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jueves, 10 de septiembre de 2020

Se confirmó sentencia que rechazó acción de protección por la negativa de la CGR a formular reproche de legalidad con ocasión de la subdivisión de un predio rústico

Santiago, uno de septiembre de dos mil veinte. Al primer otrosí del escrito folio N° 126184-2020: téngase presente. Al escrito folio N° 126308-2020: no ha lugar a los alegatos solicitados. Vistos: Previa eliminación del considerando octavo, se confirma la sentencia apelada de fecha veintidós de junio de dos mil veinte, dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago. Regístrese y devuélvase. Rol Nº 94.963-2020. Pronunciado por la Tercera Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros (as) Sergio Manuel Muñoz G., Arturo Prado P., Angela Vivanco M. y los Abogados (as) Integrantes Jorge Lagos G., Diego Antonio Munita L. Santiago, uno de septiembre de dos mil veinte. En Santiago, a uno de septiembre de dos mil veinte, se incluyó en el Estado Diario la resolución precedente. 


Fallo C.A:


Santiago, veintidós de junio de dos mil veinte. A los escritos folios 35 y 36: téngase presente. Vistos y teniendo presente:


Primero: Que, con fecha 3 de diciembre de 2019 se dedujo acción de protección en favor de Raúl Patricio Díaz Mez a , y en contra de la Contralor ía General de la República , por el acto arbitrario e ilegal consistente en la dictación del Oficio Nº 13.017 de 04 de noviembre de 2019, que rechaza una solicitud de reconsideración efectuada, lo que vulnera las garantías contempladas en los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, solicitando que se dejen sin efecto dichos instrumentos, ordenando a la Seremi del Ministerio de Vivienda y Urbanismo y demás autoridades competentes, la aprobación, certificación e inscripciones según correspondan, respecto de la subdivisión del inmueble que señala, ubicado en la comuna de Curacaví, con costas. Funda su acción cautelar en que su representado es copropietario de la propiedad raíz, ubicada en la comuna de otras dos personas naturales, siendo la intención de ellos el adjudicarse la propiedad, para lo cual subdividieron el predio antes referido. Curacaví, de 6,39 hectáreas, la cual pertenece en comunidad con Señala que, previa gestión de su parte, se emitió el certificado N° 276 de informaciones previas de la Dirección de Obras de la comuna Curacaví, de fecha 18 de mayo de 2016, el cual indica que respecto de la subdivisión, se permite una superficie mínima de 1 hectárea, señalando que, respecto al predio de los recurrentes, se da cumplimiento a las demás exigencias que contempla la ley. Sin embargo, la Seremi de Vivienda y Urbanismo, en los Ordinarios N° 4667 y 869, de fecha 3 de noviembre de 2017 y 22 de febrero de 2018, no dio lugar a la solicitud de certificación del proyecto de subdición predial, toda vez que, al encontrarse el terreno ubicado en dos zonas o sectores del Plan Regulador, debe aplicarse la norma más restrictiva, de acuerdo al artículo 1,7 de la Ordenanza del Plan Regulador Metropolitano de Santiago. En cuanto a la Contraloría General de la República, señala que, debido a los pronunciamientos antes referidos, con fecha 28 de febrero de 2019, se solicitó a la recurrida un pronunciamiento respecto de la juridicidad de los Ordinarios antes mencionados. Explica que dicha solicitud fue respondida, con fecha 23 de agost o de 2019 , mediante el Oficio Nº 10.233, mediante el cual reitera las conclusiones de la SEREMI. Expresa la Contraloría que “el predio en cuestión se emplaza dentro del área P.E.D.C Nº 6 dispuesta en el artículo 8.3.1.2 de la referida ordenanza, la que permite subdivisiones desde 1 hectárea, como también dentro de la denominada Área de Interés Agropecuario Exclusivo 8.3.2 y 8.3.2.1  la Seremi pudo determinar, en el marco de sus atribuciones, que del mismo texto reglamentario, que en lo que interesa, posibilita la subdivisión predial mínima de 4 hectáreas”. Agrega que “Siendo ello así, considerado lo dispuesto en el artículo 1.7. de la Ordenanza PRMS, y atendido que en el proyecto de subdivisión propuesto por los peticionarios, se proponía subdivisiones menores a la más restrictiva aplicable al predio en cuestión, esta sede de control no advierte reproche que formular respecto de la decisión adoptada por la Seremi en cuanto rechazó la certificación de subdivisón predial de que se trata”. Dicho Oficio o resolución, es objeto de una reconsideración ante el mismo organismo, el que responde mediante el impugnado mediante el presente recurso, en el que señala que la recurrente “no aporta nuevos antecedentes de hecho o derecho, ni elementos de juicio que no hubiere sido previamente planteados ante esta entidad de fiscalización y que desvirtúe lo concluido, atendido lo cual no resulta procedente acceder a la reconsideración solicitada”. Señala que las resoluciones antes mencionadas, afectan el derecho de propiedad de su representado, obligándolo a mantenerse en la indivisión o vender la totalidad del predio. Asimismo señala que en una solicitud similar, si se accedió a la subdivisión, por lo parte de la autoridad recurrida.


Segundo: Que, al evacuar su informe la Contralor ía General de la República señaló que, si bien en su oportunidad se concluyó lo señalado en el recurso, en cuanto a que no advertía reproche que formular a la SEREMI del Ministerio de Vivienda y  que frente a un mismo hecho, se ha recibido un trato desigual por  Urbanismo, respecto de la negativa a permitir las subdivisiones de que se trata, efectuado un nuevo estudio de los antecedentes, mediante el Oficio Nº 15.167 de 2019, se instruyó a la Seremi para que realice un reestudio del proyecto de subdivisión, de conformidad a lo previsto en el artículo 2.1.21 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, norma según la cual “En los casos que un predio quede afecto a dos o más zonas o subzonas, de uno o más instrumentos de Planifiación Territorial, las disposiciones establecidas en éstos deberán cumplirse en cada una de dichas zonas”. Lo anterior por cuanto dicha norma prevalece en jerarquía y especialidad al artículo 1.7 precitado. En este orden de ideas, se puede establecer que se reconsideró, en lo pertinente, los citados Oficios Nº 10.233 y 13.017, ambos de 2019, por lo que la presente acción ha perdido oportunidad.


Tercero: Que según oficio de 21 de febrero, acompañado por la recurrente, consta oficio emanado del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, en atención al oficio de la Contraloría antedicho, y una solicitud del recurrente, procede a reestudiar los antecedentes, dando cuenta, en lo pertinente, que el proyecto de subdivisión propuesto por el actor, considera 6 lotes de 1 hectárea cada uno citada por la Contraloría, por cuanto, una porción del terreno está afecto a la limitación de que no puede ser subdividido en una superficie menor a 4 hectáreas, lo que no se cumple en este caso, por lo que se devolvieron los antecedentes al recurrente.  aproximadamente, por lo que no se da cumplimiento a la norma


Cuarto: Que finalmente, la SEREMI del Minvu, acompañó diversos antecedentes relativos a esta situación, dando cuenta que el proyecto de subdivisión cuya aprobación se solicita, no da cumplimiento a la norma del artículo 2.1.21 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, por cuanto, a la parte del predio emplazada en el Área de Protección Ecológica controlada, los lotes propuestos deben cumplir con una superficie de subdivisión mínima de 1 Hectárea, pero en la parte emplazada en el Ares de Interés Agropecuario Exclusivo, los lotes deben ser mínimo de 4 hectáreas, lo que no se cumple en este caso.


Quinto: Que, como se sabe, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio;


Sexto: Que, consecuentemente, es requisito indispensable de admisibilidad de la acción cautelar de protección la constataci ón de la existencia de un acto ilegal, esto es, contrario a la ley, o provoque alguna de las situaciones que se han indicado y que afecte, además, una o más de las garantías constitucionales protegidas por el citado artículo 20 de la Carta Fundamental; arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, que


Séptimo: Que luego de lo dicho, teniendo en consideración que el acto recurrido es específicamente el oficio N° 13.017 de 4 de noviembre de 2019, que rechazó la solicitud de reconsideración del oficio N° 10233, de 23 de agosto de 2019, que no efectuó reproche de legalidad a la decisión de la Secretaría Regional Ministerial del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que mediante oficios N° 4667 y 869, de fecha 3 de noviembre de 2017 y 22 de febrero de 2018, negaron lugar a certificar la subdivisión del inmueble de la que es copropietario el recurrente y, habiendo informado la entidad recurrida que con posterioridad, esto es, el 30 de diciembre de 2019 mediante Oficio N° 15.167, reconsideró los oficios anteriormente indicados, y se instruyó a la SEREMI de Vivienda y Urbanismo a reestudiar la situación del bien raíz de marras al amparo del art ículo 2.1.21 de la Ordenanza General de la Ley de Urbanismo y Construcciones, es que esta Corte no vislumbra vulneración actual de los derechos constitucionales que se acusaron transgredidos, con ocasión del acto que se pide dejar sin efecto, ni tampoco medida que, a estas alturas, se pueda adoptar en relación precisamente a él, para restablecer el imperio del derecho en favor del actor;


Octavo : precedentemente, Que no sin es perjuicio posible de soslayar lo que  reflexionado teniendo en es, “ ordenar a la SEREMI del Ministerio de Vivienda y Urbanismo y las demás autoridades competentes la aprobación, certificación e inscripciones y anotaciones que corresponda según lo establece la ley”, es que esta Corte estima que la acción cautelar en análisis ha sido erradamente impetrada, pues ni aún en el evento  consideración lo solicitado en el petitorio del arbitrio de marras, esto que estos jueces compartieran el particular reproche que el recurso plantea al contenido de un oficio en particular, emanado de la Contraloría General de la República, es el Servicio de Vivienda y Urbanismo el legitimado pasivo de la impugnación sustantiva que lo sustenta, esto es, la negativa a certificar la subdivisión del inmueble de la que es copropietario el actor, autoridad que no ha sido debidamente emplazada en este proceso;


Noveno: Que atendido lo anterior, necesariamente se desestimara la presente acción constitucional. Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección, se rechaza , por haber perdido oportunidad, el recurso deducido en la petición principal de la presentación de fecha 3 de diciembre de 2019. Regístrese y, oportunamente, archívese. N°Protección- 180806- 2019


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