Santiago, veintiocho de mayo de dos mil siete.
VISTO:
En estos autos Rol N潞 40-1996 seguidos ante el 15潞 Juzgado Civil de Santiago sobre juicio ejecutivo, caratulado ?Banco Concepci贸n c/ D铆az Aros, Juan Cristian Ignacio y Varela Riera, 脕lvaro Enrique?, se dedujo demanda de cobro de pagar茅s por el abogado don Luis Montes Montes, en representaci贸n del Banco Concepci贸n, en contra del deudor personal Juan Cristian Ignacio D铆az Aros y del deudor hipotecario don 脕lvaro Enrique Varela Riera.
Expone que el Banco es due帽o de un pagar茅 por 3.770 UF, suscrito por don Juan D铆az Aros, el 28 de marzo de 1994, el cual debi贸 ser cancelado el 20 de junio de 1994, sufriendo el documento diversas pr贸rrogas venciendo la 煤ltima de ellas el 7 de junio de 1995. Agrega que el deudor no pag贸 el referido documento adeudando a esa fecha la suma de 3.375,96 UF.
A帽ade que el Banco es asimismo due帽o de otro pagar茅 que corresponde a la l铆nea de cr茅dito de sobregiro de la cuenta corriente de don Juan Cristi谩n D铆az Aros, por la cantidad de $1.000.000, suscrito por 茅ste el 11 de noviembre de 1994, el cual debi贸 ser cancelado 铆ntegramente m谩s los intereses pactados en el mismo documento el 11 de noviembre de 1995, lo que no se verific贸.
Expone que adem谩s el Banco es due帽o de un tercer pagar茅 por la suma de $646.302, que corresponde al sobregiro de la cuenta corriente de la que es titular don Juan D铆az Aros. Que 茅ste saldo lo acusaba la cuenta corriente el 27 de octubre de 1995, y no fue pagado el 30 de octubre de ese mismo a帽o.
Indica que por escritura p煤blica de 19 de septiembre de 1993, don 脕lvaro Varela Riela constituy贸 hipoteca de primer grado en favor del Banco sobre un inmueble de su propiedad ubicado en pasaje R铆o Ma帽ihuales, N潞 5140, Puente Alto, para caucionar el cumplimiento de todas las obligaciones presentes o futuras, directas o indirectas, que tenga o pueda llegar a contraer Juan D铆az Aros.
Expone que los referidos pagar茅s y la copia autorizada de la escritura de constituci贸n de la hipoteca constituyen t铆tulos ejecutivos de conformidad a lo dispuesto en el art铆culo 434 N潞 2 y 4 del C贸digo de Procedimiento Civil, que las obligaciones son l铆quidas, actualmente exigibles, y que las acciones no est谩n prescritas.
Por lo anterior, solicita tener por interpuesta demanda ejecutiva y ordenar se despache mandamiento de ejecuci贸n y embargo en contra de los demandados por las cantidades de: 1.- 3375,96 UF; 2.- $1.000.000; y 3.- $646.302, m谩s intereses pactados y ordenar se siga adelante con la ejecuci贸n hasta hacer el 铆ntegro pago de lo adeudado con costas.
El 31 de enero de 1996 se notific贸 personalmente de la demanda el demandado personal don Juan D铆az Aros, certific谩ndose con fecha 20 de marzo de ese a帽o que no opuso excepciones a la ejecuci贸n.
A fojas 26 rola oficio del Departamento de Extranjer铆a, de la Polic铆a de Investigaciones de Chile, que da cuenta que don 脕lvaro Varela Riela sali贸 de Chile el 7 de noviembre de 1994, rumbo a Per煤, sin registrar entrada al territorio nacional.
El 9 de julio de 1996 el Defensor P煤blico don Cipriano Rodr铆guez Pino, asume la representaci贸n del ausente y demandado don 脕lvaro Varela Riela.
El Defensor P煤blico opuso por el ausente las siguientes excepciones: 1) Prescripci贸n de la deuda y de la acci贸n ejecutiva, de conformidad al art铆culo 464 N潞 17 del C贸digo de Procedimiento Civil. Opone esta excepci贸n respecto del pagar茅 de 3.770 UF porque habiendo vencido la obligaci贸n primitiva el 20 de julio de 199 4, el a帽o de prescripci贸n a que se refiere el art铆culo 98 de la Ley 18092 se cumpli贸, a su juicio, el 20 de junio de 1995, ya que a esa fecha el garante hipotecario no hab铆a sido notificado ni requerido de pago; 2) Falta de algunos de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que el t铆tulo tenga fuerza ejecutiva, de conformidad al art铆culo 464 N潞 7 del C贸digo de Procedimiento Civil. Deduce esta excepci贸n respecto del pagar茅 de $646.302, ya que no resulta acreditado, a su parecer, que los se帽ores Alfredo Rivadeneira De Amesti y Gabriel D铆az Ponce, sean o hayan sido representantes del Banco de Concepci贸n, por lo que no estando debidamente acreditado en el t铆tulo dicha representaci贸n no pudieron v谩lidamente obligar al deudor D铆az.
El ejecutante contest贸 las excepciones opuestas en representaci贸n del deudor hipotecario a fojas 38, alegando al efecto: 1. Que el deudor directo fue notificado y requerido de pago el 31 de enero de 1996 sin haber opuesto excepciones y que el garante hipotecario se ausent贸 del pa铆s el 7 de noviembre de 1994, por lo que a su respecto la prescripci贸n se encontraba suspendida, de conformidad a lo previsto en el art铆culo 2509 N潞 1 y 2 del C贸digo Civil. Por lo anteriormente expuesto, entre el 7 de junio de 1995 -fecha de la 煤ltima pr贸rroga del pagar茅- y hasta la designaci贸n del curador efectuada el 9 de julio de 1996, no pudo correr el plazo de prescripci贸n extintiva alegada; 2. Que el art铆culo 102 de la Ley 18.092 establece las enunciaciones que debe contener todo pagar茅, desprendi茅ndose de la citada norma, que la ley solo exige la firma del suscriptor y no requiere que se inserte en el documento su personer铆a o mandato.
Por sentencia de veintiuno de octubre de mil novecientos noventa y seis, escrita a fojas 51, el juez titular del referido tribunal acogi贸 la excepci贸n de prescripci贸n de la acci贸n cambiaria ejercida por el Banco ejecutante en contra del garante hipotecario respecto del pagar茅 equivalente a 3770 UF; desestim贸 la excepci贸n de carecer el pagar茅 de $646.302 de los requisitos que las leyes exigen para que tenga fuerza ejecutiva, ordenando proseguir la ejecuci贸n por el saldo deudor; y conden贸 en costas al ejecutado, precisando que las personales se calcular谩n s贸lo sobre el monto sobre el cual ha de perseguirse la ejecuci贸n, y en lo referente a las procesales, ellas se rebajar谩n a una und茅cima parte de las ocasionadas en el juicio.
Apelado este fallo por el ejecutante, una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de veinte de mayo de dos mil cinco, que se lee a fojas 311, lo confirm Apelado este fallo por el ejecutante, una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de veinte de mayo de dos mil cinco, que se lee a fojas 311, lo confirm贸, previa eliminaci贸n de cuatro de sus fundamentos.
En contra de esta 煤ltima decisi贸n la parte ejecutante ha deducido recurso de casaci贸n en la forma y en el fondo.
Se orden贸 traer los autos en relaci贸n.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que este procedimiento se ha seguido con arreglo a la substanciaci贸n prevista en los art铆culos 434 y siguientes del C贸digo de Procedimiento Civil, vale decir, conforme al juicio ejecutivo, el cual no es sino un procedimiento contencioso especial que tiene por objeto obtener, por v铆a de apremio, el cumplimiento de una obligaci贸n convenida o declarada fehacientemente que el deudor no cumpli贸 en su oportunidad.
SEGUNDO: Que siguiendo la propia exposici贸n del banco ejecutante, contenida en su libelo de fojas 15 de autos, y como lo comprueba adem谩s el m茅rito de los instrumentos acompa帽ados en el primer otros铆 de esa misma presentaci贸n, el ejecutado don 脕lvaro Enrique Varela Riera no es deudor personal del Banco Concepci贸n, sino que detenta -a su respecto- la calidad de tercer poseedor, al haber constituido hipoteca sobre un inmueble de su propiedad para garantizar una deuda ajena, contra铆da en forma personal por don Juan Cristian Ignacio D铆az Aros.
TERCERO: Que para hacer efectivo frente a terceros el derecho real de hipoteca, el C贸digo de Procedimiento Civil reglamenta un procedimiento especial que configura la llamada acci贸n de desposeimiento, cuyo objeto es perseguir el pago de la deuda sobre la finca gravada sea quien fuere el que la posea y a cualquier titulo que la haya adquirido.
CUARTO: Que de acuerdo a lo previsto en el art铆culo 758 del C贸digo de Procedimiento Civil, para hacer efectivo el pago de la hipoteca cuando el inmueble es pose铆do por una persona distinta del deudor personal, se notificar谩 previamente al poseedor, se帽al 谩ndole un plazo de diez d铆as para que pague la deuda o abandone ante el juzgado la propiedad hipotecada. Luego, el art铆culo 759 del mismo estatuto legal establece que si ese poseedor no paga o no abandona la finca dentro del plazo indicado, podr谩 despose茅rsele de la propiedad hipotecada para hacer con ella pago al acreedor, a帽adiendo, en su inciso segundo, que tal acci贸n se someter谩 a las reglas del juicio ordinario o ejecutivo, seg煤n fuere la calidad del t铆tulo en que se funde, procedi茅ndose contra el poseedor en los mismos t茅rminos en que podr铆a hacerse contra el deudor personal.
QUINTO: Que la interpretaci贸n arm贸nica de los preceptos indicados conduce a sostener que, no es procedente en el caso del tercero poseedor de la finca hipotecada, iniciar en su contra el procedimiento ejecutivo reservado a perseguir el cumplimiento de obligaciones de car谩cter indubitable, que se han convenido por las partes en forma fehaciente, o declaradas por la justicia en los casos y con las solemnidades que la ley se帽ala, establecido en el Titulo I del Libro III del C贸digo de Procedimiento Civil, ya que un procedimiento destinado a obtener de su parte el cumplimiento de la obligaci贸n que cauciona la finca hipotecada que se encuentra poseyendo, s贸lo puede tener lugar una vez que se ha verificado la notificaci贸n previa de desposeimiento prevista en el art铆culo 758 arriba aludido, en la medida que dicho tercero no pague o no abandone el bien ra铆z y siempre que el t铆tulo que sirva de fundamento a la acci贸n tenga el car谩cter de ejecutivo.
SEXTO: Que pretender algo distinto, esto es, obviar la notificaci贸n ordenada por el mencionado art铆culo 758, importar铆a privar al tercero poseedor de la posibilidad que le confiere esa gesti贸n previa, en cuanto a hacer abandono de la finca, liber谩ndose as铆 de una eventual o posterior ejecuci贸n y, finalmente, que se dar铆a curso a un procedimiento compulsivo no obstante que el actor carezca del necesario t铆tulo ejecutivo para ello.
SEPTIMO: Que, en el presente caso, el fallo objeto del recurso estableci贸 precisamente como hechos de la causa que el ejecutado 脕lvaro Enrique Varela Riera tiene la calidad de tercer poseedor de la finca hipotecada y que se demand贸 en estos autos conjuntamente al deudor personal y al deudor hipotecario, en circunstancias que las acciones del banco acreedor contra el uno y el otro no eran las mismas, omiti茅ndose respecto del segundo la notificaci贸n de desposeimiento contemplada en el art铆culo 758 del C贸digo de Procedimiento Civil. De esa forma, la propia sentencia atacada reconoce que durante la substanciaci贸n del procedimiento se incurri贸 en un error de aquellos que la ley faculta al tribunal para corregir de oficio, no obstante lo cual, ello no se verific贸, concluy茅ndose que en la especie, se han desatendido las citadas normas y su recta aplicaci贸n, cometi茅ndose faltas que deben ser corregidas por este tribunal.
Por estas razones y de conformidad con las normas se帽aladas, actu谩ndose de oficio a fin de corregir los errores observados en la tramitaci贸n del proceso y conforme al art铆culo 84 del C贸digo de Procedimiento Civil, se deja sin efecto la resoluci贸n de 23 de enero de 1996, escrita a fojas 19, en cuanto dice relaci贸n al demandado 脕lvaro Enrique Varela Riera, y todo lo actuado a su respecto, con posterioridad a ella, retrotrayendo el proceso al estado de notificar de desposeimiento -como en derecho corresponda- al tercer poseedor del bien ra铆z dado en hipoteca.
Consecuentemente, no se emite pronunciamiento acerca de los recursos de casaci贸n en la forma y en el fondo interpuestos a fojas 316.
Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Juica, quien estuvo por no declarar la nulidad procesal de oficio y pronunciarse respecto de los recursos de casaci贸n en la forma y en el fondo formulados en contra de la sentencia de segunda instancia, teniendo para ello presente las siguientes consideraciones:
Que como se ha relatado en la sentencia precedente, el ejecutado 脕lvaro Varela Riera fue conminado a satisfacer tres cr茅ditos cuyo deudor principal era un tercero a quien el primeramente se帽alado hab铆a garantizado el pago de estas obligaciones constituyendo una hipoteca a favor del Banco ejecutante. Este organismo entabl贸 una demanda ejecutiva en contra del deudor hipotecario por estimar que el contrato de hipoteca y los pagar茅s que acompa帽贸 eran titulo suficiente para ejecutar a este obligado al pago.
Que en consecuencia, aparece de manifiesto que el Banco actor conciente o con error, no ejerci贸 la acci贸n de desposeimiento en contra del tercer poseedor de la finca hipotecada, sino que entabl贸 demanda ej ecutiva directa considerando la existencia de un titulo que era bastante, seg Que en consecuencia, aparece de manifiesto que el Banco actor conciente o con error, no ejerci贸 la acci贸n de desposeimiento en contra del tercer poseedor de la finca hipotecada, sino que entabl贸 demanda ej ecutiva directa considerando la existencia de un titulo que era bastante, seg煤n su opini贸n, para requerirlo de pago.
Que frente a este escenario y emplazado el ejecutado aludido, 茅ste se opuso a la ejecuci贸n ejerciendo las excepciones previstas en el art铆culo 464 del C贸digo de Procedimiento Civil, una de las cuales fue acogida. No opuso, pudiendo hacerlo ninguna excepci贸n para reclamar de la falta de preparaci贸n a la ejecuci贸n, en virtud de lo que indica el N潞 7 del art铆culo aludido, con lo cual acept贸 el procedimiento utilizado en su contra y, por consecuencia, convalid贸 lo actuado por el ejecutante, ratificando el error de procedimiento que ha dado lugar a la nulidad procesal que se declara en esta sentencia, y por consiguiente el defecto aludido no le ha ocasionado al ejecutado el perjuicio que exige el inciso primero del art铆culo 83 del C贸digo de Procedimiento Civil, si se considera que en parte obtuvo sentencia favorable y adem谩s se conform贸 de la decisi贸n que rechaz贸 en parte su excepci贸n, al no interponer los recursos que legalmente le asist铆an.
Que la declaraci贸n oficiosa de nulidad, es una prerrogativa excepcional en el proceso civil, que no es aceptable cuando se trata de simples errores que permitan su anulabilidad a petici贸n de parte, ya que al establecer esa sanci贸n como tal, el art铆culo 84 del c贸digo aludido solo la permite inquisitivamente cuando se trata de una circunstancia esencial para la ritualidad o la marcha del juicio, extremos que frente a la pasividad del ejecutado que convalid贸 el vicio al no reclamarlo oportunamente no se ha producido el perjuicio b谩sico para declararlo y, como en este caso, el que interpuso los recursos de casaci贸n fue el ejecutante aparece que 茅ste ha resultado mas afectado con la nulidad, con lo cual en la pr谩ctica se ha producido una verdadera reformatio in peius lo que es inadmisible en el proceso civil.
Reg铆strese y devu茅lvase, con sus agregados.
Redacci贸n a cargo del abogado integrante Sr. Oscar Herrera y de la disidencia, su autor.
N° 3.282-05.
Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Milton Juica A., Sergio Mu帽oz G., Sra. Margarita Herreros M. y Sr. Juan Araya E. y Abogado Integrante Sr. Os car Herrera V.
No firma el Abogado Integrante Sr. Herrera, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ausente.
Autorizado por la Secretaria Subrogante Sra. Carola Herrera Brummer.
VISTO:
En estos autos Rol N潞 40-1996 seguidos ante el 15潞 Juzgado Civil de Santiago sobre juicio ejecutivo, caratulado ?Banco Concepci贸n c/ D铆az Aros, Juan Cristian Ignacio y Varela Riera, 脕lvaro Enrique?, se dedujo demanda de cobro de pagar茅s por el abogado don Luis Montes Montes, en representaci贸n del Banco Concepci贸n, en contra del deudor personal Juan Cristian Ignacio D铆az Aros y del deudor hipotecario don 脕lvaro Enrique Varela Riera.
Expone que el Banco es due帽o de un pagar茅 por 3.770 UF, suscrito por don Juan D铆az Aros, el 28 de marzo de 1994, el cual debi贸 ser cancelado el 20 de junio de 1994, sufriendo el documento diversas pr贸rrogas venciendo la 煤ltima de ellas el 7 de junio de 1995. Agrega que el deudor no pag贸 el referido documento adeudando a esa fecha la suma de 3.375,96 UF.
A帽ade que el Banco es asimismo due帽o de otro pagar茅 que corresponde a la l铆nea de cr茅dito de sobregiro de la cuenta corriente de don Juan Cristi谩n D铆az Aros, por la cantidad de $1.000.000, suscrito por 茅ste el 11 de noviembre de 1994, el cual debi贸 ser cancelado 铆ntegramente m谩s los intereses pactados en el mismo documento el 11 de noviembre de 1995, lo que no se verific贸.
Expone que adem谩s el Banco es due帽o de un tercer pagar茅 por la suma de $646.302, que corresponde al sobregiro de la cuenta corriente de la que es titular don Juan D铆az Aros. Que 茅ste saldo lo acusaba la cuenta corriente el 27 de octubre de 1995, y no fue pagado el 30 de octubre de ese mismo a帽o.
Indica que por escritura p煤blica de 19 de septiembre de 1993, don 脕lvaro Varela Riela constituy贸 hipoteca de primer grado en favor del Banco sobre un inmueble de su propiedad ubicado en pasaje R铆o Ma帽ihuales, N潞 5140, Puente Alto, para caucionar el cumplimiento de todas las obligaciones presentes o futuras, directas o indirectas, que tenga o pueda llegar a contraer Juan D铆az Aros.
Expone que los referidos pagar茅s y la copia autorizada de la escritura de constituci贸n de la hipoteca constituyen t铆tulos ejecutivos de conformidad a lo dispuesto en el art铆culo 434 N潞 2 y 4 del C贸digo de Procedimiento Civil, que las obligaciones son l铆quidas, actualmente exigibles, y que las acciones no est谩n prescritas.
Por lo anterior, solicita tener por interpuesta demanda ejecutiva y ordenar se despache mandamiento de ejecuci贸n y embargo en contra de los demandados por las cantidades de: 1.- 3375,96 UF; 2.- $1.000.000; y 3.- $646.302, m谩s intereses pactados y ordenar se siga adelante con la ejecuci贸n hasta hacer el 铆ntegro pago de lo adeudado con costas.
El 31 de enero de 1996 se notific贸 personalmente de la demanda el demandado personal don Juan D铆az Aros, certific谩ndose con fecha 20 de marzo de ese a帽o que no opuso excepciones a la ejecuci贸n.
A fojas 26 rola oficio del Departamento de Extranjer铆a, de la Polic铆a de Investigaciones de Chile, que da cuenta que don 脕lvaro Varela Riela sali贸 de Chile el 7 de noviembre de 1994, rumbo a Per煤, sin registrar entrada al territorio nacional.
El 9 de julio de 1996 el Defensor P煤blico don Cipriano Rodr铆guez Pino, asume la representaci贸n del ausente y demandado don 脕lvaro Varela Riela.
El Defensor P煤blico opuso por el ausente las siguientes excepciones: 1) Prescripci贸n de la deuda y de la acci贸n ejecutiva, de conformidad al art铆culo 464 N潞 17 del C贸digo de Procedimiento Civil. Opone esta excepci贸n respecto del pagar茅 de 3.770 UF porque habiendo vencido la obligaci贸n primitiva el 20 de julio de 199 4, el a帽o de prescripci贸n a que se refiere el art铆culo 98 de la Ley 18092 se cumpli贸, a su juicio, el 20 de junio de 1995, ya que a esa fecha el garante hipotecario no hab铆a sido notificado ni requerido de pago; 2) Falta de algunos de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que el t铆tulo tenga fuerza ejecutiva, de conformidad al art铆culo 464 N潞 7 del C贸digo de Procedimiento Civil. Deduce esta excepci贸n respecto del pagar茅 de $646.302, ya que no resulta acreditado, a su parecer, que los se帽ores Alfredo Rivadeneira De Amesti y Gabriel D铆az Ponce, sean o hayan sido representantes del Banco de Concepci贸n, por lo que no estando debidamente acreditado en el t铆tulo dicha representaci贸n no pudieron v谩lidamente obligar al deudor D铆az.
El ejecutante contest贸 las excepciones opuestas en representaci贸n del deudor hipotecario a fojas 38, alegando al efecto: 1. Que el deudor directo fue notificado y requerido de pago el 31 de enero de 1996 sin haber opuesto excepciones y que el garante hipotecario se ausent贸 del pa铆s el 7 de noviembre de 1994, por lo que a su respecto la prescripci贸n se encontraba suspendida, de conformidad a lo previsto en el art铆culo 2509 N潞 1 y 2 del C贸digo Civil. Por lo anteriormente expuesto, entre el 7 de junio de 1995 -fecha de la 煤ltima pr贸rroga del pagar茅- y hasta la designaci贸n del curador efectuada el 9 de julio de 1996, no pudo correr el plazo de prescripci贸n extintiva alegada; 2. Que el art铆culo 102 de la Ley 18.092 establece las enunciaciones que debe contener todo pagar茅, desprendi茅ndose de la citada norma, que la ley solo exige la firma del suscriptor y no requiere que se inserte en el documento su personer铆a o mandato.
Por sentencia de veintiuno de octubre de mil novecientos noventa y seis, escrita a fojas 51, el juez titular del referido tribunal acogi贸 la excepci贸n de prescripci贸n de la acci贸n cambiaria ejercida por el Banco ejecutante en contra del garante hipotecario respecto del pagar茅 equivalente a 3770 UF; desestim贸 la excepci贸n de carecer el pagar茅 de $646.302 de los requisitos que las leyes exigen para que tenga fuerza ejecutiva, ordenando proseguir la ejecuci贸n por el saldo deudor; y conden贸 en costas al ejecutado, precisando que las personales se calcular谩n s贸lo sobre el monto sobre el cual ha de perseguirse la ejecuci贸n, y en lo referente a las procesales, ellas se rebajar谩n a una und茅cima parte de las ocasionadas en el juicio.
Apelado este fallo por el ejecutante, una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de veinte de mayo de dos mil cinco, que se lee a fojas 311, lo confirm Apelado este fallo por el ejecutante, una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de veinte de mayo de dos mil cinco, que se lee a fojas 311, lo confirm贸, previa eliminaci贸n de cuatro de sus fundamentos.
En contra de esta 煤ltima decisi贸n la parte ejecutante ha deducido recurso de casaci贸n en la forma y en el fondo.
Se orden贸 traer los autos en relaci贸n.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que este procedimiento se ha seguido con arreglo a la substanciaci贸n prevista en los art铆culos 434 y siguientes del C贸digo de Procedimiento Civil, vale decir, conforme al juicio ejecutivo, el cual no es sino un procedimiento contencioso especial que tiene por objeto obtener, por v铆a de apremio, el cumplimiento de una obligaci贸n convenida o declarada fehacientemente que el deudor no cumpli贸 en su oportunidad.
SEGUNDO: Que siguiendo la propia exposici贸n del banco ejecutante, contenida en su libelo de fojas 15 de autos, y como lo comprueba adem谩s el m茅rito de los instrumentos acompa帽ados en el primer otros铆 de esa misma presentaci贸n, el ejecutado don 脕lvaro Enrique Varela Riera no es deudor personal del Banco Concepci贸n, sino que detenta -a su respecto- la calidad de tercer poseedor, al haber constituido hipoteca sobre un inmueble de su propiedad para garantizar una deuda ajena, contra铆da en forma personal por don Juan Cristian Ignacio D铆az Aros.
TERCERO: Que para hacer efectivo frente a terceros el derecho real de hipoteca, el C贸digo de Procedimiento Civil reglamenta un procedimiento especial que configura la llamada acci贸n de desposeimiento, cuyo objeto es perseguir el pago de la deuda sobre la finca gravada sea quien fuere el que la posea y a cualquier titulo que la haya adquirido.
CUARTO: Que de acuerdo a lo previsto en el art铆culo 758 del C贸digo de Procedimiento Civil, para hacer efectivo el pago de la hipoteca cuando el inmueble es pose铆do por una persona distinta del deudor personal, se notificar谩 previamente al poseedor, se帽al 谩ndole un plazo de diez d铆as para que pague la deuda o abandone ante el juzgado la propiedad hipotecada. Luego, el art铆culo 759 del mismo estatuto legal establece que si ese poseedor no paga o no abandona la finca dentro del plazo indicado, podr谩 despose茅rsele de la propiedad hipotecada para hacer con ella pago al acreedor, a帽adiendo, en su inciso segundo, que tal acci贸n se someter谩 a las reglas del juicio ordinario o ejecutivo, seg煤n fuere la calidad del t铆tulo en que se funde, procedi茅ndose contra el poseedor en los mismos t茅rminos en que podr铆a hacerse contra el deudor personal.
QUINTO: Que la interpretaci贸n arm贸nica de los preceptos indicados conduce a sostener que, no es procedente en el caso del tercero poseedor de la finca hipotecada, iniciar en su contra el procedimiento ejecutivo reservado a perseguir el cumplimiento de obligaciones de car谩cter indubitable, que se han convenido por las partes en forma fehaciente, o declaradas por la justicia en los casos y con las solemnidades que la ley se帽ala, establecido en el Titulo I del Libro III del C贸digo de Procedimiento Civil, ya que un procedimiento destinado a obtener de su parte el cumplimiento de la obligaci贸n que cauciona la finca hipotecada que se encuentra poseyendo, s贸lo puede tener lugar una vez que se ha verificado la notificaci贸n previa de desposeimiento prevista en el art铆culo 758 arriba aludido, en la medida que dicho tercero no pague o no abandone el bien ra铆z y siempre que el t铆tulo que sirva de fundamento a la acci贸n tenga el car谩cter de ejecutivo.
SEXTO: Que pretender algo distinto, esto es, obviar la notificaci贸n ordenada por el mencionado art铆culo 758, importar铆a privar al tercero poseedor de la posibilidad que le confiere esa gesti贸n previa, en cuanto a hacer abandono de la finca, liber谩ndose as铆 de una eventual o posterior ejecuci贸n y, finalmente, que se dar铆a curso a un procedimiento compulsivo no obstante que el actor carezca del necesario t铆tulo ejecutivo para ello.
SEPTIMO: Que, en el presente caso, el fallo objeto del recurso estableci贸 precisamente como hechos de la causa que el ejecutado 脕lvaro Enrique Varela Riera tiene la calidad de tercer poseedor de la finca hipotecada y que se demand贸 en estos autos conjuntamente al deudor personal y al deudor hipotecario, en circunstancias que las acciones del banco acreedor contra el uno y el otro no eran las mismas, omiti茅ndose respecto del segundo la notificaci贸n de desposeimiento contemplada en el art铆culo 758 del C贸digo de Procedimiento Civil. De esa forma, la propia sentencia atacada reconoce que durante la substanciaci贸n del procedimiento se incurri贸 en un error de aquellos que la ley faculta al tribunal para corregir de oficio, no obstante lo cual, ello no se verific贸, concluy茅ndose que en la especie, se han desatendido las citadas normas y su recta aplicaci贸n, cometi茅ndose faltas que deben ser corregidas por este tribunal.
Por estas razones y de conformidad con las normas se帽aladas, actu谩ndose de oficio a fin de corregir los errores observados en la tramitaci贸n del proceso y conforme al art铆culo 84 del C贸digo de Procedimiento Civil, se deja sin efecto la resoluci贸n de 23 de enero de 1996, escrita a fojas 19, en cuanto dice relaci贸n al demandado 脕lvaro Enrique Varela Riera, y todo lo actuado a su respecto, con posterioridad a ella, retrotrayendo el proceso al estado de notificar de desposeimiento -como en derecho corresponda- al tercer poseedor del bien ra铆z dado en hipoteca.
Consecuentemente, no se emite pronunciamiento acerca de los recursos de casaci贸n en la forma y en el fondo interpuestos a fojas 316.
Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Juica, quien estuvo por no declarar la nulidad procesal de oficio y pronunciarse respecto de los recursos de casaci贸n en la forma y en el fondo formulados en contra de la sentencia de segunda instancia, teniendo para ello presente las siguientes consideraciones:
Que como se ha relatado en la sentencia precedente, el ejecutado 脕lvaro Varela Riera fue conminado a satisfacer tres cr茅ditos cuyo deudor principal era un tercero a quien el primeramente se帽alado hab铆a garantizado el pago de estas obligaciones constituyendo una hipoteca a favor del Banco ejecutante. Este organismo entabl贸 una demanda ejecutiva en contra del deudor hipotecario por estimar que el contrato de hipoteca y los pagar茅s que acompa帽贸 eran titulo suficiente para ejecutar a este obligado al pago.
Que en consecuencia, aparece de manifiesto que el Banco actor conciente o con error, no ejerci贸 la acci贸n de desposeimiento en contra del tercer poseedor de la finca hipotecada, sino que entabl贸 demanda ej ecutiva directa considerando la existencia de un titulo que era bastante, seg Que en consecuencia, aparece de manifiesto que el Banco actor conciente o con error, no ejerci贸 la acci贸n de desposeimiento en contra del tercer poseedor de la finca hipotecada, sino que entabl贸 demanda ej ecutiva directa considerando la existencia de un titulo que era bastante, seg煤n su opini贸n, para requerirlo de pago.
Que frente a este escenario y emplazado el ejecutado aludido, 茅ste se opuso a la ejecuci贸n ejerciendo las excepciones previstas en el art铆culo 464 del C贸digo de Procedimiento Civil, una de las cuales fue acogida. No opuso, pudiendo hacerlo ninguna excepci贸n para reclamar de la falta de preparaci贸n a la ejecuci贸n, en virtud de lo que indica el N潞 7 del art铆culo aludido, con lo cual acept贸 el procedimiento utilizado en su contra y, por consecuencia, convalid贸 lo actuado por el ejecutante, ratificando el error de procedimiento que ha dado lugar a la nulidad procesal que se declara en esta sentencia, y por consiguiente el defecto aludido no le ha ocasionado al ejecutado el perjuicio que exige el inciso primero del art铆culo 83 del C贸digo de Procedimiento Civil, si se considera que en parte obtuvo sentencia favorable y adem谩s se conform贸 de la decisi贸n que rechaz贸 en parte su excepci贸n, al no interponer los recursos que legalmente le asist铆an.
Que la declaraci贸n oficiosa de nulidad, es una prerrogativa excepcional en el proceso civil, que no es aceptable cuando se trata de simples errores que permitan su anulabilidad a petici贸n de parte, ya que al establecer esa sanci贸n como tal, el art铆culo 84 del c贸digo aludido solo la permite inquisitivamente cuando se trata de una circunstancia esencial para la ritualidad o la marcha del juicio, extremos que frente a la pasividad del ejecutado que convalid贸 el vicio al no reclamarlo oportunamente no se ha producido el perjuicio b谩sico para declararlo y, como en este caso, el que interpuso los recursos de casaci贸n fue el ejecutante aparece que 茅ste ha resultado mas afectado con la nulidad, con lo cual en la pr谩ctica se ha producido una verdadera reformatio in peius lo que es inadmisible en el proceso civil.
Reg铆strese y devu茅lvase, con sus agregados.
Redacci贸n a cargo del abogado integrante Sr. Oscar Herrera y de la disidencia, su autor.
N° 3.282-05.
Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Milton Juica A., Sergio Mu帽oz G., Sra. Margarita Herreros M. y Sr. Juan Araya E. y Abogado Integrante Sr. Os car Herrera V.
No firma el Abogado Integrante Sr. Herrera, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ausente.
Autorizado por la Secretaria Subrogante Sra. Carola Herrera Brummer.
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