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martes, 6 de julio de 2010

Suspensión de uso de sistema informático por graves irregularidades

Santiago, cinco de mayo de dos mil diez.

Vistos y teniendo presente:
1º. En estos autos rol Nº11655-2009 se presenta a fs.2, don Juan Pablo Lorenzini Paci, abogado, en representación de la Corporación de Capacitación Tecnológica ACTI, persona jurídica de derecho privado, domiciliada en calle Luis Thayer Ojeda Nº 086, piso 3, Providencia, el que precisa que interpone recurso o acción constitucional de amparo económico contra el Servicio Nacional de Capacitación y Empleo – en adelante también SENCE-, representada por su Director sr. Fernando Rouliez Fleck, ignora profesión, ambos domiciliados en calle Huérfanos Nº 1273, piso 11, de la comuna y ciudad de Santiago por las razones de hecho y de derecho que paso a exponer:
Señala el recurrente que la Corporación de Capacitación Tecnológica ACTI es una corporación formada por la Asociación Chilena de Empresas de Tecnología de Información AG., en los términos que establece el artículo 23 de la Ley Nº19.518, cuyo objeto es otorgar apoyo técnico a sus empresas adheridas.

Hace presente que el sistema de capacitación regulado por la citada Ley, en lo que interesa a los efectos de esta acción de amparo económico, contempla un mecanismo a través del cual una empresa demanda la prestación de una actividad de capacitación a través de un OTIC, que contrata con un organismo técnico de capacitación -un OTEC- la realización de un curso y este último es el organismo encargado de la contratación del local y demás habilitaciones, así como la selección, contratación y pago de los relatores.
Pues bien, según consta de carta que en copia se acompaña, el 4 de diciembre de 2009, se informó a la recurrente ACTI A.G., que "se ha suspendido toda actuación del OTIC en el sistema de capacitación en relación a la comunicación, liquidación y rectificación de actividades de capacitación intermediadas ante el SENCE".
Como se advierte, lo que se ha hecho es impedir que ACTI ejerza su actividad económica y cumpla su giro, precisamente respecto del organismo más importante ante el cual desarrolla dicha actividad, cual es el SENCE, lo cual se hace de manera ilegal e infundada, agrega que es ilegal por cuanto fue adoptada por doña Carola Campero Fernández, Jefe del Departamento de Capacitación en Empresas del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, sin tener ella ni las atribuciones ni la delegación necesaria para adoptar dicha medida, de conformidad con el artículo 83 de la ley Nº19.518 y es infundada toda vez que la carta suscrita por la señora Campero dice que "se ha estado llevando a cabo una investigación por parte de este Departamento en conjunto con la Dirección Regional Metropolitana, investigación que aparentemente está en relación a la situación comunicada por el Organismo Técnico Intermedio para Capacitación que usted representa", investigación que se "ha decidido elevar (...) a fiscalización en razón de algunos antecedentes detectados.".
Por lo tanto, en el caso de autos se está frente a una investigación que recién comienza y se sustenta en unos pocos antecedentes, sin perjuicio de lo cual se presume desde ya la culpabilidad de la recurrente y, en los hechos se adelanta la aplicación de una sanción que no se le ha impuesto, “la suspensión”.
En cuanto al derecho, señala que el artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política de la República expresa que "La Constitución asegura a todas las personas: “El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.".
De manera que la ACTI puede desarrollar la actividad económica para la cual se formó y ha venido desarrollando por varios años, ateniéndose estrictamente a las normas legales que procedan. Sin embargo, ese derecho se ha visto amenazado, perturbado y le ha sido derechamente privado, con ocasión de la ilegal medida suspensiva que se le ha aplicado por quien carece de esa atribución y sin razón que la sustente.
Por las razones expresadas solicita a esta Corte se acoja el recurso de amparo económico a favor de la ACTI y se adopten todas las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho, en particular disponer que la recurrente puede desarrollar su actividad, incluso ante el SENCE, hasta que se aplique a su respecto una medida en contrario, por autoridad competente en uso de atribuciones establecidas en la ley y previo el procedimiento que la propia ley regule, con costas.
2º. A fs. 83 y siguientes don Gunther Guzmán Tacla, por el del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, en adelante SENCE, evacua el informe solicitado en los siguientes términos.
Como cuestión previa, expresa que el Servicio a su cargo, SENCE es un organismo técnico del Estado, funcionalmente descentralizado, con personalidad jurídica de Derecho Público que tiene entre sus atribuciones y deberes, conforme lo señala el artículo 83 de la Ley Nº19.518, entre otros, los siguientes: recabar, procesar y difundir información relevante para el funcionamiento eficiente del Sistema de Capacitación; diseñar, formular, desarrollar y evaluar instrumentos de fomento para el desarrollo del Sistema de Capacitación; otorgar las autorizaciones y practicar las inscripciones a que se refieren los artículos 19, 21 y 23 de la Ley 19518; supervigilar los programas de capacitación que desarrollen las empresas, autorizar y fiscalizar el uso de los incentivos y subsidios establecidos para ese fin, en conformidad a lo dispuesto en la Ley citada.
Así dentro del Sistema de Capacitación, cuya supervigilancia y fiscalización corresponde a SENCE, existen los llamados Organismos Técnicos Intermedios para la Capacitación (OTIC), cuyo objeto es otorgar apoyo técnico a sus empresas adheridas, principalmente a través de la promoción, organización y supervisión de programas de capacitación y de asistencia técnica para el desarrollo de recursos humanos. Sin embargo estos organismos no podrán impartir ni ejecutar directamente las acciones de capacitación laboral, sino que servirán de nexo entre las empresas afiliadas y los OTEC (Organismos Técnicos de Capacitación), y no tendrán fines de lucro.
Entonces, cualquier empresa podrá adherir libremente a un OTIC para cuyo fin deberá efectuar los aportes en dinero, convenidos con el organismo intermedio para la capacitación, consecuentemente, dichos aportes otorgan derecho a la franquicia tributaria que contempla la Ley Nº 19.518, en su artículo 36 y siguientes.
En cuanto a los hechos señala que en noviembre de 2009, el OTIC Corporación de Capacitación Tecnológica ACTI, a través de su Gerente General, señor Marcelo Román González remitió una carta al señor Matías Flores, fiscalizador del SENCE, en la que informa sobre el fraude de que ha sido objeto la ACTI e indica en su misiva que este fraude, fue realizado por una ex-funcionaria del organismo la que trabajó entre los años 2001 y 2008, a partir de la renuncia de la funcionaría y al asumir la Gerencia General del OTIC las labores que ésta desempeñaba, comienzan a manifestarse distintas irregularidades. Se indica en la misiva que, a fin de realizar una revisión en detalle de esta supuesta defraudación, se contrató, por parte del OTIC ACTI, una empresa auditora. Se señala que esta empresa realizó una revisión documental e informática de las operaciones del OTIC entre los años 2005 y 2008, detectando, en dicho proceso, un número importante de operaciones fraudulentas.
Manifiesta, además, en dicha carta que, en septiembre de 2008, se presentó una querella contra la ex - funcionaría del OTIC ACTI y los eventuales responsables del ilícito cometido.
A continuación expresa que, a fines de 2008 y principios de 2009, una vez evaluados los informes de auditoría, el OTIC dispuso de mayor información respecto de su situación financiera, estimando el propio organismo que no existía perjuicio público y concluyendo que el daño patrimonial sólo lo impactaba a él "en la medida que resolviéramos la forma de cubrir el déficit." Asimismo, se informa al SENCE que el OTIC acordó buscar una salida que le permitiera reponer los recursos faltantes, sin afectar, según se indica, a los clientes del OTIC, esto es las empresas adherentes, proveedores y al SENCE.
La gravedad de los hechos comunicados queda de manifiesto cuando la propia ACTI en su carta expresa que “Por lo anteriormente expuesto, y con la finalidad de seguir existiendo como OTIC con nuestras obligaciones y responsabilidades ante la industria a en general, nos enfocamos en buscar opciones que nos permitan viabilizar nuestra operación y responder con todos nuestros compromisos, lo que hasta hoy se ha cumplido plenamente, sin alterar el normal funcionamiento , tanto hacia nuestros clientes como también a los proveedores. En este proceso la Corporación Sofofa surgió como una posibilidad cierta de solución al problema que enfrentábamos, con quien efectuamos una alianza estratégica de desarrollo comercial y operacional para lo cual iniciamos un serio y concienzudo trabajo entre ambas Corporaciones, que implicó una nueva revisión y auditoría de los estados financieros, que duró al menos tres meses, determinado en medio de esta operación , informarles a ustedes( SENCE) de los sucedido y de la solución conjunta que estábamos elaborando entre ambas instituciones”.
- En cuanto al derecho precisa lo siguiente:
a) Señala que la recurrente le ha imputado que se la ha suspendido de toda actuación del OTIC en el sistema de capacitación en relación con la comunicación, liquidación y rectificación de actividades de capacitación, impidiendo que ACTI ejerza su actividad económica y cumpla su giro.
La propia ACTI ha señalado la existencia de graves irregularidades y de los mismos antecedentes aportados por ella se puede concluir que presenta serios y graves problemas financieros que pone en cuestión su continuidad, lo que hace imprescindible una mayor supervigilancia por parte del SENCE.
b) Se indica también, en el recurso, que la Jefa del Departamento de Capacitación no posee las atribuciones ni la delegación necesaria para adoptar dicha medida.
Esta afirmación tampoco es efectiva, si bien no existe una delegación explícita de funciones, conforme señala el artículo 84 de la Ley Nº 19.518, al Director Nacional del Servicio le corresponde la dirección superior y la administración del mismo, y según indica el artículo 85 Nº 3 y 5 del mismo cuerpo legal, corresponde especialmente al Director Nacional: crear o modificar unidades administrativas o de operación, fijarles sus funciones y dependencias y asignarle su personal y recursos y adoptar todas las resoluciones y providencias que sean necesarias para el cumplimiento de los fines del Servicio y su buena marcha administrativa.
c) Se señala por la recurrente que no existe la facultad para "suspender" a un OTIC.
Efectivamente, en la ley Nº 19.518 no existe como sanción al incumplimiento de las normas que regulan la materia, la posibilidad de suspender del sistema nacional de capacitación a los OTIC (organismos técnicos intermedios para capacitación), pero la ley es clara al establecer dos tipos de sanciones posibles, multas o cancelación de organismo del registro. Como ya se ha señalado, la medida adoptada por el SENCE y que da origen este recurso de amparo económico, no es la aplicación de una sanción, sino es el ejercicio de la facultad de supervigilar estas actividades. no se le ha impedido, en ningún momento, al OTIC ACTI realizar su giro, pues puede realizar sus actividades normalmente, lo que se ha suspendido es el uso del sistema informático Batch, ya descrito.
Consecuencialmente, la obligación legal de supervigilar y fiscalizar los programas de capacitación que desarrollen las empresas, autorizar y fiscalizar el uso de los incentivos y subsidios establecidos para este fin y de velar, esto es observar atentamente, cuidar solícitamente, que los organismos que establece la Ley Nº19.518, observen las disposiciones de esa ley, sus reglamentos y las instrucciones de carácter general que se dicten para el desarrollo de las actividades de capacitación, es en virtud de esta obligación legal que el SENCE suspendió el uso del sistema informático Batch por parte de la recurrente, a fin que procediera a realizarlo manualmente y de esta manera tener un mejor supervisión de las actividades del OTIC dados los graves antecedentes aportados por el mismo organismo en cuanto a su situación financiera y a las irregularidades descubiertas a raíz del proceso de fiscalización, ello toda vez que, a través de una gestión manual, es posible una mejor fiscalización, en particular en cuanto a la realización del respetivo aporte por parte de la empresa adherente al OTIC.
d) Finalmente se alega por la ACTI que la medida es infundada y atenta contra el principio de presunción de inocencia.
Agrega que el recurso de amparo económico está establecido específicamente para proteger la garantía constitucional del artículo 19 Nº21 de la Carta Fundamental, sin embargo lo alegado por la recurrente en el sentido que existiría un supuesto atentado contra el principio de inocencia está absolutamente fuera de lugar dentro del presente recurso, por cuanto no es la acción que pertinente para la defensa de ese derecho, en la supuesta eventualidad que el SENCE lo hubiere infringido.
Por otro lado, la medida de suspender a la ACTI del uso del sistema informático no es infundada desde el punto de vista legal, como ya se ha expuesto, y fue motivada por graves antecedentes de hecho.
Como ya se ha demostrado en los puntos anteriores, la medida es el ejercicio es de las facultades de supervigilancia y fiscalización del SENCE, las que se encuentran establecidas en los artículos 2, 8, 27 inciso 2°, 84 y 85 de la ley № 19.518.
Además, esta medida fue comunicada a la recurrente por la funcionaría competente, atendida la ocurrencia de graves irregularidades en su funcionamiento, las que se han descrito detalladamente en el presente informe y de los cuales se puede colegir que dicho organismo se encuentra comprometido en su situación financiera y se ha detectado, en la respectiva fiscalización, la existencia de graves irregularidades en relación con la normativa establecida por la Ley Nº19.518 y el decreto supremo Nº122 de 1999, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que regulan el funcionamiento de estos organismos;
3º. Que la naturaleza jurídica del recurso especial instituido en el artículo único de la Ley Nº 18.971, es el de una acción de carácter jurisdiccional que puede ejercer cualquier persona ante el órgano jurisdiccional competente, para que, haciendo uso de sus facultades conservadoras, otorgue tutela en el evento que efectivamente se haya configurado una infracción al derecho consagrado en el número 21 del artículo 19 de la Carta Fundamental, esto es, “a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen, esto es, tiene por finalidad garantizar su libre ejercicio”. La infracción puede traducirse en una privación, perturbación, amenaza o cualquiera otra forma de conculcación. La Corte de Apelaciones respectiva debe decretar las diligencias necesarias para investigar la efectividad de la infracción que se denuncia y, en el evento que se constate, sólo puede declararlo sin que resulte procedente la adopción de medida alguna;
4º. Que de la lectura del libelo que rola a fojas 3 y siguientes, aparece que el hecho que sirve de fundamento al denominado recurso de amparo económico lo constituye la circunstancia de que la Jefa de Departamento de Capacitación del SENCE doña Carola Campero mediante carta de 2 de diciembre de 2009, notificada el 4 del mismo mes y año, comunicó a la ACTI que debía suspender el uso del sistema informático Batch, que al parecer era el que había facilitado las irregularidades en los estados financieros de la recurrente, ya descrito;
5º. Que, asimismo, aparece que por la presente vía se persigue que la sugerencia de la suspensión del uso del sistema informático Batch sea dejada sin efecto, porque, en su concepto, la autoridad recurrida al imponerla cometió una arbitrariedad en la medida que según la recurrente la autoridad se ha excedido de sus facultades, en una apreciación equivocada de los antecedentes del caso, y en una interpretación errada de la ley;
6º. Que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley Nº 19.518, Estatuto de Capacitación y Empleo, establece que el SENCE dentro de sus atribuciones puede supervigilar los programas de capacitación que desarrollen las empresas, autorizar y fiscalizar el uso de los incentivos y subsidios establecidos para ese fin;
7º. Que, en consecuencia, atendida la naturaleza jurídica del denominado recurso de amparo económico y que el recurrente persigue, en definitiva, que se deje sin efecto una supuesta sanción, esto es, la suspensión del uso del sistema informático que le ha acarreado a la ACTI las graves irregularidades que reconoce, la aludida suspensión tiene su origen en el ejercicio del SENCE de la facultad de supervigilar esas actividades, es decir, por la autoridad competente.
Además, se debe tener presente que al recurrente no se le ha impedido, en ningún momento realizar su giro, pues puede realizar sus actividades normalmente, pues sólo se le ha suspendido fundadamente del uso del sistema informático Batch, ya tantas veces citado;

Por estas consideraciones, en opinión de esta Corte la recurrida no ha incurrido en infracción a lo dispuesto en el artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política de la República y artículo único de la Ley Nº 18.971, se rechaza la acción de amparo económico deducida por improcedente, con costas.
Regístrese, notifíquese y consúltese, si no se apelare.
Redacción de la abogado integrante sra. Herrera Fuenzalida.

         Rol Nº 11.655-2009.

No firma la Abogado Integrante señora Herrera, por ausencia.
Pronunciada por la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el ministro señor Mario Rojas González, e integrada, además, por la fiscal judicial Clara Carrasco Andonie y la abogado integrante señora Paola Herrera Fuenzalida.