Santiago, dos de septiembre de dos mil veinte. Al folio 37: t茅ngase presente. VISTOS: Por sentencia definitiva de trece de julio de dos mil diecisiete, escrita a fojas 1171 y siguientes de estos antecedentes, el tribunal de base rechaz贸 las tachas deducidas por la demandante en contra de los testigos de los demandados, acogi贸 las tachas opuestas por los demandados en contra de los testigos de la demandante que se帽ala, rechaz贸 las objeciones documentales opuestas a fojas 436, 525, 527 y 534, acogi贸 la excepci贸n de falta de legitimidad pasiva opuesta por el Servicio de Salud Metropolitano Oriente y, finalmente, rechaz贸 sin costas la demanda deducida a fojas 1. En contra de la referencia sentencia, la demandante dedujo recurso de casaci贸n en la forma y apelaci贸n conjunta. La nulidad formal la sustenta, en la causal prevista en el numeral 5° del art铆culo 768 del C贸digo de Procedimiento Civil, en relaci贸n con los art铆culos 170 N°4 y 341 del mismo cuerpo legal esgrimiendo una falta a las normas relativas a la apreciaci贸n de la prueba. En lo medular, se帽ala que el tribunal a quo, solamente enuncia un listado de las probanzas allegadas a los autos, sin efectuar el debido an谩lisis de ponderaci贸n de 茅stas, incluso omite dos informes que su parte present贸 y que son determinantes -seg煤n su parecer- como sustento probatorio de su pretensi贸n. Luego, no aparece debidamente justificado el razonamiento por el cual en el basamento Duod茅cimo el tribunal del grado adquiere el convencimiento que no se ha logrado acreditar suficientemente la hip贸tesis f谩ctica que el contagio de la menor, con el virus de la Hepatitis B, se produjo por causas que sean imputables a la falta de servicio o de diligencia en la atenci贸n del Hospital Luis Calvo Mackenna, lo que lo lleva a desestimar la pretensi贸n. Esgrime que, de las probanzas allegadas, aparece que la menor fue operada el d铆a 2 de julio de 2008 y que, con ocasi贸n de complicaciones, necesit贸 transfusiones de sangre y que de acuerdo con las probanzas allegadas por la demandada, el virus de la Hepatitis B puede adquirirse por diversos factores, entre ellos, la v铆a sexual, contacto abrasivo en mucosas o piel, y tambi茅n con transfusiones de sangre que venga con el virus. Agrega que de los informes m茅dicos allegados por su parte, a los que el tribunal a quo no hace referencia alguna, se acredit贸 que la menor de 13 a帽os no hab铆a adquirido el virus de la Hepatitis B por la v铆a sexual, ni por contacto con sus padres y que el cuaderno asociado al virus comenz贸 en octubre de 2008. Solicita que se acoja el recurso de casaci贸n, se invalide el fallo y se dicte la sentencia de reemplazo por la cual se acoja la demanda y se ordene a los demandados al pago de las cantidades pretendidas o a la que el tribunal ad quem determine “conforme a derecho y a equidad”, con costas. El recurso de apelaci贸n conjunto, lo divide en tres cap铆tulos, en los que pide -respectivamente- la revocaci贸n de la decisi贸n que acoge las tachas en contra de sus testigos, la resoluci贸n que hace lugar a la excepci贸n de falta de legitimaci贸n pasiva esgrimida por el Servicio de Salud Metropolitano Oriente y, finalmente, solicita la revocaci贸n de la decisi贸n de rechazar el fondo y, en su lugar, se acoja la pretensi贸n de fojas 1, con costas. En cuanto a las tachas, acogidas por v铆nculo de amistad estrecho, refiere que de las preguntas para la tacha no resulta posible acreditar la existencia de tal v铆nculo, por lo que pide su revocaci贸n. Respecto de las testigos de apellidos Alfaro y Cuello, aparece que se relacionaban espor谩dicamente con los padres de la menor en el culto religioso, por cuanto profesan la misma religi贸n y la se帽ora Alfaro es la maestra de la menor infectada. Agrega que el contacto con las testigos era espor谩dico y cuando se trasladaron a Santiago, con ocasi贸n de la enfermedad de la menor -Agatha-, el contacto fue solo telef贸nico. Respecto de la otra testigo tachada, la se帽ora Lufi, ella es due帽a de un puesto en la feria cercana al domicilio de la demandante y, con ocasi贸n de la vecindad, conoce los hechos y llevaba espor谩dicamente alimentos que recolectaba para la familia, mas de aquello no es posible extraer un grado de amistad 铆ntima con su parte. Respecto de la falta de legitimaci贸n pasiva del Servicio de Salud Metropolitano Oriente, se帽ala que el sentenciador del grado yerra en acogerla desde que si bien cita una norma jur铆dica que consigna que los hospitales Luis Calvo Mackenna y del Salvador son autogestionados, lo cierto es que el art铆culo 33 de la Ley N°18.575, aplicable en las especie, refiere que sin perjuicio de la desconcentraci贸n funcional y territorial que se otorgue a ciertos 贸rganos -como los hospitales referidos- sigue existiendo una dependencia jer谩rquica del respectivo Servicio, por lo que el superior de ambos hospitales, para efectos de las prestaciones de servicios, es el Servicio de Salud Metropolitano Oriente, de lo que fluye que la excepci贸n no ha podido ser acogida. En cuanto al fondo de la acci贸n, reitera las alegaciones vertidas con ocasi贸n de la casaci贸n formal, pero agrega que de los informes allegados aparece que el Hospital del Salvador, hizo la trazabilidad de los donantes de sangre que fue transfundida a la menor, concluyendo que fueron seis y de los cuales solo cuatro pudieron ser sometidos al respectivo control, por lo que no existe certeza respecto de dos. Con ello, concluye que descartado el contagio por la v铆a sexual o de los padres, solo queda como hip贸tesis la v铆a de la transfusi贸n y que si bien los protocolos dar铆an cuenta que no habr铆a presencia del virus en la sangre transfundida, lo cierto es que los s铆ntomas empezaron una vez efectuada la transfusi贸n y que no existe referencia alguna en la ficha cl铆nica de la menor a que haya presentado el virus en forma previa a la cirug铆a, ni a las transfusiones y, han sido las propias testigos de la demandada quienes han se帽alado que una de las v铆as de contagio del virus es por la transfusi贸n. Agrega que si bien las testigos se帽alan que se cumplieron los protocolos respecto de los controles de las unidades de hemo componentes que se le suministraron a la menor, lo cierto es que aquello es meramente de o铆das y no existe prueba fehaciente alguna que dichos controles se hayan efectuado. Concluye se帽alando que la 煤nica fuente posible de contagio fue la transfusi贸n de sangre efectuada en la cirug铆a de 2 de julio de 2008. Agrega que los hospitales son deudores de una obligaci贸n de seguridad o garant铆a, que importa que los pacientes no sufran da帽os provocados por conductas de terceros o con deficientes organizaciones hospitalarias y cita jurisprudencia sobre la materia. En cuanto a los da帽os sufridos por su parte, sostiene que se rindi贸 abundante prueba y que se relaciona con la calidad de vida, la salud f铆sica y mental de la menor, como tambi茅n de los padres demandantes. Pide la revocaci贸n de la sentencia, en cuanto a las tachas, a la excepci贸n de falta de legitimaci贸n pasiva y, en su lugar, solicita se rechacen las tachas y la excepci贸n se帽alada, y se acoja la demanda disponi茅ndose el pago de las sumas pretendidas, con intereses, reajustes y costas, o bien por la suma que el tribunal superior determine. Se trajeron los autos en relaci贸n. CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO: I.- En cuanto al recurso de casaci贸n en la forma. Primero: Que, el recurso de invalidaci贸n formal se sustenta en que el tribunal del grado omite efectuar una ponderaci贸n de las probanzas rendidas conforme a derecho y con ello arriba a conclusiones f谩cticas distintas de aquellas que naturalmente arrojan los medios allegados, esto es, que el contagio de la menor con el virus de la Hepatitis B, solo pudo producirse con ocasi贸n de la transfusi贸n sangu铆nea efectuada en la cirug铆a de 2 de julio de 2008 y no por otras causales, como pretenden las demandadas. De haberse ponderado correctamente, el sentenciador habr铆a necesariamente resuelto aquello, lo que le arroja un perjuicio reparable solo con la declaraci贸n de nulidad o invalidaci贸n de la sentencia, lo que pide.
Segundo: Que, las mismas alegaciones se han vertido en el recurso de apelaci贸n y de conformidad a lo dispuesto en el inciso pen煤ltimo del art铆culo 768 del C贸digo de Procedimiento Civil, el ad quem podr谩 desestimar el recurso de casaci贸n si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reclamable solo con la declaraci贸n de nulidad, lo que permite al superior entrar al recurso de grado derechamente.
Tercero: Que, de la revisi贸n de los antecedentes, especialmente considerando que las alegaciones de ambos recursos son an谩logas en la forma y el fondo, aparece que es el propio recurrente quien -en los hechos- da cuenta que el vicio que reclama puede ser enmendado tanto por la v铆a de la nulidad formal, como por la apelaci贸n, lo que es motivo bastante como para dar aplicaci贸n a la norma procesal previamente citada y desestimar la casaci贸n formal, como se dir谩. II.- En cuanto al recurso de apelaci贸n. Se reproduce la sentencia en alzada, con excepci贸n de los basamentos Quinto, S茅ptimo, Octavo, D茅cimo y Duod茅cimo, que se eliminan. Y, en su lugar, se tiene adem谩s presente: (i) En cuanto a las tachas. Primero: Que se ha tachado por 铆ntima amistad a las testigos de la actora, Marjorie Alfaro Miranda, Ivonne Paola Olivares Vera y Ema del Carmen Cuello Glaves, cuyas declaraciones y preguntas para la tacha constan respectivamente a fojas 1101, 1113 y 1122. Segundo: Que, la testigo Alfaro Miranda, se帽ala que conoce al matrimonio demandante de autos por ser miembros de la misma iglesia que ella, y a la menor por cuanto fue su profesora en materias de la Iglesia y que la tuvo como alumna y que fue su l铆der, creando un v铆nculo especial, por el esfuerzo que hac铆a por su enfermedad. Agrega que esa relaci贸n maestra -alumna se dio a lo menos por tres a帽os y su deseo era ayudarla a adquirir fortaleza espiritual. A帽ade que no tiene m谩s contacto con ellos que el se帽alado y que era cuando viv铆an en Vi帽a. Indica que las visitas eran los domingos, principalmente porque la menor estaba enferma y no iba a clases y que actualmente, como viven en Santiago, no va a verlas y que el contacto es espor谩dico, por tel茅fono.
Tercero: Que, de lo declarado por la testigo, con motivo de las preguntas para la tacha, aparece que ella tuvo una vinculaci贸n m谩s bien de 铆ndole profesoralumno con la menor por tres a帽os con la intenci贸n de darle fortaleza espiritual para superar su enfermedad, mas de aquello no resulta posible concluir que entre un adulto y una menor exista un grado de amistad 铆ntima de aquellos que exige la legislaci贸n procesal civil, como para declarar inh谩bil a una persona para ser testigo en juicio, m谩s aun si los hechos respecto de los cuales habr谩 de declarar, los ha conocido directamente de la persona enferma. En cuanto a la relaci贸n con los padres, queda suficientemente acreditado que es por ser miembros de la misma iglesia, pero las visitas que efectuaba a la casa no eran para socializar con los padres, sino para imponerse del estado de la menor y asistirla en su labor de maestra, con la finalidad que ya se ha se帽alado. Por lo que, para estos sentenciadores, no se advierte la causal de inhabilidad que se ha esgrimido, lo que llevar谩 a revocar la tacha acogida en contra de esta testigo, como se dir谩.
Cuarto: Que, la testigo Olivares Vera, se帽ala que es feriante y que por ello conoce al matrimonio demandante hace unos trece a帽os, ya que ellos tambi茅n ten铆an un puesto en la feria y que, en dicho lugar coincidieron entre dos a tres a帽os. Se帽ala que s铆 visitaba la casa del matrimonio, principalmente a ver a Mabel -la madre- pero no mucho por los problemas de salud de Agatha -la hija- y m谩s que nada iba con otras personas a llevar alg煤n aporte porque ten铆an mala situaci贸n econ贸mica, pero que en la actualidad espor谩dicamente hablan por tel茅fono y que vino porque Mabel le pidi贸 y que vio el proceso por el que atraves贸, econ贸mica y psicol贸gicamente.
Quinto: Que, de las declaraciones efectuadas por la testigo, aparece que si buen fueron vecinos de feria, el mayor contacto entre 茅sta y Mabel, fue con ocasi贸n de la enfermedad de Agatha, para reunir ayuda para la familia que estaba mal. Distinto es una vinculaci贸n de car谩cter social, cooperativa, solidaria, que una amistad que manifieste lazos estrechos de familiaridad. Si bien se logra acreditar lo primero, aquello dista de dar sustento para acreditar la hip贸tesis f谩ctica de la estrecha familiaridad que la causal de inhabilidad prev茅, por lo que se revocar谩 la decisi贸n que viene en alzada respecto de esta tacha y ser谩 rechazada, como se dir谩.
Sexto: Que, la testigo Cuello Glaves, refiere que conoce el matrimonio demandante con ocasi贸n de pertenecer a la misma iglesia y los conoce hace unos quince a帽os, manteniendo un contacto habitual, pero que esto es solo por la iglesia. Cuando estaban en Vi帽a, los visitaba regularmente por la enfermedad de la menor y la situaci贸n de la familia, pero ahora que viven en Santiago, no. Da cuenta que tuvo contacto con la familia unos nueve meses antes de prestar declaraci贸n. Vino a declarar porque conoce de cerca lo que vivieron, especialmente por la iglesia que tiene el deber de ayudar a sus “hermanos” y por ello los visitaban constantemente.
S茅ptimo: Que, de las declaraciones de la testigo, aparece que su relaci贸n se basaba en una de 铆ndole fraterno, siguiendo las directrices de la iglesia que frecuentan donde es deber de los miembros ayudarse rec铆procamente entre “hermanos”, un deber de colaboraci贸n y ayuda al pr贸ximo. Es decir, una relaci贸n muy ligada al sufrimiento y dolor de una familia. Aquello queda suficientemente acreditado. Sin embargo, lo anterior dista de ser homologo a un v铆nculo de estrecha familiaridad y amistad, que es una relaci贸n de confianza profunda entre dos personas y que va m谩s all谩 de la solidaridad, que no cabe duda que exist铆a entre la testigo, su grupo de religi贸n y la familia, mas esta se fund贸 en el dolor y en la necesidad de aportar, y no en una estrecha amistad, lo que es motivo suficiente como para revocar la tacha que viene acogida y desestimarla, como se dir谩. (ii) En cuanto a la excepci贸n de falta de legitimaci贸n pasiva.
Octavo: Que el Servicio de Salud Metropolitano Oriente argumenta la falta de legitimaci贸n pasiva para ser emplazado en estos antecedentes, esgrimiendo como sustento jur铆dico y factico la calidad de autogestionados de los hospitales del Salvador y Luis Calvo Mackenna, ello al tenor del art铆culo 25 del Cap铆tulo II, del Decreto Supremo de Salud N°38, que regula los “Establecimientos de Autogesti贸n en Red”. Noveno: Que, sin perjuicio de no existir duda de la naturaleza de autogesti贸n administrativa, econ贸mica y financiera que tienen los citados centros de salud y respecto de las cuales la normativa -art铆culo 36 del DFL N°01 de 2005- otorga la representaci贸n legal a los directores de tales centros, lo cierto es que, respecto de la esencia de un centro de salud -las prestaciones- son parte de la red de salud dependiente del Servicio de Salud Metropolitano Oriente, siendo el director de un Servicio de Salud el superior jer谩rquico de los respectivos directores de cada uno de los establecimientos se帽alados.
D茅cimo: Que el razonamiento previo, no es sino una manifestaci贸n del art铆culo 33 Ley N°18.575 -en su texto actualizado, que expresa: “Art铆culo 33.- Sin perjuicio de su dependencia jer谩rquica general, la ley podr谩 desconcentrar, territorial y funcionalmente, a determinados 贸rganos. La desconcentraci贸n territorial se har谩 mediante Direcciones Regionales, a cargo de un Director Regional, quien depender谩 jer谩rquicamente del Director Nacional del servicio. No obstante, para los efectos de la ejecuci贸n de las pol铆ticas, planes y programas de desarrollo regional, estar谩n subordinados al Intendente a trav茅s del respectivo Secretario Regional Ministerial. La desconcentraci贸n funcional se realizar谩 mediante la radicaci贸n por ley de atribuciones en determinados 贸rganos del respectivo servicio”.
Und茅cimo: Que, as铆 las cosas, si bien existe una autogesti贸n administrativa, financiera y contable de los hospitales demandados, a煤n dependen del Servicio de Salud Metropolitano Oriente, lo que es argumento bastante y suficiente para desestimar la excepci贸n alegada y revocar lo que viene decidido sobre esta materia. (iii) En cuanto al fondo:
Duod茅cimo: Que, el asunto central respecto del cual ha versado la discusi贸n y el esfuerzo probatorio es si la enfermedad viral denominada Hepatitis B, adquirida y diagnosticada a la menor Agatha, lo fue con ocasi贸n de la transfusi贸n de sangre efectuada a ra铆z de la cirug铆a a la que fue sometida el d铆a 2 de julio de 2008 en el Hospital Luis Calvo Mackenna, o bien lo fue por una circunstancia diversa de aquella transfusi贸n. En el primer caso, es imputable a los demandados, en el segundo, no.
D茅cimo Tercero: Que, como hechos no controvertidos, se tienen los siguientes: (i) Agatha ten铆a 13 a帽os al momento de los hechos. (ii) La menor fue sometida a una cirug铆a card铆aca el d铆a 02 de julio de 2008, en el Hospital Luis Calvo Mackenna, cuyo objeto era la instalaci贸n de una v谩lvula. (iii) Con motivo de la cirug铆a, la menor recibi贸 cuatro unidades de gl贸bulos rojos del banco de sangre. (iv) El 30 de Octubre de 2008, se le diagnostic贸 Hepatitis B, lo que fue confirmado en marzo de 2009.
D茅cimo Cuarto: Que, las propias demandadas -en particular el Hospital Calvo Mackenna- refiere que la Hepatitis B, es una enfermedad viral que se adquiere por diversos factores, relaciones sexuales -como principal causainyecciones endovenosas con jeringas compartidas y transmisi贸n materna durante el parto. A ello, el Servicio de Salud Metropolitano Oriente agrega tambi茅n como causal de transmisi贸n, las transfusiones sangu铆neas.
D茅cimo Quinto: Que, a fojas 313, consta copia de informe m茅dico de 30 de enero de 2008, extendido por el Hospital Gustavo Fricke, dependiente del Servicio de Salud Vi帽a del Mar Quillota, el que fue incorporado legalmente y no objetado de contrario. El referido informe m茅dico descarta que el contagio de la ni帽a se haya producido por la v铆a sexual.
D茅cimo Sexto: Que, a fojas 327, rola certificado m茅dico de 24 de diciembre de 2009, extendido por la m茅dico Bessie Hunther quien da cuenta de haber tratado a la menor en el Hospital Luis Calvo Mackenna y que a ese fecha, el virus est谩 inactivo, pero “sigue presente en su organismo”, y que los familiares de la ni帽a han tenido “serolog铆a negativa para virus B”. Aquel informe, no objetado de contrario, extendido por un profesional del 谩rea, constata el hecho que el virus de la Hepatitis B sigue presente un a帽o despu茅s de su detecci贸n y que los padres no son portadores del virus. Con ello, es posible tambi茅n descartar el contagio a trav茅s de sus padres, sea en el parto o bien por contacto con mucosas y, adem谩s, dicho documento contrastado con la toma de muestras de mayo de 2012, aparejada a fojas 339, permite concluir que el virus de Hepatitis B sigue presente desde que arroja resultado positivo para tal patolog铆a en la fecha referida.
D茅cimo S茅ptimo: Que, conforme a los dichos de los propios demandados, solo resta como posibilidad de transmisi贸n del virus, el uso de inyecciones compartidas o de transfusi贸n sangu铆nea contaminada. En el primer caso, es el propio demandado quien se帽ala que la v铆a de contagio por inyecciones compartidas es com煤n en los Estados Unidos de Norteam茅rica, por el uso de drogas inyectables. Sin que sea materia de autos, no parece necesario haber rendido probanza alguna respecto de si la menor era o no usuaria frecuente de drogas o de inyecciones de uso compartido, por lo que necesariamente aquella v铆a de contagio debe ser descartada, quedando como hip贸tesis f谩ctica la transfusi贸n de sangre contaminada.
D茅cimo Octavo: Que, tal como consta en la letra b) del motivo Und茅cimo de la sentencia que se revisa, los testigos de la parte demandada, declararon que se realizaron los controles -relativos a la transfusi贸n- de acuerdo al protocolo vigente que analiza la sangre, la cual sali贸 negativa a las patolog铆as que se buscan -entre ellas el virus de la Hepatitis B-, pero que no se hicieron rechequeos, ya que si la primera muestra no es reactiva, no es necesario un rechequeo. Uno de ellos, el cuarto testigo, consigna que el contagio es un caso fortuito y que las transfusiones no son cien por ciento seguras.
D茅cimo Noveno: Que, conforme consta de los documentos aparejados a fojas 320, 321, 322 y 323, el banco de sangre del Hospital Salvador y no objetado de contrario, aparece que Ra煤l Mu帽oz don贸 sangre el d铆a 7 de mayo de 2008, citado en reiteradas oportunidades a hacer contramuestra para estudio del virus y no fue. Su sangre era parte de las unidades transfundidas a la menor. Lo mismo ocurre con R. Madariaga Prens, quien don贸 sangre el d铆a 13 de mayo de 2008 y, al igual que el otro donante, su sangre fue empleada en las transfusiones efectuadas a la menor. 脡sta se neg贸 a asistir a la toma de muestra para el referido estudio. Las dem谩s donantes cuyas respectivas unidades sangu铆neas fueron empleadas en la transfusi贸n de la ni帽a, asistieron y resultaron negativos al virus de la Hepatitis B.
Vig茅simo: Que, a su turno, el certificado m茅dico de fojas 333, extendido por Mar铆a Eugenia Consiguiere, m茅dico del Hospital Gustavo Fricke de la ciudad de Vi帽a del Mar y tratante de la menor Agatha, consigna que 茅sta padece de una enfermedad card铆aca y que requerir谩 de nueva cirug铆a. Agrega que es una paciente de alto riesgo producto de ser portadora del virus de la Hepatitis B contagiado durante una transfusi贸n de sangre en la 煤ltima cirug铆a.
Vig茅simo Primero: Que, al no existir una prueba que se baste a s铆 misma para acreditar el hecho que el contagio de Agatha se origin贸 en la transfusi贸n de sangre con ocasi贸n de la cirug铆a del mes de julio de 2008, en virtud de lo dispuesto en el art铆culo 426 del C贸digo de Procedimiento Civil en relaci贸n con el art铆culo 1712 del C贸digo Civil, existen hechos que revisten la suficiente gravedad, precisi贸n y concordancia, en t茅rminos tales que permiten a estos sentenciadores construir una presunci贸n judicial respecto de la causa probable del contagio. En primer lugar, los antecedentes m茅dicos allegados y no objetados, dan cuenta que la menor es portadora del virus de Hepatitis B y que 茅ste no fue adquirido por la v铆a sexual, ni por transferencia de sus padres, que resultaron negativos al examen. Con ello, se descarta tambi茅n el contagio v铆a mucosas, no solo sexuales, sino que salivales y otros corporales con sus padres. Cabe recordar que la ni帽a era una menor de 13 a帽os a la 茅poca de los hechos. Luego, la v铆a intravenosa por uso de jeringas compartidas para el uso de drogas o estupefacientes fue descartada. Asimismo, no es controvertido que el diagn贸stico fue en diciembre de 2008 y que, a la 茅poca de la cirug铆a, la menor result贸 negativa para el virus de la Hepatitis B. As铆, llegada a la cirug铆a, sin virus y desarrollado 茅ste en el tiempo intermedio entre julio y diciembre de 2008, el 煤nico hecho gatillante puede ser la transfusi贸n de sangre efectuada en la cirug铆a y, sobre este punto, si bien se ha indicado que las unidades resultaron negativas para el virus, requeridas que fueran las contramuestras, hubo dos donantes que no fueron y, en particular, una derechamente no quiso ir. A lo anterior, la declaraci贸n de uno de los testigos de la demandada, H茅ctor Olgu铆n 脕lvarez, subdirector m茅dico del Hospital Luis Calvo Mackenna, de fojas 472 y siguientes, refiere que si bien existen protocolos para la toma de muestras de sangre, existen riesgos en las transfusiones, pero que los controles no son cien por ciento seguros, por lo que el riesgo de transmisi贸n del virus podr铆a darse y que toda transfusi贸n tiene riesgos asociados, que el cl铆nico debe conocer al momento de su indicaci贸n.
Vig茅simo Segundo: Que los hechos previamente acreditados, todos de conformidad de la reglas de valoraci贸n de la prueba, permiten construir la presunci贸n judicial que el contagio de la menor se produjo con ocasi贸n de la transfusi贸n de sangre ocurrida el d铆a 2 de julio de 2008, en la cirug铆a cardiol贸gica a que fue sometida en el Hospital Luis Calvo Mackenna.
Vig茅simo Tercero: Que, asentado aquel hecho, necesario es elucidar si es posible o no imputar alg煤n grado de responsabilidad por la falta de servicio que se demanda en estos antecedentes. Vig茅simo Cuarto: Que, en lo relativo al Servicio de Salud Metropolitano Oriente, es el superior jer谩rquico en materia funcional de las unidades m茅dicas que conforman la red, lo que fue motivo suficiente para desestimar la alegaci贸n de falta de legitimaci贸n pasiva. Tambi茅n debe tenerse presente que su labor es determinar las funciones que ha de prestar cada instituci贸n que conforma la red, dictando las directrices y/o protocolos para la mejor atenci贸n de las personas y tambi茅n para el cumplimiento de las funciones que le son asignadas a cada centro prestador -sea aut贸nomo o no-. Aquello, se extrae tambi茅n de la declaraci贸n del subdirector del Hospital Luis Calvo Mackenna de fojas 472 y siguientes, en particular en cuanto se帽ala haber sido director del Servicio de Salud Metropolitano Oriente, refiriendo claramente que la labor del servicio es determinar “qu茅 hacer” y la funci贸n de los centros autogestionados es decidir “c贸mo hacerlo” y que, por ello, existen distintos niveles de responsabilidades entre los 贸rganos de la red.
Vig茅simo Quinto: Que, bajo los argumentos previamente consignados y acreditada que fuera tambi茅n la existencia de protocolos a nivel nacional emitidos tanto por el Ministerio de Salud, como por el Servicio de Salud que es demandado de autos, aparece que la obligaci贸n legal del “qu茅 hacer”, ha sido cabalmente cumplida y no es posible imputar a este servicio responsabilidad alguna por falta de servicio, ni responsabilidad extracontractual respecto del hecho acreditado del contagio del virus con ocasi贸n de la transfusi贸n, motivo por el cual ser谩 rechazada la demanda a su respecto. Debe tenerse presente que en la sentencia impugnada, en raz贸n de haberse acogido la excepci贸n de falta de legitimidad pasiva esgrimida por este demandado, no existi贸 pronunciamiento de fondo a su respecto, lo que se har谩 en esta sede de alzada.
Vig茅simo Sexto: Que, en cuanto al Hospital Luis Calvo Mackenna, consultados los protocolos aparejados en estos antecedentes y, en particular respecto de la declaraci贸n del testigo Alejandro Agust铆n Andrade, de fojas 273 y siguientes de estos autos, quien es m茅dico infect贸logo dependiente del Ministerio de Salud y asignado al Hospital del Salvador, consigna que este establecimiento asistencial, en cuanto receptor de la sangre donada, no est谩 obligado a chequear los productos hemoderivados fabricados en el banco de sangre del Hospital del Salvador. En particular respecto del virus de Hepatitis B, se帽ala que no estaba obligado a efectuar dicho chequeo, “porque los estudios que se efect煤an inicialmente al donante son suficientes”.
Vig茅simo S茅ptimo: Que, a su turno, al Resoluci贸n Exenta N°768 del Servicio de Salud Metropolitano Oriente, aparejada a fojas 828, que crea el banco de sangre del Servicio Oriente, asigna las diversas obligaciones y tareas para las diversas unidades que lo integran. Al Hospital del Salvador, entre otras, encarga la “atenci贸n a donantes”, el “estudio inmunohematol贸gico” y “env铆o de muestras para serolog铆a”. A su turno, al Hospital Luis Calvo Mackenna, entre otras, encarga la atenci贸n a donantes, vigilancia y uso racional de los productos sangu铆neos, mas en parte alguna ordena que el referido prestador deba efectuar an谩lisis alguno respecto de las tomas de sangre o productos hemoderivados, lo que -como ya se dijo- pesa respecto del Hospital del Salvador.
Vig茅simo Octavo: Que, ha de tenerse presente que las instituciones de salud demandadas, ambas, integran la red de prestadores de salud del Servicio de Salud Metropolitano Oriente y si bien son autogestionados en lo financiero y administrativo, son e integran parte de un servicio p煤blico y, en cuanto tales, est谩n obligados a cumplir con el principio de legalidad o reserva de los actos de los entes p煤blicos y solo pueden hacer aquello que la ley expresamente autoriza. En el caso de autos, una norma jur铆dica emitida por la autoridad competente ordena la realizaci贸n de ex谩menes y estudios al Hospital del Salvador y no al Hospital Luis Calvo Mackenna, por ello malamente puede hacer dicho estudio, pues normativamente no est谩 obligado a hacerlo. Al contrario, en virtud del principio de legalidad o reserva, realizar aquellos estudios -aun bajo pretexto de un mejor servicio- importar铆a desconocer la funci贸n jer谩rquica del Servicio de Salud Oriente y destinar recursos p煤blicos a tareas que no les son asignadas. Reafirma lo anterior, el documento de fojas 389, que contiene el protocolo establecido por el Hospital Luis Calvo Mackenna respecto del ingreso de hemo componentes, en los que en parte alguna existe referencia al estudio o chequeo viral de las muestras.
Vig茅simo Noveno: Que, por los fundamentos antes se帽alados, la demanda incoada en contra del Hospital Luis Calvo Mackenna tampoco puede prosperar y ser谩 confirmada la decisi贸n de rechazo que viene impugnada.
Trig茅simo: Que, en cuanto al Hospital del Salvador, obligado a efectuar los estudios, tanto mediante las encuestas a donantes, como tambi茅n los respectivos controles inmunohematol贸gicos y serol贸gicos a las tomas o muestras de sangre, a fojas 283, 284, 285 y 286, constan certificados de la “Unidad de Atenci贸n Donantes de Sangre” perteneciente al banco de sangre de dicho hospital, en los que aparece un texto poco legible, la identificaci贸n del donante, con su nombre, fecha de nacimiento, tel茅fono, direcci贸n, fecha de la donaci贸n, un texto (ilegible) bajo la glosa “Consentimiento Informado” y en el pie de p谩gina la firma de un m茅dico y la del donante. Entre medio, aparecen unas anotaciones manuscritas, tambi茅n ilegibles. Los antedichos documentos fueron aparejados por presentaci贸n de fojas 287, bajo el t铆tulo “Ficha de Entrevista”. Luego, a fojas 321, 322, 323 y 323, constan los documentos extendidos por el mismo hospital demandado, en que se requiri贸 a los cuatro donantes asistir para la toma de muestras de sangre, mas solo dos de ellos asistieron, los que arrojaron resultados no reactivos para el virus de Hepatitis B.
Trig茅simo Primero: Que tambi茅n se ha hecho menci贸n de que se habr铆a recibido sangre del Hospital del Trabajador, la que arroj贸 negativo en su control inicial y posteriormente los donantes fueron contactados sin que se encontrara en ellos presencia del virus. Dado que no existe acci贸n esgrimida en contra del referido prestador, no resulta necesario ahondar m谩s sobre aquello.
Trig茅simo Segundo: Que, la carga de la prueba respecto del cumplimiento de los protocolos m茅dicos, en cuanto a la entrevista a los donantes y a los chequeos de las unidades de sangre, correspond铆a al demandado, desde que asegura haber dado cumplimiento a su obligaci贸n, m谩s aun si el deber de cumplimiento deriva de una norma de orden p煤blico como la que ya se ha se帽alado precedentemente. Sin embargo, las probanzas allegadas en tal sentido, las denominadas “hojas de entrevista”, los certificados de haber ubicado a dos de los cuatro donantes -que resultaron negativos- y la falta de una mayor acreditaci贸n fehaciente de haber cumplido a cabalidad con el mandato legal que pesaba a su respecto y los asertos respecto del resultado negativo para el virus de la Hepatitis B en los cuatro donantes, solo ha adquirido un grado del cincuenta por ciento de certeza con la contramuestra y en lo relativo al momento inicial, las hojas de entrevistas, ning煤n antecedente claro aportan y las declaraciones de testigos, salvo decir que las muestras eran negativas, no permiten adquirir la convicci贸n en tal sentido. Revisados los antecedentes probatorios incorporados por el hospital del Salvador, listados con los numerales 1 al 4, en la letra A) del motivo Und茅cimo de la Sentencia que se revisa, es posible colegir lo siguiente: El documento aparejado bajo el numeral 1, de la presentaci贸n de 14 de noviembre de 2013, denominado “Planilla de Carga Serol贸gica donantes de gl贸bulos rojos enviados al Hospital Luis Calvo Mackenna” para el periodo que media entre el 1 de abril de 2008 y el 31 de mayo del mismo a帽o, es un listado que contiene el n煤mero de toma, n煤mero de donante, fecha de muestra, el RUT, la fecha de nacimiento y luego una serie de indicadores abreviados que sin una pericia o un experto que se帽a le su significado resulta imposible de interpretar para estos sentenciadores, motivo por el cual ning煤n antecedente factico es posible concluir a partir de ellos. El documento aparejado bajo el numeral 2 de la misma presentaci贸n anterior, cuyo t铆tulo es “Gl贸bulos al Hosp. Calvo Mackenna”, y que se acompa帽a con la denominaci贸n “listado de trazabilidad”, merece la misma observaci贸n que el documento anterior y que, a simple vista, contiene datos que sin una opini贸n experta de su contenido, resultan imposibles de comprender, interpretar, ni menos extraer alg煤n antecedente f谩ctico de utilidad para estos antecedentes. Los documentos relativos a las tomas de muestras de los cuatro donantes aparecen, en primer lugar, todos impresos el d铆a 29 de julio de 2010, sin que exista un dato inform谩tico impreso respecto de la fecha de la respectiva toma, sino que ella aparece manuscrita. Respecto de todos ellos, aparece que la primera toma -en la fecha que aparece manuscrita- arroj贸 resultado no reactivo a los estudios serol贸gicos y de ellos, solo dos donantes, efectuaron el chequeo posterior, resultando tambi茅n negativos y dos no lo hicieron.
Trig茅simo Tercero: Que, de los antecedentes probatorios allegados por la demandada, estos sentenciadores no adquieren la convicci贸n suficiente que se hayan seguido todos los procedimientos ordenados por la autoridad para el proceso de donaci贸n de sangre, carga que pesaba en la demandada, ni menos que la totalidad de las muestras haya sido remitida exenta de la presencia de virus, principalmente por la poca claridad de los antecedentes aportados en 谩reas que son de la m谩xima sensibilidad.
Trig茅simo Cuarto: Que, el estatuto de responsabilidad que se ha invocado es el de responsabilidad del Estado por falta de servicio y sobre 茅sta, debe se帽alarse que es una responsabilidad que ocurre por el hecho de la mala, deficiente o incompleta prestaci贸n del servicio a que por ley est谩 llamado a cumplir el respectivo ente p煤blico, se trata de una atribuci贸n de responsabilidad especial, como ya largamente se ha asentado por la doctrina y por la jurisprudencia, siendo responsable de aqu茅lla el 贸rgano respectivo y no el agente individualmente considerado. En la especie, los antecedentes f谩cticos acreditados permiten arribar a la convicci贸n que el demandado Hospital El Salvador incumpli贸 con el deber de seguridad que le es exigido en el procedimiento de toma de sangre de donantes, lo que ha llevado a esta Corte a adquirir tambi茅n la convicci贸n que una o m谩s de las unidades transfundidas, eran portadoras del referido virus, el que fue transmitido por esa v铆a a la menor Agatha, hija de los demandantes de autos.
Trig茅simo Quinto: Que, en base al estatuto de responsabilidad invocada, se revocar谩 la sentencia recurrida y se har谩 lugar a la demanda respecto del demandado Hospital del Trabajador. Trig茅simo Sexto: Que la parte demandante solicita la reparaci贸n del da帽o moral en la suma total de $300.000.000, que desglosa en $200.000.000 para Agatha y $50.000.000 para cada uno de los padres. Trig茅simo S茅ptimo: Que, el da帽o moral, es una afectaci贸n profunda que va m谩s all谩 de la rabia, enojo o insatisfacci贸n y que afecta la esencia misma de la persona en su dimensi贸n psicol贸gica, con efectos que pueden incluso perdurar largamente en el tiempo y que requieren de asistencia profesional para su recuperaci贸n y que, como todo perjuicio, ha de acreditarse, tanto en su existencia, como su extensi贸n, es decir, no es posible presumirlo.
Trig茅simo Octavo: Que, si bien no existe un factor 煤nico para establecer el alcance monetario del monto o cuant铆a de la reparaci贸n, 茅sta no ha de significar un lucro o ganancia para quien lo ha sufrido, sino que una mera compensaci贸n para un perjuicio que eventualmente pudiera ser no reparable en dinero. De ah铆 que cualquier suma que pretenda la actora a dicho respecto, no es m谩s que un indicador o una sugerencia al sentenciador del 谩mbito de la pretensi贸n, pero de manera alguna puede vincularlo, desde que finalmente la suma que por este concepto se otorgue, queda sometida a la ponderaci贸n y avaluaci贸n prudencial del tribunal.
Trig茅simo Noveno: Que, en cuanto a la ni帽a Agatha, resulta indubitado que producto de la transfusi贸n adquiri贸 una enfermedad muy compleja y cuya permanencia en el tiempo no es cierta y que requiere de cuidados importantes, m谩s a煤n si el virus ya se manifest贸 una vez. Se acredit贸 que producto de aquello la menor tuvo que abandonar sus estudios en primero medio y que, tal como declararon las testigos de la actora, padec铆a grandes penas y por ello era necesaria la ayuda espiritual permanente. En cuanto a los padres, tambi茅n se acredit贸 que producto de la enfermedad de la menor, tuvieron que trasladarse a Santiago y que su situaci贸n econ贸mica fue empeorando, unido al el ver c贸mo su hija -de por s铆 ya de salud compleja- enfermaba a煤n m谩s.
Cuadrag茅simo: Que, los hechos antes acreditados permiten tener por establecido el da帽o moral tanto de la ni帽a, como tambi茅n el de sus padres, haciendo la misma salvedad que los demandantes plantean, el de la menor es un da帽o de mayor relevancia que el de sus progenitores.
Cuadrag茅simo Primero: Que, en cuanto al monto pretendido, ninguna probanza se alleg贸 como para justificar la cantidad demandada, pero como ya se ha se帽alado, aqu茅lla es meramente ilustrativa y no vinculante para el tribunal en materia de da帽o moral. Por ello, se apreciar谩 prudencialmente el valor del referido da帽o en la suma de $35.000.000 para la ni帽a Agatha Cristina Ramirez Lufi y en $10.000.000 para cada uno de sus padres, siendo el da帽o moral total concedido la suma de $55.000.000 con que el demandado Hospital del Salvador deber谩 indemnizar a los demandantes. Cuadrag茅simo Segundo: Que, en cuanto a los intereses y reajustes que se han pretendido en la demanda, baste decir que el da帽o moral se ha determinado en esta sentencia, por tanto, el reajuste solo podr谩 tener lugar desde la fecha de esta sentencia y se deber谩n los intereses que se devenguen desde la mora del deudor y hasta el momento del pago efectivo de las sumas se帽aladas.
Cuadrag茅simo Tercero: Que, por haber tenido motivo plausible para litigar no se condenar谩 en costas al demandado vencido. Por esas consideraciones y de conformidad a lo dispuesto en los art铆culos 764 y siguientes del C贸digo de Procedimiento Civil y a lo consignado o en los art铆culos 186 y siguientes del referido c贸digo, se decide: (i) Que se rechaza el recurso de casaci贸n en la forma interpuesto en contra de la sentencia definitiva de trece de julio de dos mil diecisiete, escrita a fojas 1171 y siguientes de estos antecedentes. (ii) Que se revoca la sentencia definitiva apelada, solo en cuanto por ella se hace lugar a las tachas que indica, a la excepci贸n de falta de legitimaci贸n pasiva opuesta por el Servicio Metropolitano de Salud Oriente y en la parte que rechaza la demanda en contra del Hospital del Salvador y, en su lugar, se declara: a. Que se rechazan las tachas deducidas en contra de las testigos de la actora, Marjorie Alfaro Miranda, Ivonne Paola Olivares Vera y Ema del Carmen Cuello Glaves. b. Que se rechaza la excepci贸n de falta de legitimaci贸n pasiva opuesta por el Servicio de Salud Metropolitano Oriente, y por no existir pronunciamiento de fondo a su respecto, se rechaza la demanda de fojas 1, ampliada en su contra a fojas 81. c. Que se acoge la demanda de fojas 1 en contra del Hospital del Salvador y se la condena al pago del da帽o moral en las cantidades siguientes: i. $35.000.000 para Agatha Cristina Ram铆rez Lufi. ii. $10.000.000 para Patricio Cristi谩n Ram铆rez Sommermeyer. iii. $10.000.000 para Mabel Cecilia Lufi Orellana. d. Que las sumas ordenadas pagar generar谩n intereses y reajustes en los t茅rminos que refiere el motivo Cuadrag茅simo Segundo. e. Que no se condena en costas al demandado vencido. f. Que, en lo dem谩s, se confirma la sentencia impugnada. Reg铆strese, comun铆quese y devu茅lvase. Redacci贸n del Abogado Integrante Jos茅 Luis L贸pez R., quien no firma por ausencia. Civil N°4741-2018 Pronunciado por la Cuarta Sala de la C.A. de Santiago integrada por los Ministros (as) Guillermo E. De La Barra D., Elsa Barrientos G. Santiago, dos de septiembre de dos mil veinte. En Santiago, a dos de septiembre de dos mil veinte, notifiqu茅 en Secretar铆a por el Estado Diario la resoluci贸n precedente.
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