada por el período en que habría hecho uso de licencia médica la demandante contestó que cree que fue en septiembre u octubre de 2009, una o dos semanas, dejando constancia el tribunal en el registro de audio que al momento de contestar la demandante se encontraba sentada al lado de su abogado y le hizo un gesto de afirmación a la testigo en cuanto a la información que entregaba al tribunal.
Por último señaló que la actora le comentó que la perjudicaron porque le quitaron la cartera de clientes, no sabe por cual período, sí sabe que lo mínimo es un mes, pero las fichas entregadas no le iban a servir para alcanzar su remuneración.
UNDECIMO: Que por su parte la demandada también presentó dos testigos, Luis Jorquera Fuentes y María Elena Ravanal Delgado, quienes se desempeñan para la demandada como Jefe de Ventas de Empresas Corporativas hace tres años y como analista comercial hace 18 años, respectivamente.
El primero indicó que tiene a su cargo a un grupo de seis vendedores, nunca fue supervisor directo de la demandante, ya que los grupos de vendedores se dividen en grupos de empresas que ven a las Pymes, grupo de grandes empresas que atienden a las medianas empresas y el grupo corporativos que atiende a las grandes empresas, desempeñándose la actora en el primero y el testigo en el tercero. Asimismo, indica que no existen diferencias entre vendedores de un grupo distinto, salvo por el tipo de empresa que atiende, los que son asignados por la empresa. Asimismo, señaló que la campaña dura entre noviembre a septiembre de cada año, por lo que en el mes de octubre se informa la meta de ese año.
Precisa que la cartera de clientes no depende del vendedor, sino que del jefe del grupo, ya que se asigna cargo o ficha, en todo caso, generalmente se respeta que cada vendedor renueve el cargo, salvo que el vendedor tenga licencia médica o no se encuentre, ya que las visitas para lograr la renovación del contrato se debe realizar a más tardar treinta días de la contratación del año anterior. En su caso particular reasigna cargos y deja fichas, cuando ocurren estas situaciones y reasigna todo el mes, desconoce si han existido casos en que le haya retirado la cartera a futuro, en su caso, nunca lo ha hecho. Cuando es contrainterrogado por la parte demandante, aclara que la reasignación de la cartera mensual, es independiente del número de días de licencia, queda a criterio del jefe, él lo hace en base a las necesidades del cliente, por lo que es posible que reasigne toda su cartera, pero nunca se ha utilizado como un medio de sanción hacia los trabajadores.
Por su parte la segunda testigo Ravanal Delgado, declaró que como analista comercial se encuentra a cargo de la administración de la cartera de clientes de la empresa y la entrega a cada vendedor, lo que realiza hace tres años. Indica que a principios de noviembre de cada año se decide que cartera va a atender cada vendedor, cuando habla de cartera se refiere a “fichas”, clientes nuevos, ya que los “cargos” se asignan con 30 días de anticipación de la fecha de vencimiento del contrato respectivo y, si no logra la renovación se le retira, lo mismo ocurre por una ausencia prolongada de algún vendedor, ya sea por licencia o vacaciones, lo que es necesario ya que llegada la fecha de vencimiento del contrato anterior, los servicios automáticamente se caen, si no han sido renovados, entiende que el porcentaje promedio de renovación de cargos se acerca a un 66%. Cuando un vendedor vuelve de una licencia se le entrega una nueva cartera, ya que se reparten los cargos, ya que se retira sólo la cartera de estos últimos por una semana de licencia, no debería retirarse por un período mayor, ni menos a futuro, salvo que tenga un promedio muy bajo de productividad.
Hace presente que revisando los análisis, se ha dado cuenta que existen vendedores a los cuales no se les ha rotado la cartera de clientes, a pesar de que ha tenido un bajo promedio de renovación. En el caso de la demandante estuvo en dos períodos distintos con licencia médica y, cuando volvió en diciembre de 2009 y, el Gerente de Ventas le pidió a la testigo que le entregara una cartera de fichas a la actora, porque los cargos van cayendo diariamente al ejecutivo y es el Gerente de Ventas o el Jefe de Grupo quien decide cambiárselo. En septiembre u octubre de 2009, cuando también estuvo con licencia la demandante, no se le pidió a la testigo que le cambiara cartera, porque estaban con cierre de campaña.
Precisa que el retiro de cartera de cargos se ha aplicado por la empresa como sanción al incumplimiento del trabajador en sus labores, lo que se conversa previamente con este último.
DUODECIMO: Que por otra parte, la demandante incorporó como prueba documental, el original de su contrato de trabajo, en el cual en su cláusula tercera establece las obligaciones de la misma como ejecutiva de ventas, de las que se desprende que debe informar diariamente a su empleador de las visitas realizadas a los distintos clientes, además de promover y vender los productos que comercializa la empresa, de acuerdo a las instrucciones otorgadas por su empleador y a lo indicado en la carpeta de negocios, atender cordialmente a los clientes, atendiendo sus reclamos o sugerencias, sin hacer referencia en ninguna cláusula a la ya citada tantas veces “cartera de clientes”, que la actora reclama que tendría una especie de “derecho de propiedad” sobre los mismos.
Asimismo, incorporó dos informes de fiscalizaciones efectuadas por la Inspección del Trabajo de Providencia con fechas 27 y 28 de noviembre de 2009, a petición del Sindicato de la empresa demandada y de la propia actora, respectivamente, documentos que también fueron remitidos por la Institución administrativa, los que dan cuenta que en ninguna de las dos oportunidades se cursó infracción por el tema del cambio de cartera, en la primera se indicó “Respecto a la cartera de clientes no se constataron infracciones, ya que la empresa es quien tiene la facultad de administración para determinar a quién y a cuantos clientes asigna” y en la segunda visita se señaló lo siguiente “Efectuada la fiscalización respecto de la materia no otorgar trabajo y/o suspender labores, no se constató infracción, se constató que la trabajadora denunciante señora Karin Alvear Pérez (la demandante), se encuentra trabajando como ejecutiva de ventas, no obstante habérsele reasignado su cartera de clientes, en especial los denominados “cargos”, por lo anterior, no se sancionó”.
DECIMO TERCERO: Que luego de haber descrito toda la prueba rendida por las partes respecto del incumplimiento denunciado por la actora de parte de su empleador, referido al retiro del cambio de clientes “cargos”, por haber hecho uso de licencia médica, lo que habría vulnerado la garantía contemplada en el inciso segundo del artículo 485 del Código del Trabajo, referido al principio de no discriminación, cabe tener presente en primer lugar que la actora no precisa ni en la demanda ni en la carta de auto despido incorporada en la audiencia de juicio, cual habría sido el período en que habría hecho uso de licencia médica y que habría llevado a la demandada a sancionarla con el retiro de su cartera, sólo se indica que este último hecho se produjo el día 27 de octubre de 2009.
Que al efecto, esta juez estima, luego de haber analizado las pruebas rendidas, que la prueba testimonial de ambas partes resulta conteste entre sí, incluso con la prueba confesional rendida por el representante legal de la empresa, en cuanto a concluir que el negocio en que se desarrolla el giro de la empresa demandada se refiere principalmente a la venta del servicio de publicación en páginas amarillas, del cual derivan otros servicios anexos al mismo, lo que lleva consigo que la guía de cada año se cierra aproximadamente en el mes de septiembre u octubre de cada año, para a partir de esa fecha dar inicio a una nueva campaña y, así sucesivamente, siendo en este punto donde se desarrolla la actividad de los ejecutivos de ventas, quienes al comenzar una nueva campaña deben comenzar a visitar tanto a los antiguos como a los nuevos clientes para lograr que renueven el contrato, en el caso de los primeros o contraten por primera vez, en el caso de los segundos.
En el caso de los primeros, denominados “cargos”, quedó claro, en virtud de la prueba testimonial y confesional rendidas, que resulta de vital importancia para el desarrollo del giro comercial, porque se trata de una práctica en esa industria, que los contratos que provengan del año anterior o de varios anteriores, se renueven en el mismo mes en que fueron contratados con anterioridad, ya que tal como lo explicó en forma muy clara la segunda testigo presentada por la demandada, la señora María Elena Ravanal Delgado, quien señaló que la importancia de lo anterior radicaba en que si no se renueva ese mismo mes, caen automáticamente los servicios contratados, por lo que esta juez otorga pleno valor a la declaración de los testigos en relación a estos hechos en los cuales se han encontrado contestes.
DECIMO CUARTO: Que ahora bien, respecto del punto en conflicto entre las partes, referido al derecho o no que tiene la demandada a retirar una cartera de clientes de un determinado vendedor, cabe tener presente que esta juez a la luz de lo alegado por la actora y por sus dos testigos, no concuerda con los mismos, en cuanto a que tendrían una especie de propiedad respecto de los clientes denominados “cargos”, en cuanto al hecho de haber logrado que contrataran con la empresa, se le debería mantener por esta última a todo evento su condición de ejecutivo de venta de ese negocio, ya que de acuerdo a lo señalado en el motivo anterior, quedó en evidencia que la empresa no puede esperar a que un trabajador haga uso de licencia médica por un determinado tiempo y, espere a que regrese, sin tener la certeza de la fecha de su regreso o si va a extender la misma, ya que como se dijo se arriesga a perder la renovación del contrato o a dejar al cliente sin los servicios para los cuales los contrató (por su suspensión automática).
Sin perjuicio de lo anterior, esta juez cree que lo grave podría producirse en cuanto a que se efectuara este retiro de cartera de clientes a futuro, es decir, más allá del período en que duró la licencia médica respectiva o un mes, como lo señaló el primer testigo de la demandada, el señor Luis Jorquera Fuentes, ya que ello, si que no tendría alguna explicación razonable y no concordaría con la mencionada en el motivo anterior, pero en este caso, no se logra determinar esta última situación planteada, ya que la demandante, tanto en su escrito de demanda como en la carta de auto despido no precisó de manera concreta que cartera de clientes denominados “cargos” le habría sido retirada por la demandada, sólo se limitó a señalar en forma genérica que “le quitó toda la cartera de clientes que he venido trabajando por años”, lo que a todas luces resulta insuficiente a la luz de los declarado por todos los testigos, en cuanto a que se efectúan retiros de carteras por el período de la licencia o por un mes, según los testigos de la demandada o por mayor tiempo, según los dichos de los testigos presentados por la demandante.
Respecto de la declaración rendida por los testigos de la demandante, cabe tener presente que a juicio de este tribunal, estas resultaron ser imprecisas en datos que resultaban fundamentales para otorgar la credibilidad suficiente a cada testigo, en virtud de las acusaciones que efectuaban respecto de la demandada con la situación particular de la demandante, ya que el primer testigo, el señor Patricio González Ramírez, no supo precisar la fecha en que habría hecho uso de licencia médica la trabajadora, sólo sabía que habría sido como un mes y, antes de eso, declaró que la actora estuvo de vacaciones en septiembre de 2009 y cuando regresó a finales de ese mes le quitaron toda la cartera y en el caso de la segunda testigo, doña Carmen Gloria Piazza Arriagada, esta se refirió a su situación particular, pero declaró con dudas respecto del período en que la demandante hizo uso de licencias médicas, contestando que fue en septiembre u octubre de 2009, una o dos semanas, respuesta respecto de la cual este tribunal dejo sentado en el registro de audio, que había sido respondida observando a la actora, quien le hizo un gesto de afirmación, por lo que esta juez no otorgará valor probatorio a sus declaraciones al no contener precisión en las mismas y haber sido otorgada en este último caso, con ayuda de la propia parte.
DECIMO QUINTO: Que teniendo presente los fundamentos expuestos en los motivos precedentes, esta juez llega a la convicción en cuanto a que no habría existido vulneración por parte de la empresa demandada a la garantía de no discriminación, contemplada en el inciso 2° del artículo 485 del Código del Trabajo, ya que de acuerdo al mérito de la prueba rendida ha quedado establecido que el ”retiro de cartera de clientes cargo”, denunciado por la actora como vulneratorio de la garantía recién citada, se trata de una práctica habitual en la empresa donde desempeñó sus funciones la trabajadora desde el año 2006, así lo declararon tanto sus propios testigos como los de la demandada, incluso la testigo Piazza Arriagada, presentada por la actora declaró haber sufrido la misma situación, lo que lleva a esta sentenciadora a determinar que resulta imposible que se haya producido un “acto de discriminación” respecto de la actora, al haberle quitado la cartera de clientes cargo cuando volvió de una licencia médica que hizo uso, ya que se trata de una política de la empresa el retirarlo y entregarlos a otros vendedores que se encuentren en ejercicio, lo que encuentra su explicación, que este tribunal, entiende justificada de tal decisión, en el hecho que la industria de su giro comercial tiene la costumbre de renovar los contratos en el mismo mes en que se realizó la contratación el año anterior, por la suspensión de los servicios que se puede llegar a producir de no realizarse en la fecha antes indicada.
Discriminatorio hubiera sido el hecho que sólo se hubiere producido el retiro de cartera respecto de la demandante, lo que ninguna de las partes alegó y, de acuerdo a la prueba rendida, se tiene por acreditado que es una política de la empresa su realización, distinto es si se logró acreditar que este retiro de clientes fue a futuro, por un período superior al que hizo uso de licencia médica, lo que tiene importancia para determinar si existió incumplimiento grave de parte de la demandada en relación a la acción de auto despido demandado, pero no tiene relevancia para resolver la acción de tutela laboral deducida, por lo que se procederá al rechazo de esta última, por estimar que no existió vulneración de la garantía del inciso 2° del artículo 485 del Código del Ramo, por lo que se procederá al rechazo de la acción deducida en lo principal de la demanda.
DECIMO SEXTO: Que respecto de la acción subsidiaria deducida por la actora, referida a la acción de despido indirecto, este tribunal se pronunciará en primer lugar, respecto del primer hecho a probar fijado por el tribunal, que dice relación con la efectividad de haber comunicado la trabajadora a su empleador la decisión de poner término a su contrato de trabajo. Que al efecto la parte demandante solicitó la diligencia de exhibición de documentos respecto de la demandada, en virtud de la cual, esta última en la audiencia de juicio exhibió la comunicación de auto despido recibida de parte de la actora, dando de esa forma cumplimiento a la diligencia decretada, documento que contiene los siguientes hechos alegados como constitutivos de incumplimientos graves de parte de la ex empleadora:
1) “No se declaró y pagó íntegramente las cotizaciones previsionales del seguro de cesantía por el período enero 2008, a abril de 2009”.
2) “No se otorgó el feriado anual y haber acumulado más de dos períodos de vacaciones”. En más de alguna oportunidad solicitó tomarme vacaciones, a lo que la empresa se negó constantemente, negándole un derecho establecido en la ley.
3) “Como un castigo por reclamar derechos o tomar licencia médica, a vuelta de ella, el 27 de octubre del año recién pasado, la empresa retiró toda la cartera de clientes que ha venido trabajando por años (denominados “cargos” al interior de la empresa) y, los reemplazó por una serie de eventuales clientes (en realidad muchos de ellos sacados de base de datos sin filtro alguno, muchos con domicilio cambiado, que no ha tenido nunca su domicilio en el lugar, que la empresa ha cambiado, que no ah tenido nunca su domicilio en el lugar, que la empresa ha cambiado de rubro o que simplemente ha fallecido).” Lo que implica no solamente que es necesario volver a formar una nueva clientela (lo que puede durar meses o años), sino que derechamente las remuneraciones bajaran considerablemente. La última de estas situaciones ocurrió a fines de octubre del presente año, debiendo sufrir noviembre y diciembre con los efectos remuneratorios de ello.
4) “Las diversas remuneraciones y premios que les ha prometido la empresa se pagan con desfases cuando menos un mes, o derechamente se disfrazan como adelantos de remuneraciones”. Esta situación originó, a modo de ejemplo, que en el mes de octubre del presente año, la empresa le entregara tres liquidaciones de remuneraciones distintas y el pago del bono adicional.
Por lo que el tribunal, tiene por acreditado que la parte demandante dio cumplimiento a las formalidades legales contempladas en el inciso 4° del artículo 171 en relación al inciso 1° del artículo 162, ambos del Código del Trabajo.
DECIMO SEPTIMO: Que respecto del tercer hecho invocado en la comunicación del término de los servicios enviada por el trabajador a su ex empleador, este ha quedado acreditado, de acuerdo a lo expuesto en los motivos precedentes, que no existe discusión de parte de la demandada de la efectividad de haber procedido al retiro de la cartera de clientes “cargo” en el mes de octubre de 2009 respecto de la actora, luego de haber hecho uso de licencia médica, sin perjuicio de lo cual, la descripción del incumplimiento alegado por la actora en la referida carta, resulta a juicio de esta sentenciadora insuficiente, al no indicar de forma clara el período en que hizo de licencia médica, ya que al respecto sólo fue incorporado un oficio solicitado por la demandada a Fonasa, el que informó que la actora sólo registra el pago de licencia médica por 12 días otorgada a partir del día 15 de diciembre de 2009, lo que resulta contradictorio con su alegación de haber hecho uso de la misma en el mes de octubre de ese año. Asimismo, resulta contradictorio del propio correo electrónico incorporado por la trabajadora, en el cual con fecha 03 de septiembre de 2009, solicita hacer uso de vacaciones por dos semanas a partir del 12 de octubre de 2009. Además no indicó con precisión por cual período se le retiró la cartera de clientes denominados “cargos”, sino que sólo hizo referencia a su retiro y el reemplazo por clientes nuevos, entregados por la empleadora, que en muchos casos no fueron ubicados, ya que no tenían el domicilio correcto o simplemente se encontraba fallecido el mismo.
Los datos omitidos por la demandante al momento de redactar su carta de auto despido, resultaba fundamental, ya que a lo largo del transcurso de la audiencia de juicio, quedó acreditado en virtud de la prueba testimonial rendida por ambas partes, que efectivamente la empresa realiza el retiro de cartera de clientes denunciado, pero no estuvieron contestes en el período que lo realiza, ya que por una parte la testigo Piazza presentada por la actora declaró que en su caso personal estuvo con licencia médica una semana y le quitaron la cartera de tres meses más, sin que el primer testigo indicara si en su caso se había producido. Por su parte los testigos de la demandada, indicaron que en el caso del primer testigo, el señor Jorquera, que no retiraba por más de un mes y la señora Ravanal indicó que no debiera ser por mayor período al que hace uso de la licencia, lo que de todas formas es decisión del jefe.
Por lo que a este tribunal le resultaba imprescindible que se hubiera precisado el período de licencia médica otorgada a la actora y el periodo de cartera que se le retiró, ya que los testigos de la demandada declararon que los clientes “cargos” se entregan en forma mensual a cada vendedor, lo que a esta juez le parece creíble, atendido el procedimiento utilizado para la renovación de clientes antiguos, por lo que otorga pleno valor a estas declaraciones y, tiene por establecido que la demandada no incurrió en incumplimiento grave al retirar la cartera de clientes de la actora al regresar de la licencia médica, por la omisión de antecedentes y hechos en la redacción de la carta de auto despido, que le impiden a este tribunal llegar a esa convicción.
DECIMO OCTAVO: Que respecto del primer hecho invocado en la comunicación de despido, este dice relación con el tercer hecho fijado a probar por el tribunal, en cuanto a la efectividad de haberse encontrado adeudadas las cotizaciones previsionales de la actora de cesantía, entre los meses de enero de 2008 a abril de 2009. Al respecto la parte demandante, incorporó un informe de fiscalización practicada por la Inspección del Trabajo de Providencia con fecha 27 de noviembre de 2009, por una denuncia interpuesta por la propia trabajadora, en el cual se deja constancia entre otras cosas, que se cursó multa a la empresa demandada por no haber declarado ni pagado íntegramente las cotizaciones previsionales del seguro de cesantía por el mismo período alegado en la comunicación de término de los servicios.
Que por su parte la demandada incorporó un certificado emitido por Previred con fecha 09 de febrero de 2010, en el cual consta que no han sido declaradas ni pagadas las cotizaciones previsionales de la actora correspondientes a los meses de enero a mayo de 2008.
Sin perjuicio de lo anterior, la misma parte demandada incorporó un certificado emitido por la AFC Chile con fecha 09 de febrero de 2010, el cual da cuenta que el período alegado como impago se encuentra íntegramente pagado por la empresa, sin indicar las fechas en que se efectuaron los referidos pagos.
Que teniendo presente que la información contenida en el Informe de Fiscalización acompañado por la demandante es de fecha 27 de noviembre de 2009, con un mes de anterioridad al auto despido el cual es realizado por un funcionario de la Inspección del Trabajo, quien goza de presunción de veracidad en los hechos que constata de acuerdo a lo establecido en el artículo 23 del D.F.L. Nº 2 de 1967 y, puede haber ocurrido que la empleadora no mantenía la información requerida al momento de la visita inspectiva, tal como lo establece el artículo 31 del D.F.L. Nº 2 de 1967, sin perjuicio de lo cual correspondía a la demandada acreditar que al momento que la demandante puso término a su contrato de trabajo con 31 de diciembre de 2009 sus cotizaciones previsionales se encontraban íntegramente pagadas.
Al efecto la demandada incorporó los dos certificados mencionados precedentemente, los cuales no logran ese objetivo, ya que el emitido por Previred con fecha 09 de febrero del año en curso, informa que efectivamente se encuentran impagas las cotizaciones previsionales de AFP, salud y cesantía desde enero a mayo de 2008, además de períodos anteriores no reclamados en la comunicación de despido y, si bien el certificado emitido por AFC Chile, informa que se encuentran pagadas íntegramente todas las cotizaciones de cesantía por todo el período trabajado por la actora para la demandada, este certificado no contiene la fecha de pago de cada uno de los períodos, por lo que sólo se puede concluir que a la fecha de su emisión, al 09 de febrero de 2010, con posterioridad a la fecha del auto despido, estas se encontraban pagadas, pero no acredita si fueron enteradas con anterioridad a la terminación del contrato, como da cuenta el acta de fiscalización de la Inspección del Trabajo, como el propio certificado acompañado por la demandada de Previred, por lo que esta juez concluye que al momento en que la trabajadora decidió poner término al contrato de trabajo que lo unía con su ex empleador, este último no había declarado ni pagado las cotizaciones previsionales no sólo de cesantía, sino también de AFP y Salud de los meses de enero a mayo de 2008, las que si bien no fueron incluidas en la comunicación de despido, constituyen un antecedente más para permitir a esta juez que la demandada incurrió en el incumplimiento alegado.
DECIMO NOVENO: Que por otra parte, respecto del segundo hecho invocado en la carta de auto despido y, que dice relación también con el segundo hecho fijado por el tribunal a probar, esta sentenciadora, tiene presente que se alegó por la demandante el hecho que no se le otorgó el feriado anual y haber acumulado más de dos períodos de vacaciones. Al efecto la parte demandante incorporó prueba documental consistente el mismo Informe de Fiscalización de 27 de noviembre de 2009, citado en los motivos precedentes, en el cual se dejó constancia por la funcionaria actuante que se cursó multa a la empresa demandada por no haber otorgado el feriado anual y haber acumulado más de dos períodos de vacaciones. Lo que se ve reafirmado por el correo electrónico enviado por la actora a Marcela Erazo, Jefa del Departamento de Recursos Humanos, con fecha 03 de septiembre de 2009, en virtud del cual le indica la primera que tiene un saldo de 48 días acumulados, por lo tanto le informa que se va a tomar dos semanas el 12 de octubre en adelante. También le indica que habló con don Fulvio en julio y le dijo que no se podía en ese mes, pero que sí en octubre. En el mismo documento aparece que el día anterior la misma jefa le envió un correo a la trabajadora, pidiéndole confirmar el saldo de sus vacaciones.
Por su parte la demandada incorporó otro correo electrónico enviado por Marcela Erazo a la actora, con fecha 21 de septiembre de 2009, en el cual se indica lo siguiente “con el propósito de ir poniéndonos al día con tu saldo de vacaciones pendientes queremos informar que hemos considerado los siguientes períodos del año 2009 como parte de tu programa de vacaciones, sin perjuicio de las que te corresponderá tomar a partir del año 2010. 5 días del 05 al 09 de octubre de 2009 y 8 días, del 21 al 31 de diciembre”.
Que respecto de esta prueba documental, si bien la demandada se encontraba obligada a acreditar si la demandante hizo uso de su feriado legal y que no había acumulado dos períodos, para ello no acompañó el comprobante respectivo que todo trabajador debe suscribir al hacer uso del mismo, ello se puede desprender de ambos correos electrónicos acompañados por las partes, en el sentido que efectivamente la trabajadora tuvo en algún momento dos períodos de feriado acumulados, ya que en el año 2009, cumplió la última anualidad el 13 de febrero, de acuerdo a la fecha de ingreso a los servicios. Ahora bien, de acuerdo a la multa cursada por la Inspección del Trabajo a la empresa en el mes de noviembre de 2009, a esa fecha la empleadora no exhibió el comprobante que diera cuenta del uso de las vacaciones que hizo uso la trabajadora, sin perjuicio de lo anterior, de acuerdo a la información contenida en el correo electrónico enviado por la Jefa de Recursos Humanos con fecha 21 de septiembre de 2009, se desprende que la empresa entregó un calendario de vacaciones, el que comenzaba con 5 días, a partir del 05 al 09 de octubre de 2009, lo que no coincide con la información que se desprende de la liquidación de remuneración de ese mes, incorporada por la propia demandada, la que señala que la trabajadora sólo se desempeñó efectivamente durante 19 días y que estuvo con licencia médica 11 días, lo que hace un total de 30 días, restando sólo un día, que quizás pudo o no haber hecho uso de feriado, lo que no se logró acreditar de ninguna manera por la demandada, resultando insuficiente para ello la declaración del testigo González Ramírez, presentado por la demandante, quien indicó que la actora tomó vacaciones obligadas a finales de septiembre de 2009, ya que no coinciden las fechas alegadas por la demandada y, su declaración, viene sólo a reafirmar que la trabajadora tenía dos o tres períodos acumulados, lo que resulta creíble, tratándose del Presidente del Sindicato de la empresa demandada, quien por su cargo accede a información relativa a este tipo de incumplimiento, por lo que este tribunal concluye que la demandada incurrió efectivamente en este nuevo incumplimiento, al permitir que la demandante acumulara dos periodos de feriado legal, lo que se encuentra expresamente prohibido por el legislador en el artículo 70 del Código del Trabajo, el que impone la carga legal a la parte empleadora de evitar la acumulación de un segundo período, antes de completar el año que le da derecho a un nuevo período.
VIGESIMO: Que respecto del último incumplimiento alegado en la carta de despido y, que dice relación con el segundo hecho a probar fijado por el tribunal, este se refiere a que la demandada ha pagado con desfase las remuneraciones y premios prometidos, de cuando menos un mes o derechamente se disfrazan como adelantos de remuneraciones. Lo que originó que en el mes de octubre de 2009, la empresa le entregara tres liquidaciones de sueldo distintas y el no pago del bono adicional.
Al respecto cabe hacer presente en primer lugar, que la descripción del incumplimiento imputado a la demandada, carece de hechos que son necesarios para pronunciarse por el tribunal, dado que no indica a que períodos de tiempo se refiere a que habría ocurrido tal incumplimiento, asimismo, no indica cuales serían los bonos o premios que supuestamente no se habrían pagado o se habrían pagado con desfase.
En segundo lugar la demandante alegó que en el mes de octubre de 2009, la demandada le entregó tres liquidaciones de remuneraciones, las que no fueron ofrecidas por la trabajadora, sino que sólo se limitó a incorporar una que corresponde a la misma que fue incorporada por la demandada, la que además acompañó las correspondientes a los meses de junio a diciembre de 2009, las que si bien no se encuentran suscritas por la trabajadora, dan cuenta que en el mes de octubre de 2009, se incluyó el Bono de cumplimento de meta por la suma total de $800.000, lo que se ve reafirmado por la información contenida en un documento incorporado por la actora denominado “Bono Cierre Campaña 2010”, dirigido a la demandante, en el cual se le indica en la cláusula primera que “si logras vender desde el 1° de agosto hasta el 30 de septiembre al menos $10.000.000, te podrás ganar un Bono Adicional de cierre de campaña de $800.000 (BONO), documento que fue reconocido en su formato por el representante legal de la empresa al absolver posiciones, quien indicó que efectivamente en el mes indicado fue pagado un Bono de cumplimiento de metas por $800.000, lo que debía verse reflejado en la liquidación de ese mismo mes.
Sin perjuicio de lo anterior, este tribunal estima que la demandante equivocó la descripción que efectuó en la comunicación de despido, ya que se refirió a haber recibido tres liquidaciones de remuneración en el mes de octubre de 2009, lo que se contradice con la información contenida en el correo electrónico incorporado por la misma parte de fecha 19 de octubre de 2009, en el cual consta que la actora envió un reclamo a Carlos Villalobos, representante legal de la misma, reclamando por el hecho de que se le entregaron tres listados de comisiones con distintos montos de pagos, reafirmado por el listado de resumen de comisiones acompañados correspondientes al mes de septiembre de 2009, por lo que este tribunal llega a la convicción que no existió incumplimiento de parte de la demandada, de la forma en que fue descrito en la comunicación de auto despido, sino que hubo una errónea descripción del mismo, por lo que se procederá a su rechazo.
VIGESIMO PRIMERO: Que en definitiva, este tribunal llega a la convicción que el demandante acreditó la efectividad de dos de los hechos contenidos en la carta de comunicación de término de contrato, enviada a la parte demandada, con fecha 31 de diciembre de 2009, cumpliendo con las formalidades prescritas en el artículo 171 en relación al 162, ambos del Código del Trabajo, incumplimientos que por sí solos, configuran con claridad la causal contemplada en el artículo 160 N° 7 del mismo Código, por parte del empleador, ya que se tratan de las obligaciones y derechos más elementales de toda obligación laboral, cual es, la obligación de descontar y enterar las cotizaciones previsionales del trabajador y otorgar su descanso anual, como retribución al trabajo realizado durante el año, por lo que se condenará a la demandada al pago de la indemnización sustitutiva de aviso previo e indemnización por años de servicios, esta última recargada en un 50%, de acuerdo a lo establecido en el artículo 171 del Código del Trabajo.
VIGESIMO SEGUNDO: Que respecto del último hecho fijado a probar por el tribunal, este dice relación con el monto de remuneración efectivamente percibido por la actora, ya que en la demanda se reclama un monto mensual de $ 948.098 y en la contestación de la demanda, sólo se limitó a controvertirlo, sin indicar cuál es el alegado.
Que al efecto, la demandada incorporó las liquidaciones de remuneración desde el mes de junio a diciembre de 2009, de las cuales se desprende que los últimos tres meses que trabajó en forma completa la trabajadora corresponden a junio, agosto y septiembre de 2009, respecto de las cuales esta sentenciadora, estima que el promedio de las tres arroja un monto de $548.226, remuneración que deberá servir de base de cálculo para las indemnizaciones que se ordenarán pagar en lo resolutivo del fallo.
VIGESIMO TERCERO: Que al no haber resultado totalmente vencida la demandada, no se la condenará en costas.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3, 4, 5 a 11, 21, 22, 41, 42, 44, 54 a 58, 70, 160, 162, 163, 168, 171, 172, 173, 174, 178, 420, 423, 425 a 432, 434 a 438, 440 a 462, 485 a 495 del Código del Trabajo; se resuelve:
I.- Que se rechaza la demanda deducida en lo principal por tutela laboral por vulneración de garantías fundamentales, en todas sus partes.
II.- Que se acoge la demanda interpuesta en forma subsidiaria por despido indirecto, por doña KARIN SONIA ALVEAR PEREZ, en contra de su ex empleadora LA GRAN GUIA S.A., sólo en cuanto, se declara terminado el contrato de trabajo que unía a las partes a partir del 31 de diciembre de 2009, por estimar que la demandada incurrió en incumplimientos graves de las obligaciones que le imponía el contrato de trabajo de la trabajadora, debiendo la demandada pagar a la demandante las siguientes prestaciones:
a.- $548.226, por concepto de indemnización sustitutiva de aviso previo.
b.- $2.192.904, por concepto de indemnización por años de servicios y esta deberá pagarse incrementada en un 50%, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 171 del Código del Trabajo, por un monto de $1.096.452, lo que da un total de $3.289.356.
III.- Que las cantidades ordenadas pagar deberán serlo con los reajustes e intereses que se indican en los artículos 63 y 173 del Código del Trabajo.
IV.- Que no se condena en costas a la demandada, atendidos los fundamentos expuestos en el motivo vigésimo tercero del presente fallo.
V.-Ejecutoriada que sea la presente sentencia, cúmplase lo resuelto en ella dentro de quinto día, en caso contrario se dará inicio a su ejecución, de acuerdo a lo establecido en el artículo 462 del Código del Trabajo.
Regístrese y comuníquese.
RIT: T– 22- 2010
RUC: 10-4-0016401-6
Dictó la sentencia doña Andrea Paola Soler Merino, Juez Titular del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.
Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, tres de mayo de dos mil diez.
