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26 de septiembre de 2017

Se rechaza recurso de nulidad laboral contra fallo a favor de despido injustificado

Puerto Montt, veintiuno de agosto de dos mil diecisiete. 
Vistos: 

RENATA ALEJANDRA LLORENS CARRASCO, abogado por la parte demandada en autos ordinarios sobre despido injustificado y cobro de prestaciones laborales caratulados “Tapia con Salud & Gestión SA.”, Rit O-480-2016, ha interpuesto recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva de fecha 28 de marzo de 2017 que acogió parcialmente la demanda de despido injustificado y cobro de prestaciones laborales deducida por el actor, sentencia que en su parte resolutiva acoge parcialmente la demanda, declarando como injustificado el despido condenándolos al pago de la indemnización sustitutiva de aviso previo ($1.351.271.-), indemnización por años de servicio ($4.053.813.-), recargo del 80% de la indemnización por los años de servicio ($3.243.050.-) y feriado pendiente año 2016 ($900.847.-).En las demás peticiones (daño moral, cobro seguro de cesantía) la demanda fue rechazada. 
Funda el recurso en la causal establecida en la segunda parte del artículo 477 del Código del Trabajo, esto es “cuando en la dictación de la sentencia definitiva … se hubiere dictado con infracción de ley que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo”, solicitando se acoja el recurso, declarando la nulidad de la sentencia individualizada, dictando la correspondiente sentencia de reemplazo rechazando la demanda de despido injustificado y cobro de prestaciones laborales deducida por don Alejandro Tapia con expresa condenación en costas.
Con fecha 17 de agosto del año en curso se llevó a efecto la audiencia de vista del recurso alegando por la parte reclamante la abogado RENATA ALEJANDRA LLORENS CARRASCO, solicitando se acoja el recurso en los términos pedidos y por la recurrida el abogado FELIPE VIVANCO, solicitando su rechazo, quedando la causa en estudio.
Con fecha 21 de agosto del año en curso se adopta el acuerdo en estos antecedentes. 
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

Primero.- Antecedentes previos al recurso. Refiere la recurrente que el actor ingresó a trabajar para su representada con fecha 1 de diciembre de 2013 bajo el cargo de Enfermero 4º turno en el Área de Salud del Establecimiento Penitenciario de Puerto Montt. Se suscribieron sucesivos anexos de contratos donde destacan la obligación de asistir puntualmente y cumplir íntegramente con la jornada de trabajo convenida, marcar el reloj biométrico en cada entrada y salida y en caso de inasistencia avisarla y justificarla mediante la respectiva licencia médica dentro de las 48 horas siguientes desde que éste dejo de asistir. 
El fundamento de tal exigencia radica a las propias características que el servicio prestado por su representada ofrece a la comunidad toda. 
Señala que con fecha 23 de noviembre de 2016 su cliente puso término al contrato de trabajo por la causal contenida en el artículo 160 Nº3 del Código del Trabajo, esto es “No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual periodo de tiempo…” Los hechos que fundamentan la causal son los siguientes: “La ausencia al lugar de trabajo sin justificación ni aviso previo los días domingo 20 y lunes 21 de noviembre de 2016”.
Indica que, el actor pretende enervar el despido señalando que habría “avisado” de su inasistencia, argumentando su parte que, el mero aviso no es suficiente ya que lo que exige la ley es la justificación, justificación que llegó tardíamente mediante una licencia médica retroactiva, razón por la cual el despido es perfectamente ajustado a derecho. 
Indica que el tribunal del grado fijó entre otros el siguiente hecho a probar: Si el demandante incurrió en los hechos contenidos en la carta de despido y si estos configuran la causal invocada en dicha carta. Su parte logró acreditar con creces que el actor incurrió en los hechos descritos y por una errónea aplicación de la ley, el tribunal a quo terminó condenando a su representada al pago de sumas improcedentes en derecho por el supuesto despido injustificado.

Segundo.- Causal de Nulidad Invocada. La recurrente ha invocado como causal de nulidad la contemplada en el artículo 477 del Código del Trabajo, norma que señala que “Tratándose de las sentencias definitivas, sólo será procedente el recurso de nulidad, cuando… o aquélla se hubiere dictado con infracción de ley que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.”
Argumenta la recurrente que conforme lo anterior, debe entenderse que la ley que regula el asunto sometido a decisión del tribunal es el artículo 161 Nº3 del Código del Trabajo, esto en relación con los artículos 11 y 13 del DS N°3 del año 1984 (Reglamento de autorización de licencias médicas).
Refiere que el tribunal a quo simplemente interpretó y por tanto aplicó de manera errónea la ley, ampliando equivocadamente su significado, no entendiendo la misma, o tal vez la entendió pero erró en la definición de las consecuencias jurídicas que provienen de ella, todo lo cual derivó en un yerro que influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
Señala que la a quo en el Considerando Séptimo de la sentencia recurrida señala textualmente: “Que el demandante reconoce en la demanda su inasistencia a su lugar de trabajo los días domingo 20 y lunes 21 de noviembre de 2016, pero sostiene que tuvo una causa justificada para ello, ya que en los días señalados estuvo enfermo.
Dicha aleación será acogida, pues con el mérito del certificado emitido por el médico don Andrés Rivera, no objetado por la demandada, se tiene por acreditado que los días 20 y 21 de noviembre de 2016 el actor presentó cuadro de gastroenteritis aguda, con síntomas invalidantes para realizar sus labores habituales…”
Que, continúa el razonamiento del Tribunal en su Considerando Octavo indicando: “Que, a lo anterior, cabe agregar que el demandante comunicó su estado de salud y le pidió cubrir el turno al enfermero don Cristian Neicul, quien declaró en tal sentido en audiencia de juicio.
Además consta en el correo electrónico respectivo que el día 21 de noviembre, el demandante remitió un correo electrónico a don Felipe Rojas, jefe de explotación de la empresa demandada, comunicándole que presentaría licencia médica por dos días. De modo que previo al despido, el empleador tenía pleno conocimiento del motivo de las ausencias del demandante.”
Manifiesta que, sin olvidar que el presente recurso es un medio de impugnación de derecho estricto, debe hacer presente que lo que señalan los considerandos anteriores no resulta ser efectivo, existiendo una errónea interpretación de los mismos.
Que, en efecto, el actor reconoce faltar los días 20 y 21 de noviembre. El día 18 del mismo mes pidió a su empleador un día de vacaciones para el domingo 20 (el cual le fue negado por ser día domingo). El día 21 le envió un correo a Felipe Rojas NO indicando que se le extendería licencia por dos días como erróneamente señala el tribunal a quo, sino indicando que ésta ya se le habría extendido (“Felipe te escribo para avisar que se me extendió licencia médica por 2 días”), cuando lo cierto es que la licencia médica es de fecha 22 de noviembre a las 19.42 horas.
Que así, el sentenciador del grado parece confundir o asimilar la expresión “aviso” con la de “justificación”, siendo que lo que la ley exige es la justificación de la inasistencia, que en este caso estaría dada de manera única y exclusivamente con la respectiva licencia médica que además debe ser entregada al empleador dentro de plazo legal, 2 días hábiles (art. 11 inc.1º DS 3, año 1984), lo que no sucedió en la especie, pese a lo cual, y obviando la norma expresa que regula el asunto, simplemente dejando de aplicarla o bien ampliando su sentido natural y obvio, el Tribunal tuvo por justificada la inasistencia del trabajador.
Sostiene que, el artículo 160 Nº3 del Código del Trabajo se refiere al tipo infraccional fundado en la inasistencia, es decir, la no concurrencia del trabajador a sus labores en el lugar que se ha designado. Lo que subyace a la conducta es una falta de diligencia que trae envuelta el absentismo. En la norma y a propósito del caso que nos convoca, el legislador establece el quantum de inasistencia exigido para configurar la causa, esto es, 2 días seguidos. La indicación precisa del número es un factor de certeza jurídica. 
Que, de esta manera lo que determina o no la concurrencia de la causal es la justificación de la conducta. Esta justificación permite resolver el test de culpabilidad de la conducta infraccional, y le exige al trabajador que fundamente las razones de la inasistencia antes del despido, justificación que debe analizarse caso a caso.
Que, lo que el empleador debe probar es la inasistencia, lo que en autos se encuentra debidamente acreditada e incluso reconocida por el trabajador. Mientras que al actor toca probar que la ausencia se encuentra justificada. Que, de acuerdo a los puntos de prueba, su parte ha logrado acreditar con creces el 1º de ellos, ya que el trabajador efectivamente incurrió en los hechos descritos en la carta de despido, se ausentó los días 20 y 21 de noviembre de 2016 y además dicha ausencia, si bien puede haber sido avisada, NO fue justificada como en derecho corresponde con la respectiva licencia médica, ya que esta pretendió ser entregada al empleador el día 23 de noviembre, absolutamente fuera de plazo legal. Acoger la teoría del tribunal a quo acerca de que el simple aviso de absentismo seria justificación suficiente, implicaría borrar (e incluso derogar tácitamente) el artículo 160 nº3 del Código del Trabajo y los art. 11 y 13 del DS Nº3 de 1984, ya que bastaría que el trabajador avise y justifique tardíamente o bien ni siquiera justifique para que su inasistencia se encuentre justificada. Entenderlo así implicaría permitir el abuso del derecho e impedir el despido por esta causal. De esta manera, en el caso materia de autos, la comunicación formal no sólo fue extemporánea sino que además el entorno que rodeó a la misma hace presumir su maquinación por parte del trabajador conforme reseña.
Esto es claramente desatender el tenor literal de la ley, infracción que lógicamente ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, ya que de no mediar dicho error, el tribunal a quo necesariamente debió haber rechazado la acción y haber declarado como justificado el despido.

Tercero.- Que, corresponde en primer término señalar que el recurso de nulidad contemplado en el Código del Trabajo tiene por objeto, según sea la causal invocada, asegurar el respeto a las garantías o derechos fundamentales o bien conseguir sentencias ajustadas a la ley, como se colige en el artículo 478 del Código del ramo; recurso que además es de carácter estricto, lo que determina un ámbito restringido de revisión por parte de la Corte y como contrapartida impone al recurrente la obligación de precisar con rigurosidad los fundamentos y efectos de aquella que invoca.
Que, en el mismo sentido, cabe reiterar que el recurso de nulidad laboral, no puede consistir en la de apreciar y juzgar los hechos de la causa sometida al conocimiento del juez del grado; de tal forma que el tribunal de la nulidad siempre debe considerar como establecidos e inmutables los hechos que han sido admitidos por el juez que dictó la sentencia reclamada, y que determinado los hechos por el juez de fondo, esta Corte no los puede alterar por medio del recurso de nulidad, pues, este último solo puede verificar si la ley ha sido bien o mal aplicada a ellos.

Cuarto.- Que como se ha adelantado, la causal de nulidad de la sentencia invocada, se refiere a haber incurrido en infracción del artículo 160 n ° 3 del Código del Trabajo, lo que habría influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. De la lectura de la sentencia recurrida, en sus considerandos sexto a décimo tercero, se hace cargo de la cuestión debatida, expresando los motivos que determinaron la convicción del tribunal, para concluir en la inexistencia por parte de la parte trabajadora en la causal que se le imputó en la carta de despido.
Que en este aspecto, y conforme lo argumentado en síntesis por la recurrente de nulidad, ha sido que el actor pretende enervar el despido señalando que habría “avisado” de su inasistencia, argumentando su parte que, el mero aviso no es suficiente ya que lo que exige la ley es la justificación, justificación que llegó tardíamente mediante una licencia médica retroactiva, razón por la cual el despido es perfectamente ajustado a derecho. 

Quinto.- Que, la causal de terminación del contrato de trabajo, prevista en el número 3 del Artículo 160 del Código del ramo, obliga, para su debida inteligencia, a formular las siguientes precisiones: 
a) las ausencias a que ella se refiere han de ser injustificadas, carentes de causa que las justifique, de manera que la existencia de una causa justificada obsta a la configuración de la causal; 
b) la ley no ha definido ni regulado qué ha de entenderse por causa justificada, por lo que podrá consistir en cualquier hecho que, atendida su naturaleza o entidad, haga imposible al trabajador concurrir a su trabajo, revistiendo este carácter una licencia por razones de salud, y 
c) la norma no impone exigencia alguna en orden a que la justificación de la inasistencia sea puesta en conocimiento del empleador con anterioridad, en forma coetánea a ésta o en plazos perentorios, bastando sólo su existencia aunque su acreditación sea posterior. 
La jurisprudencia reiterada de nuestros tribunales como también la administrativa ha sostenido que la licencia médica acredita la enfermedad que impidió la concurrencia del trabajador a sus labores y que constituye causa justificada de su ausencia, no obstante que dicha licencia no se hubiere presentado dentro del plazo de dos días hábiles que establece el reglamento respectivo, ya que esta exigencia guarda únicamente relación con la obtención de los beneficios previsionales y no con la justificación de la falta al trabajo.
Que aún en el evento que la licencia médica fuese presentada fuera del plazo señalado, esto, no le priva de valor probatorio para los efectos de acreditar que el trabajador estuvo enfermo. En esta hipótesis, la sanción por no haber entregado oportunamente dicho comprobante, sería la pérdida del derecho a percibir el subsidio correspondiente.

Sexto.- Que, conforme se ha razonado estos sentenciadores estiman que de las consideraciones precedentemente cabe calificar de indebido y sin causa legal el despido de que fue objeto el demandante de autos, de modo que no ha existido la infracción de ley invocada por la recurrente que amerite anular la sentencia en análisis y dictar una de reemplazo en los términos requeridos por el reclamante.
Con lo expuesto, disposiciones legales citadas y lo dispuesto en los artículos 477 y 482 del Código del Trabajo, se declara: Que se RECHAZA el recurso de nulidad deducido RENATA ALEJANDRA LLORENS CARRASCO, abogado por la parte demandada en autos ordinarios sobre despido injustificado y cobro de prestaciones laborales caratulados “Tapia con Salud y Gestión SA.”, Rit O-480-2016, en contra de la sentencia definitiva de fecha 28 de marzo de 2017 la que no es nula, sin costas.

Regístrese y devuélvase.

Redacción de la Ministro Suplente doña Patricia Miranda Alvarado.

No firma la Fiscal Judicial Subrogante doña María Pia Lertora Silva, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo, por haber cesado sus funciones.

Rol Corte N° 67-2017.