Puerto Montt, diecinueve de marzo de dos mil quince.
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A fojas 46 comparece do帽a Carolina de los 脕ngeles S谩nchez Jofr茅, Ingeniero Agr贸nomo, domiciliada en Manantial, Sol de Oriente N潞 1216, Puerto Montt, quien interpone recurso de reclamaci贸n de conformidad al art铆culo 137 del C贸digo de Aguas en contra de la resoluci贸n exenta N潞 598 de 07 de agosto de 2014 de la Direcci贸n General de Aguas de la Regi贸n de Los Lagos, y solicita se acoja, ordenando a la Direcci贸n General de Aguas de la Regi贸n de Los Lagos que deje sin efecto la referida resoluci贸n y que en su lugar constituya a su favor el derecho de aprovechamiento de aguas solicitado con fecha 06 de septiembre de 2013, correspondiente al expediente administrativo seguido ante la Direcci贸n General de Aguas de la Regi贸n de Los Lagos N潞 ND-1003-558.
Fundamenta el recurso en que con fecha 06 de septiembre de 2013 se present贸 una present贸 una solicitud de derecho de aprovechamiento sobre las aguas superficiales y corrientes del R铆o Puelo, por un caudal de 500 m3/s, de car谩cter no consuntivo, localizada en la comuna de Cocham贸, para posteriormente una vez constituido el referido derecho, construir una central hidr谩ulica de pasada de 350 MW para ser conectada al Sistema Interconectado Central. Agrega que Endesa present贸 una oposici贸n a la solicitud aduciendo que la restituci贸n de la misma se encontrar铆a “ahogada” por la futura central Puelo de dicha empresa, ocasion谩ndole un perjuicio a su derecho de aprovechamiento de aguas, otorgado mediante la resoluci贸n D.G.A. N潞 570 de 12 de septiembre de 1990 e inscrita en el registro de Aguas del Conservador de Bienes Ra铆ces de Puerto Montt a fojas 17 vuelta N潞 7 de 1990, adicionalmente dicha inscripci贸n se inscribi贸 en el catastro p煤blico de aguas. La resoluci贸n de constituci贸n aludida, se帽ala que las aguas se captar谩n gravitacionalmente desde un punto que ubica en la ribera izquierda del r铆o, 500 m. aguas abajo aproximadamente del desag眉e del Lago Tagua-Tagua y se restituir铆an 1000 m. aproximadamente, aguas debajo de la captaci贸n.
Expresa que mediante la resoluci贸n Exenta N潞 598 de 07 de agosto de 2014, se deneg贸 el requerimiento, argumentando en s铆ntesis que la solicitud se localiza en el 谩rea de influencia del derecho de Endesa y que 茅sta al interferir con los derechos constituidos con anterioridad, genera incompatibilidad absoluta, resultando en la pr谩ctica imposible su ejercicio, lo que corresponder铆a a una infracci贸n al art铆culo 22 del C贸digo de Aguas, al Manual de Normas y Procedimientos para la Administraci贸n de Recursos H铆dricos-2008 y a la resoluci贸n D.G.A. N潞 1800 de fecha 14 de julio de 2010.
Sostiene que los fundamentos esgrimidos para denegar el requerimiento son improcedentes, por lo que la resoluci贸n recurrida deviene en infundada e ilegal. Se ha denegado la solicitud a raz贸n de una causal inexistente en el C贸digo de Aguas, utilizando interpretaciones err贸neas del art铆culo 22 del C贸digo de Aguas, basadas en resoluciones exentas dictadas por el Director General de Aguas y que no son materia de ley. Al momento de otorgarse los derechos de aprovechamiento de aguas se debe examinar la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos: a) Disponibilidad material y jur铆dica del recurso solicitado; b) Procedencia legal de la solicitud presentada por el peticionario; y c) Que no se perjudiquen ni menoscaben derechos de terceros con el otorgamiento del derecho.
Refiere que la resoluci贸n denegatoria hace menci贸n a la infracci贸n del art铆culo 22 del C贸digo de Aguas, sin embargo este perjuicio o menoscabo a terceros debe darse por una situaci贸n concreta, es decir, el perjuicio debe ser efectivo dado por una situaci贸n de hecho y no un supuesto como es el caso. Se帽ala que si bien es cierto que Endesa tiene un derecho de aprovechamiento de aguas, el punto de restituci贸n de la solicitud en tramitaci贸n se localiza 45 km aguas arriba en l铆nea recta aproximadamente de la captaci贸n del derecho constituido, como se aprecia en la figura que se adjunta con el N潞 11 a este recurso. El derecho de aprovechamiento de aguas ingresa efectivamente al patrimonio del beneficiado a partir de su punto de captaci贸n y no antes. En consecuencia, la cantidad de agua que recibe en el punto de captaci贸n de su derecho es exactamente la misma que recibir铆a si se constituye el derecho de aprovechamiento de aguas solicitado.
Cita lo dispuesto en los art铆culos 23, 140 y 122 del C贸digo de Aguas y refiere que el Catastro P煤blico de Aguas no contiene la informaci贸n que hace valer la propia D.G.A., es decir, no existe proyecto de construcci贸n de obras alguno ni tampoco de modificaci贸n de cauce desde que se constituy贸 el derecho de Endesa, es decir desde 1990 a la fecha, que al menos permita afirmar que ah铆 se construir谩 un futuro embalse.
Agrega que aguas debajo de la restituci贸n solicitada, la D.G.A. ha constituido otros derechos en l铆nea recta. Adicionalmente Meditarr谩neo S.A. ten铆a un recurso de reclamaci贸n en la Corte de Apelaciones de Puerto Montt por una solicitud de derecho de aprovechamiento consuntivo sobre las aguas del r铆o Manso, denegada con los mismos argumentos, adjunt谩ndose en la tramitaci贸n de la causa, una declaraci贸n jurada de fecha 02 de octubre de 2013, del Gernete General de Endesa, mediante la cual declara bajo juramento, la total ausencia de perjuicios que se pudieran irrogar al patrimonio de su representada con el otorgamiento de los derechos solicitados por Mediterr谩neo S.A.
Sostiene que la reclamada ha constituido, est谩 constituyendo y pronunci谩ndose conforme a proyectos dentro de la cuenca del r铆o Puelo bajo el punto de restituci贸n de la solicitud en reclamo, por lo tanto, usando el mismo criterio el requerimiento debe ser constituido.
Cita jurisprudencia de la Contralor铆a General de la Rep煤blica y de la Excma. Corte Suprema respecto a la interferencia por supuestas futuras obras.
A fojas 94 informando don Javier Vidal Reyes, Director Regional de Aguas de Los Lagos, solicita que el recurso sea rechazado, en atenci贸n a que la Direcci贸n General de Aguas se encuentra en la obligaci贸n de constituir los derechos solicitados en la medida que se cumplan tres requisitos copulativos, a saber: 1) Que la solicitud sea procedente; 2) Que exista disponibilidad del recurso; y 3) Que no se perjudiquen ni menoscaben derechos de terceros. En dicho sentido, la resoluci贸n D.G.A. Santiago (Exenta) N潞 3504 de fecha 17 de diciembre de 2008 que aprob贸 la actualizaci贸n del “Manual de Normas y Procedimientos para la Administraci贸n de Recursos H铆dricos-2008”, establece en su punto 5.1.6., titulado “Interferencias entre obras y derechos de aprovechamiento”, que: “Esta situaci贸n se plantea b谩sicamente frente a la construcci贸n de las obras destinadas al aprovechamiento de derechos no consuntivos. Al respecto la Ilustr铆sima Corte de Apelaciones de Santiago declar贸 en 1992, como doctrina mayoritaria, que existe incompatibilidad absoluta entre solicitudes que sobre las mismas aguas, pretendan aprovechar dichas aguas mediante obras de aprovechamiento que se interfieran; resultando en la pr谩ctica imposible el ejercicio de los derechos solicitados”. La Direcci贸n General de Aguas, adoptando dicho criterio, analiza y resuleve dichas solicitudes considerando como 谩rea de influencia del derecho, para los efectos de analizar y resolver otras solicitudes, el tramo comprendido entre la restituci贸n del derecho y el punto de intersecci贸n del nivel de las aguas m谩ximas de la citada obra de aprovechamiento con la corriente natural.
Cita igualmente lo dispuesto en la resoluci贸n D.G.A. N潞 1800 de fecha 14 de julio de 2010, que consigna en el resuelvo IX lo pertinente para determinar la incompatibilidad que pueda existir entre: a) Solicitudes relativas a derechos de aprovechamiento de aguas; b) Solicitudes relativas a obras; o bien; c) Entre solicitudes (letras a y b anteriores) y derechos de aprovechamiento de aguas ya constituidos, o; d) Entre solicitudes letras a y b), y obras ya aprobadas. Deber谩 evaluarse si existe o no perjuicio efectivo a terceros. Indica que habr谩 perjuicio efectivo a terceros cuando con alguna de las solicitudes se帽aladas en las letras a) y b) anteriores, se afecte el 谩rea de influencia de un derecho de aprovechamiento de aguas ya constituido, o de una obra ya aprobada, de distinto titular. Para los efectos de lo se帽alado en el p谩rrafo anterior, se indica que el 谩rea de influencia de un derecho de aprovechamiento de aguas, es la zona geogr谩fica que se cubrir铆a por el espejo de agua definido por la intersecci贸n de la corriente natural y el nivel de aguas m谩ximas de la obra de embalse o barrera, declarada por el titular en conformidad al art铆culo 140 N潞 3 del C贸digo de Aguas. En el caso de constatarse la existencia de incompatibilidad, por existir efectivamente perjuicio a terceros, deber谩 rechazarse la solicitud respectiva, a menos que: I.- El titular del derecho constituido u obra afectada, renuncie al perjuicio que le provoca la solicitud, de lo cual deber谩 quedar constancia en el expediente respectivo por medio de una declaraci贸n notarial del titular; II.- Que el titular del derecho constituido u obra aprobada, sea la misma persona que el titular de la solicitud, caso en el cual legalmente no existe perjuicio.
Refiere que el reclamante present贸 con fecha 06 de septiembre de 2013 una solicitud por un derecho de aprovechamiento de car谩cter no consuntivbo, de ejercicio permanente y continuo, por un caudal de 500 m3/s, sobre las aguas superficiales y corrinetes del r铆o Puelo. Al replantear las coordenadas indicadas en la carta I.G.M. respectiva, se constat贸 que se materializan en el 谩rea de influencia asociada al derecho de aguas consituido mediante resoluci贸n N潞 570 de 12 de septiembre de 1990, cuyo titular es Endesa. El punto de captaci贸n, qued贸 determinado en la ribera izquierda del r铆o, aproximadamente 500 m. aguas abajo del desague del lago Tagua-Tagua y la restituci贸n a 1000 m. aguas abajo la captaci贸n, con un desnivel entre ambos puntos de 160 m. Considerando por tanto, una diferencia de cota entre los puntos de captaci贸n y restituci贸n de 160 m. lo que s贸lo es posible explicar a trav茅s de la construcci贸n de un muro que genera un embalse. Esto, en consonancia con lo expresado por la titular de dicho derecho de aprovechamiento, la que en la solicitud de 1988 indic贸 que: “Para los efectos de captar el agua que se utilizar谩 en dicha Central, deber谩 construirse una presa de tierra de 182 metros de altura, (…) Esta presa crear谩 un embalse que se extender谩 hasta el Lago Puelo Inferior y que permitir谩 acumular un volumen 煤til de aproximadamente tres mil millones de metros c煤bicos”.
A帽ade que Endesa se opuso a la petici贸n del reclamante, precisamente porque los puntos de captaci贸n y de restituci贸n del derecho por ella solicitado quedan ahogados por el espejo de agua por el espejo de agua generado por el derecho constituido en su favor. Por lo que evidentemente estima que existe perjuicio y no est谩 dispuesta a declarar que renuncia a 茅l.
Expone que el derecho consuntivo solicitado por la reclamante, al interferir con los derechos constituidos con anterioirdad, de acuerdo a lo rese帽ado y no contar con la renuncia al perjuicio de la titular de aquel, genera incompatibilidad absoluta, resultando en la pr谩ctica imposible su ejercicio.
Se帽ala que toda la normativa rese帽ada, se enmarca dentro de la potestad reglamentaria de ejecuci贸n del Director General de Aguas, conforme a la letra a) del art铆culo 300 del C贸digo de Aguas.
Conforme lo dispuesto en los art铆culo 6 y 7 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica, C贸digo de Aguas y dem谩s normas pertinentes, se desprende que las actuaciones de la Direcci贸n General de Aguas reclamada se han ajustado plenamente a las disposiciones legales reglamentarias vigentes.
A fojas 1 y siguientes el recurrente acompa帽贸 los siguientes documentos: resoluci贸n DGA N潞 570, copia simple de inscripci贸n de derechos de aprovechamientos de agua de fojas 17 vta. N潞 7 del a帽o 1990 del Registro de Aguas del Conservador de Bienes Ra铆ces de Puerto Montt, certificado n潞 108 del Registro P煤blico de Derechos de Aguas, resoluci贸n DGA Exenta N潞 598, acta de notificaci贸n, resoluci贸n DGA N潞 390, resoluci贸n DGA N潞 000314, copia de escrito y declaraci贸n jurada de causa Rol Civil 70-2013 de este Ilustr铆simo tribunal, copia de resoluci贸n exenta 128, copia de dictamen 00043N03 de la Contralor铆a General de la Rep煤blica, y copia de escrito acompa帽ado en causa Rol 7604-2010 de la Excma. Corte Suprema.
A fojas 94 y siguientes, la reclamada acompa帽贸 los siguientes documentos: solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas de Endesa, memoria explicativa de central Puelo, copia de resoluci贸n DGA N潞 570, copia de dictamen 004859N14 de la Contralor铆a General de la Rep煤blica, dictamen 53637 del Contralor General de la Rep煤blica, plano de 谩rea de influencia asociada al derecho de aprovechamiento de Endesa, copia de resoluci贸n DGA N潞 1800, copia del Diario Oficial en su edici贸n de 26 de julio de 2010 cuerpo I-2, y copia de delcaraci贸n jurada de Joaqu铆n Galindo V茅lez.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que en estos antecedentes ha recurrido do帽a Carolina de los 脕ngeles S谩nchez Jofr茅 en contra de la Resoluci贸n N潞 598, de fecha 7 de agosto de 2014, del Director General de Aguas de la Regi贸n de Los Lagos, mediante la cual se le deneg贸 la solicitud de aprovechamiento de de agua no consuntivos sobre el r铆o Puelo que presentara ante dicha autoridad el d铆a 6 de septiembre de 2013. Solicita que dicha resoluci贸n sea dejada sin efecto.
SEGUNDO: Que con fecha 25 de noviembre de 2013 la Empresa Nacional de Electricidad S.A. se opuso a la solicitud de la sra. S谩nchez Jofr茅, aduciendo que de accederse a ella interferir铆a su derecho de aprovechamiento de aguas constituido por la Resoluci贸n N潞 570, de fecha 12 de septiembre de 1990, toda vez que el punto de restituci贸n solicitado ahora se encuentra ahogado por el embalse que generar铆a la Central Puelo.
TERCERO: Que la Direcci贸n General de Aguas est谩 obligada a constituir les derechos de aguas que se le solicitan cuando se cumplen los siguientes requisitos; que la solicitud sea procedente, que exista disponibilidad del recurso y que no se perjudiquen ni menoscaben derechos de terceros.
CUARTO: Que la Direcci贸n General de Aguas de la Regi贸n de Los Lagos, conforme a los criterios antes indicados y habiendo analizado t茅cnicamente la solicitud de la reclamante, ha concluido que efectivamente existe incompatibilidad con el derecho de aprovechamiento de aguas constituido el a帽o 1990 a favor de la Empresa Nacional de Electricidad S.A., al afectarse el 谩rea de influencia de dicha empresa.
QUINTO: Que ha sido la propia ENDESA S.A. quien, no solo no ha renunciado al eventual perjuicio que podr铆a causarle el derecho de aprovechamiento de aguas solicitado por la reclamante, sino que adem谩s se ha opuesto derechamente al mismo por producirle menoscabo con respecto a la Central Puelo, obra que si bien no se ha materializado a煤n en el 谩rea de interferencia asociada al derecho de agua de que es titular, ello no significa que la autorizaci贸n que posee haya caducado.
SEXTO: Que en consecuencia la Direcci贸n General de Aguas de la Regi贸n de Los Lagos ha obrado conforme a la ley y a la reglamentaci贸n vigente que rige esta materia al dictar la Resoluci贸n N潞 598, de 7 de agosto de 2014, la que se encuentra suficientemente fundada y por la cual se acogi贸 la oposici贸n presentada por ENDESA S.A. el 25 de noviembre de 2013 en contra de la solicitud de derechos de aprovechamiento de agua sobre el r铆o Puelo presentada por la reclamante y deneg贸 la solicitud de derechos de aprovechamiento de agua no consuntivos sobre el r铆o Puelo presentada por la reclamante con fecha 6 de septiembre de 2013 en la Direcci贸n General de Aguas de la Regi贸n de Los Lagos.
SEPTIMO: Que as铆 las cosas el recurso de reclamaci贸n interpuesto a fojas 46 no puede prosperar.
Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los art铆culos 6, 8, 14, 22 y 137 del C. Aguas SE RECHAZA el recurso de reclamaci贸n interpuesto a fojas 46 por do帽a Carolina de los Angeles S谩nchez Jofr茅 en contra de la Resoluci贸n N潞 598, de 7 de agosto de 2014 del Director General de Aguas de la Regi贸n de Los Lagos, sin costas por haber tenido motivo plausible para litigar.
Atendido lo resuelto se deja sin efecto la orden de no innovar decretada a fojas 101.
Reg铆strese y comun铆quese.-
Redact贸 el abogado integrante don Pedro Campos Latorre.-
Rol 914-2014 recl.-
Pronunciada por la Primera Sala, integrada por el Presidente don Leopoldo Vera Mu帽oz, Ministro don Jorge Pizarro Astudillo y el Abogado integrante don Pedro Campos Latorre. Autoriza la Secretaria Titular do帽a Lorena Fresard Briones.
Puerto Montt, diecinueve de marzo de dos mil quince, notifiqu茅 por el estado diario la sentencia que precede.
