Nulidad de escritura no incorporada a protocolo notarial

Santiago, cuatro de julio de dos mil seis.
VISTOS:
En estos autos rol 90.265 del Primer Juzgado Civil de Rancagua, caratulados Gaete Gaete, Ernestina del C. con Barrena Ruiz, José, por sentencia de dieciséis de septiembre de dos mil dos, su jueza titular acogió la demanda declarando nula la escritura de renuncia al usufructo extendida ante el Notario Público de Rancagua don Manuel Aburto Contardo, con fecha ocho de enero de 1999, y rechazó la acción reivindicatoria del derecho real de usufructo deducida. Apelada por ambas partes, una Sala de la Corte de Apelaciones de Rancagua, por fallo de ocho de marzo de dos mil cuatro, la revocó en aquella decisión que rechaza la acción reivindicatoria, decidiendo, en su reemplazo, que ella queda también acogida, confirmándola en lo demás. En su contra, la parte demandada dedujo el recurso de casación en el fondo de fojas 178. Se trajeron los autos en relación.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que el recurrente sostiene que la sentencia impugnada fue dictada incurriendo en diversos errores de derecho que la invalidan, los cuales -para efectos prácticos- los divide en tres grupos:
a) En el primero de ellos denuncia la infracción a los artículos 401 Nº1, 403, 412, 426 Nº2, 430 y 432 del Código Orgánico de Tribunales por que considera que, al haberse declarado nula una escritura pública que cumplió con todos sus requisitos legales, se incurrió en error de derecho que debe ser enmendado conforme a las disposiciones legales invocadas. En efecto, expresa el recurrente, que en los autos no se probó de manera alguna que la demandante, única otorgante del instrumento, haya sido víctima de error, fuerza o dolo; asimismo -agrega- consta en ellos que la escritura fue encontrada en las dependencias de la Notaría Aburto, habiéndose cumplido en su otorgamiento con todas las solemnidades para ser instrumento público y la circunstancia de no estar ingresada al Repertorio no constituye uno de aquellos vicios que amerita declarar su nulidad, por lo demás, las faltas cometidas por el Notario, sobre todo considerando el carácter unilateral del instrumento materia del juicio, no debe ser imputada y aprovechada en perjuicio de terceros ajenos al acto en sí, no siendo aceptable sostener que la falta de incorporación al protocolo la torne inexistente.
b) En el segundo grupo de errores de derecho, el recurrente afirma que se infringieron los artículos 1681, 1682, 1699 y 1700 del Código Civil al declarar nula la renuncia al usufructo de que se da cuenta en la escritura pública también declarada nula, en circunstancias que son dos actos jurídicos distintos y ambos son válidos, ya que en la renuncia no se incurrió en vicio alguno y en la escritura se cumplió con todas las formalidades y solemnidades que se exigen en los artículos 404 a 414 del Código Orgánico de Tribunales y, en consecuencia, conforme al artículo 1700 del Código Civil ésta hace plena fe en cuanto a su contenido y declaraciones en contra de su otorgante, quien fue la única que concurrió al acto que ahora se pretende invalidar.
c) Finalmente, el recurrente manifiesta que se infringieron normas reguladoras de la prueba, como son los artículos 384 Nº 2, 399 y 401 del Código de Procedimiento Civil y 1713 del Código Civil, ya que la demandante al absolver posiciones en segunda instancia reconoce como suya la firma puesta en la escritura de renuncia al usufructo, si bien agrega que habría sido engañada; sin embargo, los jueces del fondo aceptan la existencia de este engaño, contrariando no sólo las declaraciones de la propia demandante sino también la de dos testigos que estando contestes y no habiendo sido tachados, declararon que vieron a la actora en la Notaría y que se leyó a ésta dicha escritura.
SEGUNDO: Que en este juicio se cuestiona la validez del instrumento de ocho de enero de mil novecientos noventa y nueve, extendido ante el Notario señor Manuel Aburto Contardo, por el cual la demandante renuncia al usufructo vitalicio sobre la propiedad ubicada en Rancagua, calle Brasil 1059 y confiere poder al demandado José Antonio Barrena Gaete para modificar una sociedad y, sobre el particular, cabe destacar que son hechos establecidos en la sentencia recurrida, los siguientes:
a) la escritura mencionada se titula Poder General y Renuncia de Usufructo Gaete Gaete Ernestina del Carmen, y en ella se deja constancia que fue anotada a fojas 18 Nº9 del Registro de Instrumentos Públicos, con fecha ocho de enero de mil novecientos noventa y nueve, en la Notaría de don Manuel Aburto Contardo.
b) en el libro de repertorio de la citada Notaria, correspondiente al primer bimestre del año 1999 no existe constancia de haberse otorgado la escritura descrita en el párrafo anterior, por el contrario, con ese número y fecha figura una correspondiente a Cesión de Derechos Hereditarios: Morales Vallejos Luis Andrés y otros a Pizarro González, Carlos E.
c) resulta así forzoso concluir que no se extendió la escritura de Poder General y Renuncia a Usufructo de Gaete Gaete Ernestina del Carmen a Barrena Gaete, José Antonio que aparece no obstante- inscrita en el Registro de Instrumentos de la Notaría a cargo del señor Aburto, a fojas 18 Nº9 de fecha 8 de enero de 1999; y
d) la mencionada escritura de Poder General y Renuncia a Usufructo la tenía el Notario señor Aburto y fue incautada por el Ministro Instructor del proceso criminal seguido en su contra, comprobándose que no estaba agregada al protocolo.
TERCERO: Que el artículo 1699 del Código Civil define como instrumento público o auténtico el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario y agrega que otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura pública. A su turno, el artículo 403 del Código Orgánico de Tribunales define la escritura pública como el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro público. Por su parte, el artículo 426 del mismo Código establece en su Nº2 que no se considerará pública o auténtica la escritura que no esté incorporada en el protocolo o que éste no pertenezca al notario autorizante o al de quien esté subrogando legalmente. De la definición del artículo 1699 del Código Civil se deduce que el hecho de comparecer ante un escribano para dejar testimonio de un acto personal o de un acuerdo entre partes y la incorporación de esa comparecencia escrita en los registros del mismo escribano, dan al instrumento público el carácter de escritura pública (Corte Suprema R. de D. T; 45, Sec. 1pag. 321. 9 de Diciembre de 1947).
CUARTO: Que, de lo anterior se concluye que los jueces del mérito decidieron acertadamente al declarar nula la aparente o supuesta escritura de Poder General y Renuncia a Usufructo otorgada por doña Ernestina Gaete Gaete puesto que con tal proceder no solo dieron adecuada aplicación a las normas legales consignadas en el fundamento anterior sino, a la vez, impusieron correctamente la sanción prevista en los artículos 1681 y 1682 del Código Civil a un acto en el que se omitió un requisito o formalidad que la ley prescribe para su valor en razón de su naturaleza, como lo es, de incorporar el referido instrumento al protocolo notarial.
QUINTO: Que, es del caso tener presente también, que la imputación que el recurrente hace respecto a que las faltas en que incurrió el Notario Aburto no pueden extenderse y perjudicar a terceros, debe ser desestimada, ya que, sobre este particular, el artículo 440 del Código Orgánico de Tribunales contempla las sanciones disciplinarias correspondientes al notario que faltare a sus obligaciones, las que pueden ser amonestación, multa, censura o suspensión, según sea la gravedad del hecho, y entre los motivos que las justifican está si por su culpa o negligencia deja de tener la calidad de pública o auténtica una escritura en virtud de cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 426;. En su caso, consta en autos que se puso en acción la vía disciplinaria a que se hace referencia.
SEXTO: Que, desde otro punto de vista y con motivo del recurso, el recurrente ha pretendido poner a salvo la validez de la renuncia al usufructo, expresada por la actora en el documento cuya nulidad ha sido declarada en este juicio, sosteniendo que se trata de un acto jurídico al cual no le afectan los vicios del instrumento que lo contiene, sin embargo, tal planteamiento no se aviene con lo que establece el artículo 52 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces que ordena, en sus números 2º y 3º, inscribir en dicho registro, entre otros, la constitución de usufructo, uso y habitación que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, así como la renuncia de esos derechos. En consecuencia, si conforme al artículo 767 del Código Civil, el usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, sólo puede otorgarse por instrumento público y dicho título debe inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces, su renuncia no puede llevarse a efecto sino con sujeción a idéntica formalidad, es decir, por instrumento público y su consiguiente inscripción; de manera tal que su inexistencia en el caso de autos, afecta igualmente como inexistente el acto de renuncia que se invoca. A mayor abundamiento y atendido el tiempo transcurrido, resulta de todos modos jurídicamente imposible salvar la omisión de dicha formalidad, ya que conforme al artículo 429 del Código Orgánico de Tribunales, los protocolos notariales deben empastarse, a lo menos, cada dos meses, y transcurridos dos meses desde la fecha del cierre del protocolo, el notario certificará las escrituras que hubieren quedado sin efecto. Estos plazos están sobradamente cumplidos si se cuentan desde la fecha del otorgamiento del instrumento motivo de la litis.
SEPTIMO: Que, también ha de rechazarse el recurso en cuanto por él se denuncia la infracción de los artículos 384 Nº 1 y 2, 399 y 401 del Código de Procedimiento Civil y 1713 del Código Civil, por cuanto la circunstancia de estar o no acreditada la existencia de vicios del consentimiento en el otorgamiento del instrumento cuya nulidad se ha declarado en autos, en nada influye en lo dispositivo del fallo, el que mantiene su base de sustentación en los razonamientos desarrollados en los considerandos precedentes. Por lo demás, no resulta efectivo que los jueces del fondo hubieran dado por acreditado un engaño como el que alega el recurrente.
OCTAVO: Que, en consecuencia, no existen en el fallo impugnado los errores de derecho que se denuncian y, por el contrario, los sentenciadores han hecho correcta aplicación de las normas legales correspondientes al caso de que se trata, por lo que el recurso de casación en el fondo debe ser rechazado.
Por estas consideraciones y, visto, además, lo dispuesto en los artículos 764, 767 y 772 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal del escrito de fojas 178 por el abogado señor Hernán González Muñoz, en representación de la parte demandada, en contra de la sentencia de ocho de marzo de dos mil cuatro, escrita a fojas 170.
Regístrese y devuélvanse, con sus agregados.
Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Oscar Carrasco Acuña.
Nº 1183-04

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Jorge Rodríguez A., Sergio Muñoz G. y Sra. Margarita Herreros M. y Abogados Integrantes Sres. Oscar Herrera V. y Oscar Carrasco A. Autorizado por la Secretaria Subrogante Sra. Carola Herrera Brummer

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MARIO ENRIQUE AGUILA INOSTROZA
Abogado U. Católica de Chile
http://aucia.cl
Puerto Montt