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jueves, 26 de octubre de 2017

Desestima acción de protección en contra Carabineros de Chile, pues no hay acto que actualmente pueda ser considerado arbitrario o ilegal

Puerto Montt, a veinticuatro de octubre de dos mil catorce.

Vistos:

A fojas 3, comparece el abogado Vicente Arturo Calderón Álvarez, abogado, cédula de identidad N°12.277.795-2, con domicilio para estos efectos en calle Estado N° 115, Oficina N°702, Comuna de Santiago, en representación de don MARCELO ALEJANDRO PEÑAILILLO ARIAS, Ex Capitán de Carabineros de la dotación de la Sección Criminalística de la Prefectura de Carabineros "Llanquihue N°25", chileno, casado, cédula de identidad N° 13.207.177-2, con domicilio para estos efectos, en calle Estado N°115, Oficina N°1004, Santiago, interponiendo recurso de protección en favor de este último y en contra de CARABINEROS DE CHILE, institución representada por su General Director Señor Gustavo González Jure, domiciliado en Av. Libertador Bernardo O'Higgins N° 1196, Santiago, por el acto ilegal y arbitrario consistente en el proceso administrativo
sancionatorio de carácter expulsivo, llamado Sumario Administrativo, seguido en contra del Ex Capitán de Carabineros ya individualizado, que culmina con el Dictamen N° 0537/2013/2, de fecha 30 de julio de 2014, emitido por el Jefe de la Décima Zona de Carabineros, General Señor Eduardo Weber Vejar, notificado al afectado el día 4 de agosto de 2014, y mediante el cual se resuelve mantener la medida administrativa de Separación del Servicio propuesta en la Vista Fiscal y Ampliación de Vista Fiscal del Sumario Administrativo.
Indica como garantías afectadas, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona (artículo 19 N°1); la igualdad ante la ley (artículo 19 N°2); la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, en lo relativo al Debido Proceso (artículo 19 N°3 inciso 5); el respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia (artículo 19 N° 4); y el derecho de propiedad, consagrado en el artículo 19 N° 24, todas disposiciones de la Constitución Política de la República.
Funda su acción señalando, en primer término, que ingresó a la Institución de Carabineros de Chile con fecha 16 de enero del año 1996, y con fecha 27 de diciembre de 2014, fue dictado el Decreto N°1386 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, a través el cual se le llama a Retiro Temporal, siendo notificado de su contenido el día 7 de marzo de 2014, fecha a la cual llevaba más de 18 años de servicio. Agrega que durante su trayectoria institucional tuvo una conducta intachable, destacándose académica y profesionalmente, conforme a los antecedentes que indica. 
En cuanto a los hechos, expone que según da cuenta Oficio N°1621, de fecha 14 de diciembre de 2013, de la Prefectura de Carabineros Llanquihue, y Parte Policial N°6.422 de la Segunda Comisaría de Carabineros Puerto Montt, de igual fecha, el día 14 de diciembre de 2013, alrededor de las 06:40 horas, la Central de Comunicaciones de la Prefectura Llanquihue, dispone al personal de la Segunda Comisaría de Carabineros Puerto Montt, que se encontraba patrullando en el sector céntrico de la ciudad, concurra a la Avda. Juan Soler Mandredini, frente al Club de Yates de la ciudad de Puerto Montt. Una vez constituidos en el lugar, realizaron el procedimiento de detención del Ex Capitán Peñailillo, por el delito de "Conducción en estado de ebriedad", adoptándose al mismo tiempo el procedimiento policial y administrativo bajo la dirección del Prefecto Operativo Subrogante, Teniente Coronel Andrés Troncoso Inalef, quien conforme a los antecedentes contenidos en el Sumario Administrativo, se constituyó en el lugar de los hechos, fiscalizó el procedimiento, realizó diligencias e impartió instrucciones.
Refiere que, debido a la detención sufrida, el señalado Prefecto Operativo Subrogante, el mismo día del hecho, solicitó al Alto Mando de la Décima Zona Los Lagos, la aplicación del artículo 65 letra b) del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros de Chile N° 8, es decir, la eliminación del afectado en forma inmediata, sin existir previamente un Sumario Administrativo ni diligencia investigativa alguna, justificando y sustentando esta petición en aquellos hechos que habían sido puestos en conocimiento del Ministerio Público, es decir la detención por “Conducir en Estado de Ebriedad", aun cuando el Ex Capitán ni siquiera había sido formalizado por tales hechos. Añade que dicha solicitud la hizo estando en conocimiento de que se puede instruir el Sumario Administrativo y una vez finalizado éste, aplicar o proponer las medidas que contempla la normativa reglamentaria.
Señala que, fuera de lo anterior, el Jefe de la Décima Zona Los Lagos dispuso la orden de sumario para establecer los hechos y responsabilidades administrativas, si procedieren, asumiendo como fiscal investigador el Teniente Coronel don Andrés Troncoso Inalef, siendo que él ya era parte en los hechos investigados, ya que se constituyó en el lugar de los hechos, fiscalizando, dirigiendo y tomando decisiones en el procedimiento, y quien además, mediante el Oficio N°1.621, de fecha 14 de diciembre de 2013, había solicitado el Retiro Temporal. Afirma que el Teniente Coronel Troncoso estaba en pleno conocimiento de su implicancia en los hechos, y aun así, aceptó el cargo manifestando que no le afectaba inhabilidad legal ni reglamentaria.
 Indica que mientras los hechos eran investigados por el Ministerio Público, se procede a la Liberación del Servicio, con fecha 27 de diciembre del 2013, perdiendo de esta manera su empleo, retirándosele su tarjeta de Identificación Profesional, quedando en espera de la notificación del decreto que dispone su Retiro Temporal, acto administrativo que se materializó el día 7 de marzo del 2014, cuando se le notificó el Decreto N°1.386, de 27 de diciembre del 2013, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, que lo llama a Retiro Temporal por los hechos antes señalados, de los cuales se desprende una sola imputación, que corresponde al delito de conducir en estado de ebriedad. Señala que, no obstante, que en el señalado decreto se señala que "El Sr. General Director de Carabineros de Chile, se ha formado la convicción que el referido Capitán incurrió en una conducta reprochable que afecta la integridad moral y el prestigio de la Institución, vulnerando con ello, las normas que reglan el sistema y régimen disciplinario", el decreto no señala aquellas faltas administrativas disciplinarias descritas en el artículo N° 22 del Reglamento de Disciplina de Carabineros de Chile N° 11, que acrediten la conducta administrativa reprochable que afectó la moral y el prestigio de la Institución, y que validen el Retiro Temporal, justificándose únicamente en el delito de conducción en estado de ebriedad, cuya investigación corresponde en forma exclusiva al Ministerio Público, y respecto del cual existe el Principio de Inocencia, en tanto no sea condenado por una sentencia firme.
Sostiene que la medida expulsiva sin proceso indagatorio previo, le significó el cese de su fuente laboral, de sus remuneraciones, de su previsión y derechos legales y reglamentarios que correspondían a su antigüedad, cargo y grado, como sus cargas familiares, provocando un daño innecesario e irreparable para el ex Capitán y su familia, daño de orden psicológico, moral y patrimonial, sin que se haya tenido en consideración su excelente trayectoria institucional. Por otra parte, afirma que el Retiro Temporal se contrapone con las propias instrucciones impartidas por Carabineros de Chile, que establecen el carácter excepcional de las medidas expulsivas sin procesos indagatorios, debiendo aplicarse restrictivamente, pues siempre existe la posibilidad de arribar a una medida expulsiva al final del respectivo sumario, si así lo amerita el caso. Dice que dicha directriz no fue cumplida en su caso, por lo que la estima arbitraria e ilegal. 
Relata que posteriormente, concluido el Sumario administrativo, el Teniente Coronel Andrés Troncoso, en la Ampliación de la Vista Fiscal, fuera de toda atribución, y sin existir aún condena por sentencia firme, imputa al Ex Capitán el delito de "Conducción en Estado de Ebriedad", de tal manera que a su juicio, este último transgrede gravemente los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, al atribuirse funciones que por mandato constitucional, corresponden al Ministerio Público y a los Tribunales de Justicia. Dice que ello se hace evidente en la incorporación que el Teniente Coronel Troncoso, hace de diligencias e informes que por imperativo legal le está impedido realizar, tendientes a comprobar el delito, 
como lo son la alcoholemia e informe de la Subcomisaría de Investigaciones en Accidentes del  Tránsito, sin orientar su investigación, a la acreditación de las faltas administrativas. Ello, sin perjuicio de la evidente vulneración del artículo N° 182 del Código Procesal Penal, en el sentido del carácter secreto de las diligencias de Investigación Penal, para quienes no son partes ni intervinientes en el proceso.
Expresa que en la Ampliación de la Vista Fiscal, se señala que el Ex Capitán Marcelo Alejandro Peñailillo Arias le asiste responsabilidad administrativa en los hechos investigados, razón por la cual debe ser sancionado con una medida disciplinaria consistente en "Separación del Servicio", establecida en el articulo N° 23, N°1 letra g) del Reglamento de Disciplina de Carabineros N° 11, por los hechos que tiene por establecidos y que consisten en que el día 14 de diciembre de 2013, siendo alrededor de las 06:50 horas, resultó detenido por imputársele el delito de "Conducción en Estado de Ebriedad y Daños Municipales", hecho por el cual el Ex Capitán se apartó totalmente de sus deberes permanentes en su condición de miembro de Carabineros, contraviniendo el régimen de obligaciones, deberes y prohibiciones a que se encuentra afecto, agregando que por ello además incurrió en una conducta que lesionó gravemente el prestigio institucional, menoscabando la dignidad y decoro funcionario, acto impropio que junto con trascender a terceros, constituyó un claro incumplimiento de las órdenes superiores que existen sobre este respecto. Se consigna también que agrava lo anterior el hecho de haber incurrido simultáneamente en varias transgresiones que junto con importar un descrédito y desprestigio para la institución, ejecutó en presencia de Subalternos, con la concurrencia de ciertas agravantes. Sostiene que de esta manera, se utiliza la detención por presunto delito de "Conducción en Estado de Ebriedad y Daños  Municipales", como hecho para establecer que el Ex Capitán se aparta de sus deberes permanentes en su condición de Carabinero, enumerando, una serie de transgresiones al Reglamento de Disciplina, en circunstancias que el Teniente Coronel Troncoso sabía que al momento de los hechos el Ex Capitán se encontraba de franco, libre de funciones policiales, vistiendo de civil y en uso de los derechos que le confiere la Constitución y la Ley en cuanto a su libertad, con el infortunio de haber sufrido el accidente de tránsito. 
Conforme a lo anterior, se pregunta de qué manera pudo afectar de manera grave el régimen de obligaciones, deberes y prohibiciones a que se encuentra afecto, incurrir en una conducta que lesionó gravemente el prestigio institucional menoscabando la dignidad y decoro funcionario, en acto impropio que junto con trascender a terceros, constituyó un claro incumplimiento de las órdenes superiores que existen sobre este respecto, si no estaba de servicio y no vestía uniforme al momento de ocurrencia de los hechos objeto de reproche administrativo. 
Dice que hizo presente al Señor Jefe de la Décima Zona Los Lagos, los vicios administrativos y las graves transgresiones a la Constitución Política de la República cometidas por el Teniente Coronel Andrés Troncoso Inalef en la instrucción del Sumario Administrativo, en particular inmiscuirse en un Poder del Estado y estar inhabilidad por implicancia, pero dicha autoridad hizo caso omiso a ello, teniendo presente que su Potestad Discrecional la debe ejercer con arreglo a la Ley, no apartarse de ella ni abusar de ella, a fin no constituya una Desviación de Poder, o infracción al deber funcionario establecido en la norma legal pertinente. Así, sin acoger sus solicitudes, el Jefe de la Décima Zona procedió a evacuar el Dictamen de fecha 30 de julio de 2014, que tiene por establecido que el día domingo 14 de diciembre de 2013, encontrándose en calidad de franco y vistiendo de civil, participó en calidad de conductor en un accidente de tránsito en la ciudad de Puerto Montt del tipo choque con resultado de daños solamente a infraestructura municipal, haciéndolo en manifiesto estado de ebriedad, fuera de los actos del servicio conforme lo previene el Título 1, letra A, numeral 2) de la Orden General Subdicar N 1598, de fecha 28.09.2004/ relativa a "faltas por intemperancia alcohólica en actos del servicio o fuera de éste y consumo de alcohol en el interior de cuarteles", razón por la cual se le propone una medida disciplinaria consistente en "Separación del servicio", por “haberse acreditado que con su conducta, el Ex PNS, se apartó totalmente de sus deberes permanentes en su condición de miembro de Carabineros de Chile, contraviniendo el régimen de obligaciones, deberes y prohibiciones a que se encuentra afecto, incurriendo en una conducta que lesionó gravemente el prestigio institucional, menoscabando su dignidad y decoro funcionario, habiendo de igual forma esta acción trascendido a terceros, además de constituir un claro incumplimiento de las órdenes superiores, agravando su situación el hecho de haber incurrido simultáneamente en varias transgresiones, que aleatoriamente junto con importar un descrédito y desprestigio para la institución, fue ejecutada en presencia de subalternos… …De igual forma quedó comprobada la intemperancia alcohólica por medio de la Acta Fundada de Intemperancia. Con lo anterior, incurrió en las faltas tipificadas en el artículo 22, N°1, letras d) y h) y N° 2 letra a), del Reglamento de Disciplina de Carabineros de Chile N°11”.
Por lo tanto, argumenta, sin haberse acreditado el grado de participación por los organismos competentes, la Institución se atribuye tanto en la Ampliación de la Vista Fiscal, como en el Dictamen, la facultad de tipificar una conducta ilícita como es la "Conducción en Estado de Ebriedad", y lo que Carabineros de Chile debió acreditar y tipificar era las faltas administrativas señaladas en el Dictamen, conforme al Reglamento de Disciplina de Carabineros de Chile N° 11, en cuya normativa reglamentaria no existe la conducta típica de "Conducción en Estado de Ebriedad". 
No obstante lo anterior, se califica su participación en la conductor en estado de ebriedad, como constitutivo de las siguientes transgresiones de naturaleza administrativa, contenidas en el Reglamento de Disciplina de Carabineros de Chile: 
a).- Articulo 22 N° 1, letra d): Observar una conducta impropia para con la familia o en otros actos de la vida social o privada y "que trascienda a terceros"; 
b).- Artículo 22, N° 1, letra h): La ebriedad o intemperancia expuesta al público fuera del servicio, vistiendo uniforme o de civil, "haciendo notoria la calidad de miembro de la Institución".
e).- Artículo 22 N° 2, letra a): El incumplimiento que no alcance a constituir delito, de las órdenes superiores "relativas al servicio", o el cumplirlas en forma negligente, tergiversándolas o con tardanza perjudicial. 
Luego, agrega que en el Dictamen también se dice: "encontrándose en calidad de franco y vistiendo de civil, participó en calidad de conductor en un accidente de tránsito en la ciudad de Puerto Montt, del tipo choque con resultado de daños solamente a infraestructura municipal, haciéndolo en manifiesto estado de ebriedad; fuera de los actos del servicio. 
Entonces, se pregunta cómo puede calificarse las infracciones antes señaladas si para ello era necesario que el acta transcienda a terceros, o haya hecho notoria su calidad de miembro de la institución o haya estado de servicio, todo lo cual niega que haya ocurrido, y al efecto además señala que en la Vista Fiscal del Sumario Administrativo, se expresa que “quedó acreditado en autos que el citado Ex Capitán en ningún momento hizo evidente su condición de funcionario de  Carabineros”. 
Concluye que así los antecedentes contenidos en el Sumario Administrativo, no se condicen con las faltas administrativas tipificadas en el Dictamen, constituyendo circunstancias contradictorias.
Indica que tanto en la Ampliación de la Vista Fiscal como el Dictamen se señala que el Ex Capitán Peñailillo "lesiona gravemente el prestigio institucional", circunstancia no acreditada a través de medio probatorio alguno, mientras que su parte adjunta las publicaciones de toda la prensa escrita, que hacen referencia al caso en cuestión, de donde se desprende que los medios de comunicación social, no señalan cargo, grado o identificación del recurrente, y mucho menos, la conducción en estado de ebriedad como causa del accidente, por lo que estima que tanto la imputación de grave lesión al prestigio institucional no solo es falsa, sino que fue imputada deliberadamente en un Sumario Administrativo instruido por un Fiscal implicado en los hechos, y avalada por el Dictamen, para justificar esta serie de medidas arbitrarias e ilegales que han perjudicado de forma irreparable al recurrente, y que tuvieron su origen, en documentos generados por los  mismos Mandos que investigan y resuelven el Sumario Administrativo. 
Por otra parte señala que tanto en la Ampliación de la Vista Fiscal como en el Dictamen se omite una atenuante que estima procedente a su favor.
Hace presente que el procedimiento penal culminó a través de una suspensión condicional del procedimiento que aceptó el día 28 de julio del 2014, a fin de evitar mayor exposición, y pese a graves deficiencias de la investigación. Y, en relación a este punto, añade que existe instrucción del Ministerio Público de no ofrecer salidas alternativas cuando la dosificación del examen de alcoholemia resulte superior a 1,5 gramos por mil de alcohol en la sangre, caso en el cual se encuentra el afectado, cuyo resultado de alcoholemia arrojó 2.51, sin embargo, el ofrecimiento y acuerdo de suspensión se debió exclusivamente a las irregularidades advertidas.
Refiere que una vez concluido el proceso administrativo con el Dictamen, contestó las imputaciones efectuadas conforme a las normas del Conducto Regular establecido en el artículo N° 43 y siguientes del Reglamento de Disciplina de Carabineros de Chile N° 11, y artículo N° 98 del Reglamento de Sumarios Administrativos N° 15, sin embargo se le notificó que dicha contestación debe realizarse conforme a la Circular N°1.720 de 2011, directamente al General Director, negándosele, así, su derecho a seguir el conducto regular previamente establecido por reglamentación institucional, alterando los procesos administrativos debidamente regulados y que resguardan el justo y debido proceso administrativo, lo que constituye una abierta contravención e infracción al justo y debido proceso, al no tratar con igualdad de procedimiento a los administrados bajo su cargo, entendiendo que la aplicación de la circular restringe sus recursos.
En cuanto a los derechos constitucionales afectados, sostiene que el acto descrito anteriormente provoca: 
1. Vulneración del Derecho a la vida e integridad física y psíquica de la persona, aduciendo que el proceso expulsivo prematuro significó la pérdida de sus remuneraciones, de su estabilidad laboral y funcionaria, la eliminación de sus cargas familia, la eliminación de su previsión, como la de su cónyuge e hijo, debiendo asumir así los gastos derivados del nacimiento de su hita Agustina, mientras se encontraba afecto al Retiro Temporal, todo lo cual se ha traducido en un endeudamiento, estrés y extrema angustia sufrida por el cambio de su situación económica, además de las constantes imputaciones, resoluciones vejatorias y desconcierto absoluto respecto de su situación. Asimismo, producto de lo anterior, dice que ha sufrido desavenencias conyugales, afectando a su cónyuge e hijos, y ello a su vez importa una mayor afectación de su estado de salud emocional y psíquica. Luego también se ve afectado en su integridad física, mental y emocional, por ser objeto de un proceso sancionatorio injusto y arbitrario, el que se ha desarrollado durante siete meses aproximadamente.
Al respecto hace presente que ostentaba el grado de Capitán de Carabineros, Jefe de Sección Regional de Criminalística, con una solidez moral en lo personal y profesional, con una trayectoria destacada e intachable en la institución, y producto, de todas estas imputaciones y resoluciones vejatorias, su imagen se ha visto afectada de manera irreparable, circunstancia que irremediablemente afecta su salud psíquica.
 2. Vulneración del artículo 19 N° 2 de la Constitución Política, esto es, la igualdad ante la ley. En chile no hay persona ni grupo privilegiados. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias. 
Esta vulneración estaría dada por ha sido juzgado en dos ocasiones por un mismo hecho, sin que su conducta pueda ser reprochable en atención a que el procedimiento de detención por "Conducción en Estado de Ebriedad", se encuentra suspendido, sin reconocimiento de responsabilidad ni sentencia firme, argumento utilizado por Carabineros de Chile, primero, para llamarlo a Retiro Temporal, y luego para sustentar una sanción disciplinaria en el proceso administrativo, prácticas que constituyen un doble reproche por los mismos hechos.
Explica que producto del llamado a Retiro Temporal, independientemente del grado de responsabilidad que pudiere establecerse de los hechos, si es que lo hubiera, el Ex Capitán, de ser reincorporado con medida menor, sufrirá consecuencias más perjudiciales que un funcionario de igual grado y antigüedad que haya cometido falta de igual o mayor gravedad, y que no haya sido llamado a Retiro Temporal.
3. Vulneración del artículo 19 N° 3, inciso 5, en cuanto al debido proceso. Dice que se ha conculcado la presunción de inocencia y derecho a la Defensa en relación al Retiro Temporal, derecho a un Juez Natural e Imparcial, Igualdad de las partes en relación al proceso sumarial. Acusa Desviación de Poder, restricción del régimen recursivo por infracción a la supremacía normativa. 
4. Vulneración a la garantía de respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia, consagrado en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, que tendría su origen no solo por la natural deshonra en su calidad de Oficial de Carabineros, a causa de la prematura y arbitraria eliminación de la Institución, sino además, como Jefe del Laboratorio de 
Criminalística, sección Puerto Montt, que denotan una fehaciente preparación profesional y conducta intachable frente a la comunidad en general, Fiscales, Jueces, y frente a los demás miembros de la institución. Agrega que por haberse acreditado que el Ex Capitán Peñailillo jamás hizo notoria su condición de miembro de la Institución, y no habiéndose expuesto a público que conociera su pertenencia a la misma, no cabe más que presumir que su detención por el delito imputado fue puesta en conocimiento de los medios de comunicación social por miembros de la propia institución, situación que se estima, llevó a sus mandos a solicitar el Retiro Temporal.
En suma, el prestigio, imagen y honor del afectado, que había construido con tanto esfuerzo y dedicación durante más de 18 años, fue gravemente mancillado y denostado públicamente.
5. Vulneración del derecho de propiedad consagrado en el artículo 19 N°24, dada por la afectación de sus remuneraciones a causa de la aplicación de la medida de Retiro Temporal, eliminación de sus cargas de familia, pérdida de su fuente de trabajo, de su excelente carrera funcionaria, previsión y derecho a la salud, de su cónyuge e hijo, y sus especies de cargo fiscal. Y hace presente que en caso de ser reincorporado, Carabineros de Chile no restituye las remuneraciones que dejó de percibir.
Finalmente, expresa las peticiones que somete a la decisión de esta Corte, pidiendo que se ordene:
1.- Que se deje sin efecto el Decreto N° 1386, de fecha 27 de diciembre del 2013, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, a través del cual se llamó a Retiro Temporal de las filas de Carabineros de Chile al Ex Capitán Marcelo Alejandro Peñailillo Arias, como también, los efectos que éste trajo consigo en su carrera profesional.
2.- Que se dicte acto administrativo de reincorporación del mencionado Ex Oficial, a objeto se le restablezca en su grado, cargo, antigüedad orden de escalafón, estabilidad laboral, funcionaria, y condiciones profesionales que mantenía antes de su retiro temporal, pudiendo ejercer todos los derechos legales y reglamentarios, en especial el pago de la remuneración pendiente y el retorno de su previsión.
3.- Que se dejen sin efecto todas las resoluciones sancionatorias del proceso administrativo impugnado, esto es, la Vista Fiscal y el Dictamen N° 05370/2013/1, de fecha 30 de julio del 2014, de la X Zona de Carabineros  de Los Lagos, y la expresa condena en costas de la recurrida.
4.- Que se ordene respetar su entorno personal y familiar en cuanto a su vida privada y la honra de él y de su grupo familiar.
A fojas 199, informa como recurrida, la Dirección General de Carabineros, señalando que del tenor del recurso se concluye que el actor de protección no identifica ni individualiza ningún acto administrativo concreto que en su calidad de General Director haya emitido. Hace presente que actualmente existe un proceso sumarial en tramitación, donde el recurrente ejerció el recurso de reclamo que la reglamentación institucional le permite para efectuar sus defensas, presentar antecedentes y deducir los argumentos que estime procedentes para aminorar la sanción administrativa propuesta por el Sr. Jefe de la Décima Zona Los Lagos, a través del recurrido Dictamen N° 05370/2013/ 1, de 30 de julio de 2014. 
En cuanto al mencionado Dictamen, refiere que el Reglamento de Sumarios Administrativos de Carabineros de Chile, N° 15, regula la tramitación de los sumarios administrativos, existiendo un procedimiento estableciendo y reglado para llevarlos a cabo. Precisa que el artículo 86 del referido texto reglamentario, señala que el Jefe que ordenó la instrucción de un sumario, una vez evacuada la Vista Fiscal, contestados los cargos por parte del afectado, y realizada las diligencias por éste solicitadas, debe emitir el correspondiente dictamen. En este entendido, el acto administrativo recurrido fue expedido por la Autoridad Institucional que ordenó la instrucción del sumario administrativo que afecta al ex Capitán Sr. Peñailillo, sin que tal resolución pueda ser traspasada al General Director infrascrito para interponer una acción cautelar respecto de una situación de la que aun no tiene conocimiento ni se ha formado alguna convicción sobre la misma.
Sostiene que en el caso no advierte que se dé el supuesto que hace procedente la acción de protección, puesto que las alegaciones vertidas en el escrito de autos dicen relación con la ponderación que efectuó el Sr. Jefe de la Décima Zona de Carabineros Los Lagos para adoptar una determinada medida disciplinaria en su contra, junto con hacer valer alegaciones que, según sus dichos, también presentó en sede administrativa, la que, como ya se manifestó previamente, no se encuentra afinada, siendo tal instancia la competente para pronunciarse sobre los aspectos administrativos o de tramitación sumarial alegados. Agrega que el acto administrativo recurrido no resulta ni ilegal ni arbitrario, ni menos es posible aseverar que con la notificación de aquel, se le hayan conculcado determinadas garantías constitucionales.
En cuanto a los hechos que dieron origen al llamado “Retiro Temporal” del actor de protección, señala que por medio de orden de sumario N° 05370/2013/2, de fecha 17 de diciembre de 2013, la Décima Zona de Carabineros Los Lagos, ordenó se procediera a instruir una pieza sumarial a fin de establecer fehacientemente la forma en que ocurrieron los hechos y determinar responsabilidades disciplinarias, si procediere, respecto del accidente de tránsito en que participó el entonces Capitán
Sr. Marcelo Alejandro Peñailillo Arias, el día 14 de diciembre de 2013. Luego, a través del Dictamen N°05370/2013/1, de fecha 30 de julio de 2014, de la Décima Zona de Carabineros Los Lagos, se dio por aprobada la Vista Fiscal de autos y sus ampliaciones, proponiéndose la medida disciplinaria establecida en el articulo 23, N° 1, letra g) del Reglamento de Disciplina de Carabineros N°11, consistente en la "Separación del Servicio", por cuanto pudo establecerse que el día 14 de diciembre de 2013, el aludido Oficial Subalterno, siendo alrededor de las 06:50 horas, en calidad de franco y vistiendo de civil, conducía su automóvil P.P.U. DK.PY-34 por Avenida Juan Soler Manfredini, de la ciudad de Puerto Montt, y al llegar a la altura del Club de Yates, perdió el control del móvil, chocando una señalética vertical de tránsito Ceda el Paso, existente en el bandejón central, deteniendo su marcha pasado unos 10 metros, situación que fue observada por civiles que dieron cuenta de los hechos telefónicamente a Carabineros a través del número 133, pudiendo el Personal de Servicio que se apersonó en el lugar constatar que quien conducía el móvil era el entonces Capitán Sr. Peñailillo Arias, quien se encontraba en evidente estado de ebriedad, cuestión que posteriormente pudo ratificarse con el resultado de su alcoholemia de 2.51 gramos por litro de sangre.
Indica que con su conducta, a juicio del Resolutor, se estableció que el citado Ex Oficial Subalterno se apartó totalmente de sus deberes permanentes en su condición de miembro de Carabineros, contraviniendo el régimen de obligaciones, deberes y prohibiciones a que se encuentra afecto, incurriendo en una conducta que lesionó gravemente el prestigio institucional, menoscabando la dignidad y decoro funcionario, acto impropio que junto con trascender a terceros, constituyó un claro incumplimiento de las órdenes superiores que existen sobre este respecto, agravado todo lo anterior por la circunstancia de haber cometido simultáneamente varías faltas, haberla cometido frente a subalternos. 
Por lo anterior, a juicio del Dictaminador, incurrió en las faltas tipificadas en el artículo 22, N°1 letras d) y h) y N° 2 letra a), del Reglamento de Disciplina de Carabineros de Chile N° 11, con las circunstancias agravantes consignadas en el artículo 33, letras a), e), f), g), i) y j) y solo la atenuante de la letra a) del mismo articulado y texto reglamentario.
Añade que considerando la gravedad de los hechos antes descritos, se solicitó al Ministerio del Interior y Seguridad Pública el Retiro Temporal del Capitán Marcelo Alejandro Peñailillo Arias, de conformidad al artículo 65, letra b), del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros de Chile N° 8, el que se materializó mediante Decreto N° 1386, de 27 de diciembre de 2013, y que le fue notificado en forma personal al afectado el 07 de marzo de 2014.

En cuanto al retiro temporal de las filas de la Institución, refiere que el articulo 65 letra b) del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros de Chile N° 8, dispone que no podrán continuar en servicio activo los funcionarios que hubieren incurrido en violaciones manifiestas a los principios morales y disciplinarios, que sean de tal gravedad, que su permanencia en las filas sea inconveniente para el prestigio institucional. Luego, la norma reglamentaria agrega que "las condiciones de retiro, en estos casos, se supeditarán al dictamen del sumario administrativo correspondiente, sin perjuicio de la eliminación inmediata del afectado, que será llamado a retiro temporal, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 40, letra a) de la ley N°18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile, en armonía con el articulo 109, letra e), del Estatuto del Personal de Carabineros.
Estos últimos preceptos citados, establecen que serán comprendidos en el retiro temporal, los Oficiales y Personal Civil de Nombramiento Supremo a quienes el Presidente de la República conceda o disponga su retiro, a proposición del General Director, situación que aconteció en el caso de autos, y que no obedeció a la aplicación de una medida disciplinaria para el recurrente. Explica que dentro de las medidas disciplinarias que pueden aplicarse al personal de Carabineros de Chile, reguladas en el articulo 23 del Reglamento de Disciplina N° 11, no se encuentra el llamado a retiro, pues éste dice relación con el ejercicio de una facultad administrativa privativa que habilita, para estos efectos, a la autoridad antes indicada.
Luego, el artículo 38 de la ley N°18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros, dispone que el personal de la Institución dejará de pertenecer a ella, sea por fallecimiento o retiro, siendo este último absoluto o temporal. Las causales de Retiro Temporal para los Oficiales y el Personal Civil de Nombramiento Supremo se encuentran contempladas en el artículo 40 del referido texto legal, señalando su letra a) que pueden estar comprendidos en la antedicha situación aquellos funcionarios a. quienes el Presidente de la República conceda o disponga su retiro, a proposición del General Director. Del mismo tenor es el articulo 109, letra e) del Estatuto del Personal de Carabineros de Chile.
Por otro lado, hace presente lo dispuesto en el ya mencionado artículo 65, letra b) del Reglamento de Selección y Ascenso de Carabineros, N" 8, en que efectuando una concordancia armónica con las normas citadas, se concluye que el llamarlo a Retiro Temporal no es una atribución que posea el General Director, sino que es una facultad que la propia Ley Orgánica Constitucional de Carabineros le concede al Presidente de la República, quien la ejerce en forma privativa, ponderando libremente los antecedentes en que funda su decisión, los cuales son aportados por la Institución.
Sostiene que la medida adoptada por el Presidente de la República, en orden a disponer el Retiro Temporal de la Institución, no implica la aplicación de una medida disciplinaria, sino que corresponde a una forma de poner término a la carrera funcionaria de los Oficiales y del Personal de Nombramiento Supremo, siendo la resolución adoptada independiente de lo resuelto por los Tribunales de Justicia y de la responsabilidad administrativa que le pudiere afectar en el correspondiente sumarlo administrativo. 
Ahora bien, la medida que se ha pretendido adoptar en la especie, no es ilegal, caprichosa, infundada ni arbitraria, pues la proposición que Carabineros efectúa al Presidente de la República, encuentra fundamento en los antecedentes que originaron el sumario administrativo que se instruía al efecto.
Respondiendo a las alegaciones que realiza el recurrente, en cuanto a que la Circular N°1720 de la Subdirección General de Carabineros, que imparte instrucciones relativas a las sanciones expulsivas, y que habría derogado las instancias de reclamo contempladas en el Reglamento de Sumarios Administrativos N° 15 y en el Reglamento de Disciplina N° 11, al señalar que a los oficiales que se les proponga la separación del servicio, solo se les permitirá interponer el recurso de reconsideración ante el General Director, privándolo del conducto regular, debe tenerse en cuenta que con lo establecido en el inciso segundo del artículo 97 del mencionado Reglamento de Sumarios Administrativos, que si aquella medida es impuesta por esa Superioridad, el funcionario únicamente podrá deducir dicha impugnación. Lo anterior, toda vez que, según lo previsto en los artículos 35 y siguientes del citado Reglamento de Disciplina N° 11, es atribución del General Director aplicar la separación del servicio, de forma tal que las demás autoridades administrativas que, como el actor de protección alega, debiesen conocer de su situación administrativa, carecen de facultades para dejar sin efecto dicha medida o bien modificarla, puesto que su competencia disciplinaria no les otorga tal prerrogativa.
En cuanto a las alegaciones relacionadas con la trayectoria institucional del recurrente, refiere que las precisiones que efectúa en relación a que durante su carrera funcionaria ha tenido una buena hoja de vida, que ha tenido buenas calificaciones, que es un Oficial Especialista en Criminalística, son aspectos que no pueden ser utilizados para pasar por alto una inconducta de tal gravedad como lo es la conducción en estado de ebriedad, reproche aún más cuestionable en atención a su calidad de Oficial de Carabineros, con más de 18 años de servicios, como él expresa. 
Además, no puede pasarse por alto una situación de dicha naturaleza, en atención a que le corresponde, en su rol policial, fiscalizar y sancionar tales conductas, siendo además consecuente la Institución con el espíritu y ánimo de que la legislación actual ha tenido en dicha materia.
Asimismo, argumenta, que fue el actor quien voluntariamente se puso en dicha situación, debiendo asumir las consecuencias de su actuar y no encontrar justificación en conductas pasadas para aminorar su responsabilidad administrativa en los hechos actuales.
En cuanto a la supuesta inhabilidad del Fiscal, dice que resulta improcedente debido a que el Prefecto Operativo Subrogante, en tal calidad, le informa la ocurrencia del accidente de tránsito en que se vio involucrado el actor de protección a la Décima Zona de Carabineros Los Lagos, sin emitir ningún pronunciamiento ni prejuzgamiento sobre dicho suceso, no incurriendo, por ende, en alguna causal de implicancia o recusación expresamente establecidas en el Código Orgánico de Tribunales, para inhabilitarse con posterioridad al ser nombrado Fiscal en el proceso sumarial.
En relación a la alegación consistente en que no se encuentran regladas tales conductas, dice que al personal de Carabineros los rige, además de la Constitución Política de la República, la Ley N° 18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros, el D,F.L. N° 2, Estatuto del Personal, los distintos reglamentos institucionales, entre otros cuerpos legales y normativos, encontrando en el Código de Ética de la Institución, los deberes que debe cumplir todo funcionario policial con la Patria, con la Familia, con la Institución, con las Tradiciones Institucionales, con la Comunidad, no siendo procedente la aseveración que realiza en orden a que los principios morales no se encuentran debidamente establecidos, ya que aquellos encuentran su fundamento en el citado Reglamento de Disciplina N° 11.
En cuanto a las Garantías Constitucionales supuestamente conculcadas, expresa que las afectaciones denunciadas se basan en un hecho propio del recurrente, y por el cual se adoptó una resolución que no resulta arbitraria, ilegal ni inmotivada, sino que encontró su fundamento en su conducción en estado de ebriedad causando daños materiales.
Dice, que el recurrente alega que se vulneró su igualdad ante la ley al ser sancionado dos veces par un mismo hecho, lo que carece de sustento, pues la responsabilidad administrativa es independiente de la civil y la penal, acorde a lo señalado en el artículo 13, inciso final del Reglamento de Disciplina N°11, y la jurisprudencia administrativa del Ente de Control. 
Sobre la falta al debido proceso en la tramitación del sumario administrativo,
sostiene que ella no le resulta aplicable puesto que se le sorprendió al interior de su vehículo en estado de ebriedad, luego de haber traspasado el bandejón central de determinadas calles en la ciudad do Puerto Montt, existiendo testigos presenciales de dicha acción y la propia confesión del afectado, lo que no conlleva a que los hechos y la eventual responsabilidad administrativa, que le pudiera caber en ellos, se investigarán por medio de un sumario administrativo en el que tuvo derecho a ser oído, a presentar descargos, a conocer los cargos que se le imputaban, actuar por medio de apoderado, entre otros aspectos. Por ello, en opinión del General Director que informa, no hubo vulneración alguna a la presente garantía constitucional.
Sobre la supuesta vulneración que la Institución habría realizado de la garantía constitucional establecida en el artículo 19 numeral 4° de la Constitución Política, manifiesta que el actor efectúa una serie de imputaciones a la Institución, las que no resultan comprobables ni acompaña algún antecedente concreto que efectivamente haga concluir que Carabineros realizó alguna de dichas conductas que en su escrito describe. Por ende, si él estima que se incurrió en alguna ilegalidad o falta administrativa en el manejo de sus datos personales por parte de la Institución, que derivaron en que los medios de comunicación social informarán sobre el accidente de tránsito que protagonizó, realice el reclamo correspondiente, a fin de que se investigue tal situación. Asimismo, sostiene que el nombramiento corno Oficial de Carabineros no importa necesariamente su inamovilidad durante toda su carrera funcionaria. Asimismo, las consecuencias pecuniarias que su llamado a Retiro Temporal conllevan no pueden ser objeto de reproche, puesto que al no pertenecer a la Institución no existe causa para que se le otorguen derechos y beneficios establecidos para el personal en servicio activo, sus cargas familiares y para aquel en situación de retiro con derecho a pensión de retiro. En armonía con lo anterior, al no prestar sus funciones como Oficial de Carabineros, no es posible pagarle sus remuneraciones ya que no se encuentra ejerciéndolas, y si efectivamente se le hubiera pagado durante la tramitación del sumario administrativo, como aduce en su escrito, existiría un enriquecimiento sin causa para él y un perjuicio patrimonial para el Fisco-Carabineros de Chile.
Cita jurisprudencia administrativa y judicial en apoyo de sus dichos, y cconcluye que no existen antecedentes, argumentos ni elementos de juicio que permitan acreditar, sustentar y admitir el presente Recurso de Protección, por lo que solicita tenerlo por informado y, en definitiva, rechazarlo, en atención a que en los hechos descritos, Carabineros de Chile, y en particular el recurrido, no han vulnerado derecho alguno, actuando siempre en conformidad a la ley.
A fojas 162, se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales constituye jurídicamente una acción cautelar dirigida a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que se enumeran en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o entorpezca dicho ejercicio. De lo cual se desprende que para la procedencia de la acción cautelar es necesaria la concurrencia copulativa de los siguientes presupuestos: 1) existencia de un acto u omisión ilegal o arbitraria y 2) que dicho acto u omisión provoque algunas de las afectaciones referidas en una o más garantías protegidas.  

SEGUNDO: Que del tenor del recurso y de los antecedentes allegados a éste, analizados conforme a las reglas de la sana crítica, aparece de manifiesto que el acto que en la especie se estima por el recurrente ilegal y arbitrario es, por una parte, el sumario administrativo que lleva adelante Carabineros de Chile respecto del Ex Capitán Peñailillo a propósito del accidente de tránsito que protagonizó en Puerto Montt, el día 14 de diciembre de 2013; y por otra, la medida de Retiro Temporal materializada a través del Decreto N°1386 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, a través el cual se le llama a Retiro Temporal, que fue notificado al recurrido el día 7 de marzo de 2014. 
     
TERCERO: Que en cuanto al acto recurrido consistente en sumario administrativo, teniendo en consideración que de las alegaciones formuladas por el recurrente y lo informado por la Institución de Carabineros, se desprende que aún se encuentra en tramitación, por lo que no es posible evaluar si dicho procedimiento vulnera las garantías señaladas en el recurso. Solo una vez resuelto dicho proceso podrá estudiarse si él constituye vulneración a las garantías fundamentales o no, toda vez que encontrándose en trámite, aquellos defectos que pudieran haberse presentado en su substanciación, aún son susceptibles de corrección; y en cuanto a la proporcionalidad y constitucionalidad de las medidas adoptadas, porque no se ha decidido su aplicación ni naturaleza, es decir, a la fecha no existe decisión que pudiera ser objeto de la ponderación que se pide.
Sin perjuicio de lo anterior, es necesario señalar que de los antecedentes tenidos a la vista y alegaciones efectuadas no se desprende que el acto en comento se haya iniciado y/o desarrollado de manera ilegal o arbitraria, de tal manera que en estas circunstancias, en este punto, el recurso no podrá progresar.
   
CUARTO: Que, por su parte, el segundo acto que se estima recurrido, el Retiro Temporal, medida que es independiente y desvinculada en su origen de la responsabilidad perseguida en el proceso sumarial, pues se trata de una facultad privativa del Presidente de la República, quien actúa previa proposición de Carabineros en ciertos casos expresamente normados en el artículo 40, letra a) de la ley N°18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile, en armonía con el articulo 109, letra e), del Estatuto del Personal de Carabineros. Del contenido de las normas citadas se desprende que no existe ilegalidad en la dictación del decreto que llamó a Retiro Temporal, aún cuando sea de manera inmediata, sin investigación previa, situación que está igualmente prevista.
    
QUINTO: Que no obstante la legalidad, todavía podría la autoridad actuar de manera arbitraria en el ejercicio de esta facultad y hacer así, cuestionable su proceder. En el caso, no es un hecho discutido que el ex funcionario de Carabineros condujo en estado de ebriedad (no en el sentido técnico penal) en la vía pública, colisionando con bienes nacionales y causando daños. Asimismo, es un hecho reconocido por el recurrente y recurrido, que fue sorprendido y sometido a pruebas periciales para indagar respecto de su estado, hecho que a juicio de estos sentenciados es apto, en principio, para sustentar la decisión de las autoridades, de tal manera que la actitud de la institución al momento de proponer el retiro en comento no parece artificiosa o antojadiza, sino que se halla fundada en un hecho concreto que estima de gravedad. En consecuencia, se descarta la arbitrariedad a su respecto.

SEXTO: Que, además, el acto referido en los considerandos precedentes fue notificado en el mes de marzo del presente año, y considerando que es un acto independiente del sumario administrativo, que produjo efectos directos, muchos de los cuales sustentan la acción de marras, es que además en relación a él, el recurso ha sido interpuesto fuera de tiempo.
  
SÉPTIMO: Que, en consecuencia, en este caso no concurre el primero de los requisitos copulativos de procedencia de la acción constitucional que se resuelve, pues no hay acto que actualmente pueda ser considerado arbitrario o ilegal, por lo que se procederá a rechazar el presente recurso de protección. 

Y visto lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:

I.- Que SE RECHAZA el recurso de protección deducido por el abogado Vicente Arturo Calderón Álvarez, en favor de su representado, don MARCELO ALEJANDRO PEÑAILILLO ARIAS, en contra de Carabineros de Chile, sin costas por haber tenido motivo plausible para alzarse.

Regístrese, comuníquese  y archívese en su oportunidad. 

Redacción del Presidente don Jorge Pizarro Astudillo.

Protección N° 476-2014


Pronunciada por la Primera Sala integrada por el Presidente don Jorge Pizarro Astudillo,  la Ministro Titular doña Teresa Mora Torres, y el Abogado Integrante don Mauricio Cárdenas García. No firma el Abogado Integrante don Mauricio Cárdenas García, quien concurrió a la vista y acuerdo por encontrarse ausente. Autoriza la Secretaria Titular doña Lorena Fresard Briones.

Puerto Montt, a veinticuatro de octubre de dos mil catorce, notifiqué por el estado diario la sentencia que precede. Lorena Fresard Briones, Secretaria Titular.