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martes, 7 de abril de 2015

Recurso de protección para evitar cobro de Boleta de Garantía, rechazado

Puerto Montt, veintiséis de febrero de dos mil quince. 

Vistos:
A fojas 15 comparece don Rodrigo Aldana Salinas, abogado, en representación de Luis Ricardo Bustos Manríquez, empresario, ambos con domicilio para estos efectos en calle Quillota 175, Oficina 1005 de la ciudad de Puerto Montt, quien interpone recurso de protección en contra de la Empresa de Servicios Sanitarios de Los Lagos S.A., en adelante ESSAL S.A.

Expone que el 29 de agosto de 2014, su parte celebró con la recurrida contrato “Construcción del Servicio de Agua Potable Rural de Ñiucho, comuna de Dalcahue, Región de Los Lagos”. Indica que se celebró este contrato en calidad de Unidad Técnica en virtud de un convenio AD- Referendum con la DOH Región de Los Lagos, quien a su vez paga las obras a través de Estados de Pago mensuales aprobados por la ITO de Essal S.A., destacando que dicho convenio es desconocido de su parte y que sólo es mencionado en el contrato con la recurrida.  
Añade a continuación que su parte, junto a su personal de trabajo, el 21 de noviembre de 2014 se vieron obligados a retirarse del lugar de trabajo, pues los fondos destinados a la obra no estaban disponibles a esa fecha. 
Hace presente que el 16 de septiembre se extendió por su parte Boleta de Garantía en el Banco Itau, a nombre del Secretario Regional Ministerial de Obras Públicas, Región de Los Lagos, por un valor de 684,14 UF, con vencimiento el 16 de marzo de 2015, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la ejecución de la obra. 
Indica que el 15 de octubre se cursó EDP Nº 1 aprobado por la ITO por $31.121.530, pero que inexplicablemente, por falta de fondos, se rebajó a $16.194.899, valor muy inferior a las obras ejecutadas, y luego el 20 de noviembre siguiente, se cursó EDP Nº 2 por 43.946.236, que a la fecha se mantiene impago.
Cuestiona que se haya efectuado un llamado a propuesta pública sin contar con los recursos necesarios para la obra, pasando intencionadamente el financiamiento al contratista, sin expresarlo las Bases de la Propuesta.
Refiere que mediante cartas ha solicitado respuestas a Essal S.A. habiendo recibido respuesta constando en una de ellas que la contraria tiene la intención de poner término al contrato unilateralmente, y que dicha carta sea la forma de aviso. A juicio del actor ello no es posible sino previa notificación, con la finalidad de dar cumplimiento a la garantía establecida en el artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política de la República, y además la resolución del contrato sólo procede por la vía judicial. Indica que Essal S.A. está tratando de actuar como entidad pública para terminar administrativamente un contrato. 
Finalmente, puntualiza que hacer efectiva la garantía al vencimiento del plazo o exigir sea prorrogada para las labores que motivarían su cobro, no es procedente y le causa perjuicio, estimando que se trataría de un acto ilegal y arbitrario por parte del recurrido, puesto que la finalidad de la boleta de garantía era asegurar el cumplimiento de la ejecución de la obra y ésta se detuvo porque la recurrida no cumplió con los pagos estipulados en el contrato para su debido cumplimiento. 
Invocando la vulneración de las garantías consagradas en los numerales 3 inciso 4º  y 24 del artículo de la Constitución Política de la República, solicita se acoja el recurso señalando la improcedencia del cobro de la boleta de garantía, con costas. 
A fojas 28 se declara admisible el recurso y se concede orden de no innovar.
A fojas 42 informa don Boris Navarro Alarcón, abogado, en representación de la recurrida Essal S.A., quien en primer término solicita el rechazo del recurso, por falta de presupuesto o requisito procesal o por ser extemporáneo. Al efecto, argumenta que el recurrente no indica el momento en que se habría ejecutado el supuesto acto ilegal y arbitrario que en su concepto significaría una perturbación de sus derechos.
Enseguida, señala que el actor yerra al deducir este recurso en contra de su mandante teniendo presente que no es quien puede hacer uso y requerir el cobro de la boleta de garantía sub lite, la que se encuentra extendida a nombre del Sr. Secretario Regional Ministerial de Obras Públicas.
Añade que el recurrente no puso en conocimiento de esta Corte el hecho de que existe un juicio ordinario tramitado actualmente ante el Segundo Juzgado Civil de Puerto Montt, en el que el recurrente solicitó como medida precautoria la suspensión del cobro de la boleta de garantía sub lite, pretensión rechazada, y sólo impugnada vía recurso de reposición, el que también fue rechazado, lo anterior en los autos Rol C-8600-2014 del tribunal ya indicado, en consecuencia, lo discutido ya se encuentra sometido al imperio del derecho.
A continuación, sostiene igualmente que el recurso es improcedente para amparar la garantía reconocida en el inciso 4º del artículo 19 de la Constitución.
Finalmente, manifiesta que no existe actuación ilegal ni arbitraria que signifique un amago a derechos del recurrente, precisando en todo caso que el recurso es confuso, a tal punto que dificulta su completo conocimiento, reiterando que carece de la capacidad jurídica para cobrar y hacer efectiva la boleta de garantía en cuestión.
Señala que es efectiva la suscripción del contrato aludido en el recurso, celebrado con su parte en su calidad de Unidad Técnica, sin embargo, controvierte ser la entidad que paga cantidad alguna al recurrente, puesto que lo es la DOH.
Afirma asimismo que es efectivo que la recurrente no se encuentra desarrollando las faenas, lo que efectuó en forma unilateral, y sin aviso previo, por lo que su parte debió dar aviso a la autoridad a objeto de que se adopten las medidas correspondientes. 
Niega la afectación de garantías constitucionales.
A fojas 60 se remite por el Segundo Juzgado Civil de Puerto Montt cuaderno de medida precautoria de la causa civil Rol Nº 8600-2014.
Encontrándose en estado de ver, a fojas 62 se traen los autos en relación. 
Con lo relacionado y considerando:
Primero.- Que, el recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del derecho cuando se han visto conculcadas, aun en grado de amenaza, las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, según lo dispone el artículo 20 de la Carta Fundamental. En tales casos, la Corte de Apelaciones respectiva puede adoptar todas las medidas conducentes a lograr que cese la perturbación de tales garantías. Consecuencialmente, es necesaria la existencia de un acto u omisión, ilegal y/o arbitrario que provoque la perturbación o amenaza. 
Segundo.- Que, ha concurrido a solicitar el amparo constitucional por esta vía, don Luis Ricardo Bustos Manríquez, requiriendo se declare ilegal y arbitrario el cobro de una boleta de garantía extendida para el fiel cumplimiento de un contrato de construcción celebrado por su parte con la Empresa de Servicios Sanitarios Essal S.A., en adelante Essal S.A.
Tercero.- Que, la recurrida manifiesta que el recurso es extemporáneo o al menos adolece de un presupuesto para su interposición, al no indicar la fecha en que se habría supuestamente ejecutado el acto vulneratorio de los derechos del actor. Agrega enseguida que su parte en todo caso no tiene la capacidad jurídica para efectuar el cobro de una boleta de garantía que fue extendida a favor de un tercero, y que además este asunto se encuentra sometido al imperio del derecho.
Cuarto.- Que, del examen de los antecedentes acompañados al recurso, analizados de acuerdo a las reglas de la sana crítica, es posible dar por establecidos los siguientes hechos:
Que, efectivamente fue celebrado por las partes contrato de 
“Construcción Servicio de Agua Potable Rural Ñiucho, comuna de Dalcahue, Región de los Lagos”, instrumento suscrito el 29 de agosto de 2014, aprobado por Resolución de la Dirección de Obras Hidráulicas de 9 de octubre del mismo año, contrato en virtud del cual Essal S.A. contrata al recurrente de autos para la ejecución de la obra señalada. El contrato establece que es la Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas la que pagará las obras mediante Estados de Pago que presente la empresa constructora, aprobados por el ITO. Consigna asimismo que para garantizar el fiel cumplimiento de todas las obligaciones que impone el contrato y la buena ejecución de los trabajos que se encomienden a la empresa, el contratista deberá presentar una garantía, la que deberá ser documentada mediante Boleta de Garantía. Finalmente, del mismo instrumento, cuya copia acompaña el actor a fojas 1, aparece que es designado Inspector Técnico de la Obra, funcionario de la Unidad de Agua Potable Rural de Essal S.A.
Que, con fecha 16 de septiembre de 2014, se extiende por el recurrente a nombre de la Secretaría Regional Ministerial de Obras Públicas de la Región de Los Lagos, boleta de garantía del Banco Itaú por la suma de 684,14 UF, para garantizar el fiel cumplimiento del contrato aludido previamente. 
Que, con fecha 23 de diciembre de 2014, el Jefe de la Unidad Técnica de Essal S.A. remite al recurrente carta mediante la que comunica al primero el término anticipado del contrato descrito, por la causal del numeral 8.2 de las Bases Administrativas para Contratos de Agua Potable Rural Essal, fundado en el informe del ITO según el cual al 21 de noviembre de 2014, la ejecución de las obras se encuentra paralizada, estando abandonados los trabajos, lo que fue comunicado a la Dirección de Obras Hidráulicas la que ha concedido su visto bueno para dar por terminado el contrato, lo que se le notifica por este medio. 
Que, en respuesta a dicha misiva, el actor manifiesta en carta de 2 de enero del presente año, que ha iniciado las acciones judiciales correspondientes.
Que, congruente con lo anterior, consta del cuaderno de medida precautoria traído a la vista, procedente del Segundo Juzgado Civil de esta ciudad, que con fecha 1 de diciembre de 2014, se solicitó por la recurrente de autos medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos sobre la boleta de garantía aludida en el presente recurso, la que no fue concedida, según consta de resoluciones de 11 de diciembre de 2014 y 29 de diciembre siguiente. 
Quinto.- Que, en las condiciones relacionadas previamente, primero, habrá de desestimarse la alegación de extemporaneidad el recurso planteada por la recurrida, teniendo para ello presente que puede estimarse como hecho a partir del cual se justifica la interposición de esta acción, la misiva extendida por Essal S.A. de 23 de diciembre de 2014, por medio de la cual comunica a la actora que se ha dispuesto el término anticipado del contrato, para cuyo fiel cumplimiento se extendió la boleta de garantía cuya improcedencia se impugna en el libelo del recurso. 
Sexto.- Que, en cuanto al fondo de la acción deducida, a juicio de estos juzgadores, no se vislumbra la existencia de acto alguno, ilegal y arbitrario, ejecutado por la recurrida, que haya significado una vulneración de derechos fundamentales del actor, siendo importante destacar que la boleta de garantía cuyo cobro se cuestiona, aparece emitida a nombre de un tercero. 
Séptimo.- Que, finalmente, apareciendo que esta acción dice relación con la celebración de un contrato entre las partes, no resulta ésta la vía de impugnación idónea, cuestión refrendada por el hecho de que en la actualidad se tramita ante un tribunal ordinario, demanda de indemnización de perjuicios deducida por el mismo actor de autos, en contra de la también recurrida en este recurso, de modo que además se puede concluir que lo debatido se encuentra sometido al imperio del derecho.  

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, con costas, el interpuesto a fojas 15 por don Rodrigo Aldana Salinas, en representación de Luis Ricardo Bustos Manríquez, empresario, en contra de la Empresa de Servicios Sanitarios de Los Lagos S.A.

Déjese sin efecto la orden de no innovar decretada a fojas 28.

Regístrese, comuníquese y archívese, si no se apelare.

Redacción del Presidente don Jorge Pizarro Astudillo.
Rol N° 11-2015.



Dictada por la Primera Sala integrada por el Presidente don Jorge Pizarro Astudillo, el Ministro Titular  don Jorge Ebensperger Brito y el abogado integrante don Roberto Henríquez Valenzuela. Autoriza doña Lorena Fresard Briones, Secretaria Titular.


En Puerto Montt, a veintiséis de febrero de dos mil quince, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.