Santiago, tres de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos y considerando:
PRIMERO: Que don Hugo Vargas Cigna, abogado, de la Unidad de
Fiscalía de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, en representación
del Director Nacional de Gendarmería de Chile y del Servicio Público recién
señalado, domiciliados en Rosas N°
1274, Santiago, deducir el presente
reclamo de ilegalidad en virtud del artículo 28 de la ley N^ 20.285, sobre
Acceso a la Información Pública, en contra del Consejo para la
Transparencia, en la persona de su Director General, don Raúl Ferrada
Carrasco, ambos domiciliados en Morandé 115, piso 7, Santiago.
En cuanto a los hechos señala, primero, que con fecha 14 de Octubre
don Maximiliano Chávez Rodríguez solicitó a
Gendarmería de Chile
información relacionada con el número total de alarmas generadas por el
Departamento de Monitoreo Telemático, con respecto al total de condenados
en los meses de agosto y septiembre del año 2016, divididas por comuna y
en porcentaje a qué tipo de infracción correspondían, y al número de alarmas
entregadas a Carabineros de Chile durante dicha época.
En segundo lugar, expresa que con fecha 27 de octubre de 2016,
mediante Carta N°2.539, emitida y suscrita por la Encargada de la Unidad de
Atención Ciudadana de Gendarmería de Chile, se respondió la solicitud
adjuntando Oficio Ordinario N°
686, de fecha 25 de octubre de 2016, del Jefe
del Departamento de Monitoreo en el cual se da a conocer que, por cuanto se
trataba de antecedentes relativos al ámbito privado de las personas, y de
conformidad a los artículos 32 y 33 del Reglamento de Monitoreo Telemático
de Condenados y a lo dispuesto en el artículo 23 quinquies de la Ley N°
20.603, que modificó el contenido de la Ley N° 18.216, el Servicio se
encontraba impedido de compartir dicha información.
Expresa en tercer lugar que, con motivo de la respuesta evacuada por
la Encargada de la Unidad de Atención Ciudadana de Gendarmería de Chile,
don Maximiliano Chávez Rodríguez, dedujo amparo a su derecho de acceso
a la información para ante el Consejo para la Transparencia, el cual se
tramitó bajo el rol N° C3722-16, fundado en que recibió respuesta negativa a
su solicitud, agregando que no correspondía denegar el listado en virtud de la
ley N°19.628.
Explica enseguida que en sesión ordinaria N9
772, de fecha 31 de
enero de 2017, el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia
acordó acoger el amparo de la especie y requerir a Gendarmería de Chile que entregue: "El número de alarmas generadas por el departamento
telemático, con respecto al total de condenados supervisados durante los
meses de agosto y septiembre del año 2016, divididas por comuna y en
porcentaje a qué tipo de infracción correspondían."; y además informar "El
número de alarmas señaladas precedentemente, entregadas a Carabineros
de Chile en los meses de agosto y septiembre del año 2016." Todo lo
anterior, dentro del plazo de 5 días hábiles contados desde que la referida
decisión se encuentre ejecutoriada.
Finalmente, en cuanto a los hechos, sostiene que mediante oficio
ingresado a Gendarmería de Chile el día 02 de febrero de 2017, la Directora
Jurídica del Consejo notificó a Gendarmería la decisión adoptada por éste.
En conexión al derecho, sostiene que con motivo de la secuencia de
actuaciones antes señaladas, a juicio de Gendarmería de Chile, el Consejo
para la Transparencia ha resuelto el amparo apartándose a lo establecido en
la Ley 19.628 y 18.216, excediendo las atribuciones que la ley otorga.
Enfatiza que el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia ha
efectuado una interpretación errónea de las normas aplicables en el caso,
que no hacen sino exponer al Servicio y a sus funcionarios a vulneraciones al
principio de Responsabilidad Administrativa, y a infringir los derechos de las
personas involucradas de manera directa en las diferentes medidas
alternativas a la pena, bajo la forma de monitoreo telemático:
En primer término, afirma la parte reclamante, en el considerando
segundo de la decisión de amparo, adoptada por el Consejo para la
Transparencia, se señala que el Servicio invocó la causal de reserva prevista
en el artículo 21 N° 5 de la Ley N°20.285, sin indicar los derechos que se
afectarían con la divulgación de la información requerida, lo que no es
efectivo, toda vez que en sus descargos Gendarmería de Chile fue categórica
en señalar que la divulgación de estos antecedentes importan una afectación
y transgresión particular a lo prescrito en la Ley N° 18.216 que establece
penas que indica como sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de
libertad, donde la propia ley en su articulado determina la restricción del
acceso a la información de los antecedentes obtenidos por la aplicación del
monitoreo telemático, tal como se establece en el Artículo 23 quinquies, que
señala: "La información obtenida en la aplicación del sistema de monitoreo
telemática sólo podrá ser utilizada para controlar el cumplimiento de la pena
sustitutiva de que se trate. Sin perjuicio de lo anterior, podrá ser utilizada por
un fiscal del Ministerio Público que se encontrare conduciendo uno investigación en la cual el condenada sometida a monitoreo telemática
apareciere como imputada.
Para ello, el fiscal deberá solicitar previamente
autorización al juez de garantía, en conformidad con la prevista en los
artículos 9 y 236 del Código Procesal Penal"; en consecuencia, expresa el
compareciente, debe concluirse que ha sido el propio legislador quien al
consagrar la citada norma ha efectuado un juicio restrictivo de la utilización de
los antecedentes relativos al sistema de monitoreo telemático.
Agrega que, asimismo, en relación al artículo 32 del Decreto N° 515,
que "Aprueba Reglamento de Monitoreo Telemático de Condenados a Penas
Sustitutivas a las Penas Privativas o Restrictivas de Libertad", en su Título
VIII, "De las solicitudes de información del sistema de monitoreo telemático"
indica que: "La información obtenida en la aplicación del sistema de
monitoreo telemática, solo podrá ser utilizada para controlar el cumplimiento
de la pena sustitutiva de que se trate", y quien ejerce dicho control
corresponde específicamente a Gendarmería de Chile.
Expresa, además, que la información esencial que se obtiene de la
aplicación del sistema de monitoreo telemático, ésta coincide con la hipótesis
de hecho respecto de la cual el legislador ha establecido prohibición expresa
de entrega de información en las normas precitadas.
Precisa que la prohibición a la que se alude es de carácter "general"
toda vez que el legislador no discrimina ni considera la posibilidad de
distinguir las materias o ámbitos en los cuales se pueda abrir legítimamente
la posibilidad de entregar información obtenida a partir de la aplicación del
monitoreo telemático. Por el contrario, enfatiza, este deber de abstención que
alcanza al servicio y a sus funcionarios, se establece en términos generales y
siendo así no resulta ajustado al principio de legalidad que el sujeto pasivo de
la obligación realice distinciones que alteren el sentido de la obligación.
Afirma que el Consejo para la Transparencia, al no aplicar esta lógica
jurídica ni las normas antedichas, mediante una interpretación extensiva y
forzada de las normas generales sobre acceso a la información pública,
lesiona gravemente los principios generales del derecho y las normas de
derecho público. En efecto, agrega, es nuestra Constitución Política de la
República, la que a través de su artículo 6° establece el criterio de la
vinculación positiva, como condición previa y de existencia del accionar por
parte de los órganos del Estado, es decir, se aplica el principio de Derecho
Público, en donde sólo se puede hacer lo que está permitido -principio de
legalidad como principio de legitimidad- de manera que no existe otra posibilidad de ser y de obrar que en la medida que expresamente lo haya así
determinado la Constitución, ni aun a pretexto de circunstancias
extraordinarias tiene otra autoridad o derechos que aquellos expresamente
conferidos por ella. Así, al ordenarnos entregar la información de la especie,
nos obliga a vulnerar abiertamente el contenido del ya citado artículo 23
quinquies.
En definitiva, solicita el reclamante que, de acuerdo a lo expuesto en el
artículo 21 N° 5 de la Ley N°20.285, el artículo 2 letra f) de la Ley 19.628,
artículo 23 quinquies la Ley N°18.216 y demás aplicables, tener por
interpuesto reclamo de ilegalidad en contra del Consejo para la
Transparencia, en la persona de su Director General, don Raúl Ferrada
Carrasco, y en definitiva, revocar la decisión adoptada por el Consejo
Directivo en el amparo rol C3722-16, deducido por don Maximiliano Chávez
Rodríguez, declarando que se rechaza totalmente el amparo deducido por el
reclamante, al no cumplir dicha petición con el estándar exigido por las Leyes
N
° 19.628 y N° 18.216, respectivamente, de acuerdo con los fundamentos
expuestos en el cuerpo de esta presentación.
SEGUNDO: Que don Rodrigo Reyes Barrientos, abogado, en
representación del Consejo para la Transparencia informa y pide que el
reclamo de ilegalidad sea rechazado en todas sus partes.
En cuanto a los hechos precisa que, con fecha 17 de octubre de 2016,
don Maximiliano Chávez Rodríguez solicitó a Gendarmería de Chile, lo
siguiente:
a) El número de alarmas generadas por el departamento telemático,
con respecto al total de condenados supervisados en los meses de agosto y
septiembre del año 2016, divididas por comuna y en porcentaje a qué tipo de
infracción correspondían.
b) El número de alarmas entregadas a Carabineros en los meses de
agosto y septiembre del año 2016.
Que Gendarmería de Chile, mediante carta N° 2.539/16, de fecha 27
de octubre de 2016, respondió el requerimiento de información, señalando,
en síntesis, que se trata de información relativa al ámbito privado de las
personas, configurándose a su respecto la causal de reserva contemplada en
el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia en relación lo dispuesto en el
artículo 23 quinquies de la Ley N° 18.216 y Art. 7° de la Ley N° 19.628.
Que con fecha 03 de noviembre de 2016, don Maximiliano Chávez
Rodríguez dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de Gendarmería de Chile, fundado en que recibió respuesta negativa a su
solicitud de información.
Agrega que el Consejo admitió a tramitación el amparo por denegación
de Acceso a la Información, y confirió traslado del mismo a Gendarmería de
Chile.
El órgano requerido, a través de Ord. N° 14.00.00.1716/16, de fecha 2
de diciembre de 2016, presentó sus descargos u observaciones, reiterando lo
señalado en su respuesta al solicitante y agregó que el Decreto N° 515, que
aprueba reglamento de monitoreo telemático de condenados a penas
sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad, en su artículo 32
prescribe que la información sobre la aplicación del sistema de monitoreo
telemático, sólo podrá ser utilizada para controlar el cumplimiento de la pena
sustitutiva de que se trate, sin perjuicio que pueda ser utilizada por un fiscal
del Ministerio Público que se encontrare conduciendo una investigación, en la
cual el condenado sometido a monitoreo apareciere como imputado.
Que a
su vez, el artículo 33 del mismo decreto, establece la autorización del uso de
los antecedentes obtenidos por la aplicación del sistema de monitoreo
telemático, en: e) contexto de una investigación penal en que se sospeche la
participación del condenado. Además, argumentó que la Ley N° 20.603, que
modifica la Ley N° 18.216, que establece medidas alternativas a las penas
privativas o restrictivas de libertad, prescribe en su artículo 23 quinquies, que
la información obtenida en la aplicación del sistema de monitoreo telemático
sólo podrá ser utilizada para controlar el cumplimiento de la pena de que se
trate, sin perjuicio de su utilización por un fiscal del Ministerio Público que se
encontraré conduciendo una investigación en la cual el condenado a
monitoreo telemático apareciere como imputado, debiendo en todo caso
solicitar previamente autorización al juez de garantía competente. Además
cuando se pusiere término a la utilización del monitoreo telemático, y
transcurridos dos años desde el cumplimiento de la condena. Gendarmería
de Chile procederá a la destrucción de la información proporcionada por este
sistema, en la forma que determine el reglamento a que se refiere el artículo
23 octies.
Por otra parte, que Gendarmería de Chile argumentó que de acuerdo al
artículo 246 del Código Penal, los funcionarios públicos se encuentran
sometido a una sanción penal para el caso que revelen los secretos de que
tenga conocimiento por razón de su oficio o entregare indebidamente papeles
o copia de papeles que tenga a su cargo y no deban ser publicados. Agrega el Consejo de Transparencia que, por Decisión de Amparo, Rol
C3722-16, de 31 de enero de 2017, acogió el amparo en contra de
Gendarmería de Chile, disponiendo que dicho órgano entregue la siguiente
información:
"i. El número de alarmas generadas por el departamento telemático,
con respecto al total de condenados supervisados en ios meses de agosto y
septiembre del año 2016, divididas por comuna y en porcentaje a qué tipo de
infracción correspondían.
ii. El número de alarmas señaladas precedentemente, entregadas a
Carabineros de Chile en los meses de agosto y septiembre del año 2016."
Asevera que las consideraciones del Consejo fueron que Gendarmería
de Chile estima que el número de alarmas generadas por el departamento
telemático, en las fechas que se indican, así como también, el número de
alarmas informadas a Carabineros, resultan ser datos reservados en virtud de
la causal de secreto contemplada en el artículo 21 N° 5 de la Ley de
Transparencia y desconoce que lo requerido solo se refiere a información de
carácter estadístico.
Que la ley N° 20.603, que modifica la ley N° 18.216, que establece
medidas alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad, prescribe
en su artículo 23 quinquies, que la información obtenida en la aplicación del
sistema de monitoreo telemático sólo podrá ser utilizada para controlar el
cumplimiento de la pena de que se trate, sin perjuicio de su utilización por un
fiscal del Ministerio Público que se encontraré conduciendo una investigación
en la cual el condenado a monitoreo telemático apareciere como imputado,
debiendo en todo caso solicitar previamente autorización al juez de garantía
competente; que Gendarmería sustenta que el artículo 23 quinquies de la Ley
N° 18.216, consagra un caso de reserva establecido por ley de quorum
calificado, por lo que, tiene lugar la causal de secreto del N° 5 del Art. 21 de
la Ley de Transparencia, debiendo concluirse que el legislador al consagrar
dicha norma legal, ha efectuado un juicio restrictivo de utilización de los
antecedentes relativos al sistema de monitoreo telemático.
A juicio del informante, según Gendarmería la información relativa a la
cantidad de alarmas generadas por el departamento telemático, en el período
solicitado, divididos por comuna y porcentaje de infracción, así como el
número de alarmas entregadas a Carabineros constituye información de
carácter estadístico, por lo que no resulta
reservada en aplicación del artículo 2 letra f), la Ley N° 19.628.
Enfatiza que, no obstante que la decisión de amparo reclamada ordena
entregar solo información de carácter estadística, relativa únicamente al
número o cantidad de alarmas generadas por el departamento telemático de
Gendarmería de Chile, con respecto al total de condenados supervisados en
los meses de agosto y septiembre del año 2016, divididas por comuna y en
porcentaje a qué tipo de infracción correspondían, y el número de alarmas
señaladas precedentemente, entregadas a Carabineros de Chile en los
meses de agosto y septiembre del año 2016, igualmente la reclamante alegó
la reserva en virtud de lo establecido en el Art. 7° de la Ley N° 19.628, y en el
petitorio del reclamo insiste en la reserva de acuerdo a lo dispuesto en el Art.
2 letra f) de la Ley N° 19.628, que consagra la definición de datos personales.
Reconoce que, si bien la información cuya entrega fue ordenada por el
Consejo, dice relación con datos relativos al sistema de monitoreo telemático
respecto de personas condenadas que utilizan dispositivos electrónicos que
han generado las alarmas por las cuales se consulta, resulta claro que solo
se ordenó la entrega innominada de dichos datos o alarmas, sin relación a
personas determinadas o determinables, por lo que a su juicio no está
obligando a Gendarmería de Chile a divulgar información personal de ningún
condenado, al tratarse de mera información estadística, disociada de sus
titulares, y concluye que, de modo, en su concepto son datos que no se
encuentran sujetos a reserva o secreto alguno, en la forma en que se dispuso
su publicidad.
Que, en efecto, de conformidad a lo previsto en la ley N° 19.628, sobre
protección de la vida privada en su artículo 2o
, letra e), son datos estadísticos
aquellos que «en su origen, o como consecuencia de su tratamiento, no
puede ser asociado a un titular identificado o identificable”. Luego, del tenor
del requerimiento de información, se colige de modo claro que los
antecedentes consultados son datos estadísticos referidos al número de
alarmas generadas por el departamento telemático con respecto al total de
condenados supervisados en los meses de agosto y septiembre del año
2016, divididas por comuna y en porcentaje al tipo de infracción, como
también al número de alarmas entregadas a Carabineros en el mismo
periodo. Por consiguiente, atendido el carácter estadístico de la información
pedida, la cual no permite determinar la identidad de sus titulares, no resulta
aplicable la protección que el citado cuerpo legal dispone de modo preciso
para los datos personales.
En concordancia con lo anterior, agrega el Consejo, la hipótesis de
reserva invocada por la reclamada, prevista en el artículo 21 N° 5 de la Ley
de Transparencia, para reservar toda aquella información cuya divulgación
pueda afectar los derechos de sus titulares, no resulta aplicable en el caso
concreto, por cuanto la publicidad de información como la pedida, no permite
determinar la identidad de los condenados, ni dice relación con datos
personales, respecto de persona determinada.
Que la jurisprudencia ha respaldado la publicidad de información de
carácter estadístico, en la sentencia que rechazó el reclamo de ilegalidad Rol
N° 13.967-2016, toda vez que, según el considerando que transcribe del
citado fallo, la entrega de ese tipo de información no tiene la virtud de afectar
ninguno de los bienes jurídicos protegidos por el inciso 2o
del artículo 8° de la
Constitución Política.
Explica que, en efecto, la Constitución Política en ese artículo que
transcribe, consagra el mandato básico de publicidad de los actos y
resoluciones de los órganos del Estado, el cual, complementado con el
Derecho de Acceso a la Información reconocido implícitamente en el artículo
19 N° 12 de la Carta Fundamental, como una manifestación de la libertad de
expresión, establece que el secreto o reserva es de carácter excepcional,
debiendo establecerse sólo a través de una Ley de quórum calificado.
Afirma que, con el nuevo artículo 8o
de la Constitución, ubicado dentro
del Capítulo I, denominado "Bases de la Institucionalidad", se consagró con el
máximo nivel normativo la publicidad de los actos de los órganos del Estado,
entre ellos, los de la Administración, estableciendo que esta consagración
solo puede limitarse a través de una Ley de Quorum Calificado, fundada en
que:
a) La publicidad del acto afectare el debido cumplimiento de las funciones
del órgano;
b) La publicidad del acto afectare los derechos de las personas;
c) La publicidad del acto afectare la seguridad de la Nación; y d) La publicidad del acto afectare el Interés Nacional.
Conforme a lo anterior, a contar del año 2005, sólo a través de una Ley
de Quorum Calificado se puede afectar el Principio de Publicidad de los Actos
de la Administración, teniendo como fundamento algunos de los motivos que
el propio artículo 8o
contempla. La citada norma constitucional previene, en lo que interesa, que "son
públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen''.
Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5o
, inciso segundo y
10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella
que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera
sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o
procesamiento, además de aquella contenida en actos, resoluciones, actas,
expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada
con presupuesto público, salvo que dicha información se encontrare sujeta a
las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.
Concluye el Consejo por este capítulo que, por lo tanto, la información
estadística relativa a la cantidad de alarmas generadas por los condenados
innominados, a pena sustituta de reclusión parcial y libertad vigilada
intensiva, que estén sometidos al régimen de control telemático, cuya entrega
se requiere es pública, por cuanto se trata de información elaborada con
prepuesto público, que obra en poder de un órgano de la Administración del
Estado, para el cumplimiento de sus funciones públicas, de manera que su
publicidad no debiese quedar restringida, salvo que concurriese una de las
hipótesis de reserva o secreto contempladas por el legislador, cuestión que
quedó descartada por el Consejo.
Por otro aspecto indica que la reclamante fundamenta su impugnación,
sosteniendo que el Consejo ha omitido considerar lo dispuesto en el artículo
23 quinquies de la Ley N° 18.216, que a su juicio, es la norma especial que
debe aplicarse, a partir de la cual se desprende la reserva de los datos
solicitados, toda vez que dar a conocer la información de carácter estadístico,
relativa a la cantidad de alarmas generadas por los condenados afectos al
sistema de monitoreo telemático, lo que además implica obligar a los
funcionarios de Gendarmería a incurrir en el delito establecido en el artículo
246 del Código Penal, estando vedado su tratamiento en virtud del precepto
legal ya citado y las normas de la Ley N° 19.628.
Indica que la circunstancia consistente en que la segunda parte del
inciso primero del artículo 23 quinquies, permita que la información obtenida
en la aplicación de la ley pueda ser utilizada por un fiscal del Ministerio
Público que se encontrare conduciendo una investigación en la cual el
condenado sometido a monitoreo telemático apareciere como imputado,
exigiendo para ello, que el fiscal solicite previamente autorización al juez de garantía, corrobora que información, por ejemplo, relativa a los
desplazamientos de una persona determinada, al estar vinculada con el
ejercicio de un derecho fundamental, es que exige autorización de juez, más
no aquella de carácter estadística consistente en las alarmas solicitadas, las
cuales no quedan comprendidas en el artículo 23 quinquies, máxime cuando
no se ha acreditado por parte de Gendarmería de Chile, que la publicidad de
esos datos estadísticos, pudiere afectar la seguridad pública o el orden
público interior, o el debido cumplimiento de las funciones de Gendarmería,
en tanto bienes jurídicos protegidos por el inciso segundo del artículo 8o
de la
Carta Fundamental.
Agrega citas de doctrina y, asevera que una cosa es la finalidad
establecida en el artículo 23 quinquies, para la información levantada "en la
aplicación del sistema de tratamiento telemático", es decir, recabada en la
utilización y operación de rastreo geo referencial de la persona condenada, y
otra muy distinta es la reserva de la cantidad de alarmas generadas en el
departamento telemático de Gendarmería, respecto al total de condenados
que ha sido beneficiado por el Estado con dicho sistema alternativo de
cumplimiento de pena, sin consideración a persona determinada, para lo cual
necesariamente se requiere de una ley de quorum calificado que establezca
tal reserva con determinación y especificidad, cuando la publicidad afectare el
debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, los
derechos de las personas, la seguridad de la nación o el interés nacional,
requisito que no cumple el artículo 23 quinquies de la Ley N° 18.216, por lo
que no se trata de un caso de reserva de aquellos a los que se refiere el N° 5
del artículo 21 de la Ley de Transparencia.
Por otra parte, agrega, tampoco es efectivo que el Consejo obligue a
los funcionarios de Gendarmería de Chile a incurrir en el delito de violación
de secreto, previsto en el artículo 246 del Código Penal, como consecuencia
de haber ordenado a la institución reclamante que entregue información
estadística innominada respecto de las alarmas del sistema de monitoreo
telemático, toda vez que se trata simplemente de hacer operativo el principio
de publicidad aplicable a un órgano del Estado y la obligación de entregar
información pública que se encuentra establecida en los artículos 14 y 16 de
la Ley de Transparencia, previa resolución de otro órgano de la
Administración del Estado, esto es, el Consejo para la Transparencia, en el
marco del procedimiento de amparo por denegación de acceso a la
información, reglado en los artículos 24 y siguientes de la Ley de Transparencia, resultando en consecuencia atípica la conducta que señala
Gendarmería de Chile, ya que no se trata de una revelación de secretos en la
que incurriría un funcionario público de propia iniciativa.
Tercero: Que, para la adecuada resolución del reclamo de ilegalidad
se debe tener presente que, de conformidad al inciso primero, del artículo 23
bis la Ley N° 18.216, la reclamante Gendarmería de Chile es responsable de
todo el control de las penas privativas de libertad por impuestas y las
condiciones particulares de su cumplimiento de conformidad a dicha Ley,
determinadamente, en relación con la acción en estudio, lo es del medio
tecnológico legalmente denominado: “monitoreo telemático”, cuyo fin es
verificar que la persona cumple con permanecer en un lugar durante un
tiempo preciso o de no aproximarse a una víctima o sector territorial preciso.
Esta modalidad tecnológica se emplea respecto de aquellas personas
que han sido condenadas a penas sustitutivas de privación de libertad, tales
como la pena de reclusión parcial o de libertad vigilada intensiva, tratándose
de delitos determinados en la propia ley, como es el caso de los cometidos en
contexto de violencia intrafamiliar y contra la indemnidad sexual o es
impuesta como pena mixta, en el que se sustituye la de privación de libertad
por este régimen menos intenso en cuanto a la afectación de los derechos
fundamentales, todo ello de conformidad a los artículos 23 bis, inciso
segundo y tercero; segundo del artículo 7; 15 bis; y 23 bis A,
respectivamente; además esta misma Ley N° 18.216, prevé su empleo en
determinado caso para la protección de la víctima, según el inciso cuarto del
artículo 23 bis.
Para resolver acerca de la imposición de esta medida de control, el
tribunal deberá considerar la factibilidad técnica informada por Gendarmería
de Chile para cada caso particular.
CUARTO: Que, en consecuencia, sin duda alguna se trata de
información relativa al ámbito privado de las personas, configurándose a su
respecto la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 5 de la Ley de
Transparencia, al concordar esta norma legal con la primera parte del inciso
primero del artículo 23 quinquies de la Ley N° 18.216, la que dispone que: “La
información obtenida en la aplicación del sistema de monitoreo telemático
sólo podrá ser utilizada para controlar el cumplimiento de la pena sustitutiva
de que se trate.”
Que, se debe tener presente que el tratamiento de la suspensión de las
penas sustitutivas a través del monitoreo telemático de acuerdo al artículo 23 quáter de dicha ley 18.216, es regulado pormenorizadamente, así, el artículo
32 del Decreto N° 515, que "Aprueba Reglamento de Monitoreo Telemático
de Condenados a Penas Sustitutivas a las Penas Privativas o Restrictivas de
Libertad", publicado en el Diario Oficial de 18 de enero de 2103, en su Título
VIII, denominado: "De las solicitudes de información del sistema de monitoreo
telemático" dispone que: "La información obtenida en la aplicación del
sistema de monitoreo telemática, solo podrá ser utilizada para controlar el
cumplimiento de la pena sustitutiva de que se trate", y a quien corresponde
ejercer dicho control es determinadamente Gendarmería de Chile.
De las especificaciones legales y reglamentarias en la materia, queda
claro que si la Ley N° 18.216 dispone la imposición del dispositivo a la
persona condenada, ésta debe dirigirse al Centro de Reinserción Social de
Gendarmería de Chile para la ejecución de la sanción, determinándose la
instalación del aparato electrónico respectivo, donde se le manifiesta la
información acerca del sistema, se le instruye de sus derechos y
obligaciones, de las consecuencias de la destrucción del aparato o
situaciones similares en relación con el artículo 23 sexies de la Ley, las
comunicaciones permanentes con la sección de monitoreo telemático para
que informe su paradero cada vez que se le solicita, o se dé cuenta de una
alerta o funcionamiento defectuoso, la posibilidad de remover el instrumento
electrónico en caso de un evento médico o para prescindir de éste
momentáneamente, todo lo cual debe quedar formalizado una vez recibida la
información respectiva de la persona sentenciada; desde luego, si se tratare
de reclusión parcial será Gendarmería quien concurrirá al domicilio para la
instalación del dispositivo permanente en este lugar.
Enseguida, el citado Reglamento de la Ley N° 18.216, en el artículo 19
considera las advertencias que entrega dicho sistema, las que consisten en:
a) avisos; b) pre alarmas, y c) alarmas, estas dos últimas consisten en las
advertencias que da el sistema electrónico, la primera de que una persona
condenada a libertad vigilada intensiva próximamente podrá ingresar a un
área de exclusión y la segunda, del incumplimiento de la obligación de
reclusión parcial prevista en el artículo 7°, o el aviso de incumplimiento de
alguna condición de las letras a), b) o c) del artículo 17 ter de la citada ley. En
estos últimos casos Gendarmería de Chile informará de inmediato a
Carabineros de Chile o la Policía de Investigaciones de Chile, para que
actúen de acuerdo al protocolo pre establecido para ello, cayendo el condenado en la posibilidad de detención que tiene la policía de acuerdo al
inciso cuarto, del artículo 129 del Código Procesal Penal.
Quinto: Que, de las normas citadas se desprende que el tratamiento
acerca de los datos o información, obtenidos del sistema de monitoreo
telemático, deben ser resguardados porque están vinculados jurídicamente
con la protección de la vida privada y el respeto a honra de las personas y de
la familia, reconocidos como garantías fundamentales en el N° 4 del artículo
19 de la Constitución Política de la República, concordado con el inciso
segundo del artículo 5° que se refiere a la protección y respeto de los
derechos humanos por la autoridad pública y el artículo 1° que consagra el
fundamento constitutivo social de la dignidad humana.
En efecto, la injerencia en tales derechos fundamentales afecta el
derecho al resguardo de la vida íntima de la persona condenada, de su
familia y de su vida social, pues se produce una recolección de información
que da acerca de sus desplazamientos, esto es, los horarios en que se
encuentra en su trabajo o en su morada, si está despierta o dormida, en el
deporte o en reuniones sociales, etcétera, en síntesis, se refiere la
información a la vida de la persona durante las 24 horas del día, lo que sin
duda restringe gravemente la vida íntima de ésta.
Y resulta importante concluir, en relación con el reclamo de ilegalidad
que ha sido interpuesto en autos, que en el hecho, tal información no se
diluye en el caso de los datos estadísticos generales, como equivocadamente
lo estima el Consejo para la Transparencia, debido a que la información de la
persona singularizada se encuentra incorporada en ellos y siempre tales
datos generales permitirán establecer la trazabilidad de la información desde
la general a la particular, es decir singularizar a la persona condenada, al
hacer un examen de cruzamiento de los antecedentes.
En este sentido es necesario considerar que el Tribunal Constitucional
ha señalado en sus fallos que la privacidad, en sus varios rubros, por integrar
los derechos personalísimos o del patrimonio moral de cada individuo,
merece reconocimiento y protección excepcionalmente categóricos (roles
1683, 1732 y 1800); y el N° 2 del artículo 11 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, por su parte, dispone en relación con este derecho
fundamental que: “nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o
abusivas en su vida privada. Toda persona tiene derecho a la protección de la
ley contra esas injerencias a esos ataques”. Por ello, la letra f del artículo 2°
de la Ley N° 19.618 sobre “Protección de la Vida Privada y Protección de Datos de Carácter Personal” - datos de carácter personal o datos
personales, los relativos a cualquier información concerniente a personas
naturales, identificadas o identificables - dispone en lo atinente la sujeción
legal de estos datos a la finalidad permitida por el ordenamiento y con respeto
del ejercicio de los derechos fundamentales de los titulares de los datos y de
las facultades que esa ley les reconoce; lo que implica que la información
solo puede ser utilizada con el propósito que la ley lo autoriza, esto es, en
este caso particular, los supuestos y deslindes que explica claramente la Ley
N° 18.216; es decir, la información recolectada obtenidos de la persona
condenada deben ser adecuados, atinentes y no excesivos en relación con
los fines requeridos, es decir, ser proporcionados y limitados exclusivamente
en cuanto a su uso a los propósitos que permite la injerencia legal en el
derecho fundamental restringido y, lo que es más importante, esos datos no
se deberán tratar ni específicamente en relación a la persona singularizada,
ni masivamente, en forma general estadística, en cuanto al conocimiento
público de ellos.
Sexto: Que, en consecuencia, la información obtenida de las personas
por medio del sistema de monitoreo telemático, atendido que ella se logra
mediante la injerencia al derecho a su intimidad y vida privada que tiene toda
persona por el hecho de ser tal, de manera excepcional la ley expresamente
ha indicado los casos determinados en que se puede entregar a una
autoridad, además de la utilización para el cumplimiento de los fines de la
pena penal sustitutiva de que se trate, explicando al efecto la segunda parte
del artículo 23 quinquies de la Ley N° 18.216, que solo podrá ser utilizada por
un fiscal del Ministerio Público que se encontrare conduciendo una
investigación en la cual el condenado sometido a un monitoreo telemático
apareciere como imputado, previa autorización del juez de garantía, en
conformidad a lo previsto en los artículos 9° y 236 del Código Procesal Penal,
limitación razonable y justa ante la vulneración de un derecho fundamental de
la persona humana, atendido que su uso se debe circunscribir solamente al
propósito legal de su recolección; aspecto reafirmado por el inciso segundo
de dicho artículo que dispone que “cuando se pusiere término a la utilización
del monitoreo telemático, y transcurridos dos años desde el cumplimiento de
la condena, Gendarmería de Chile procederá a la destrucción de la
información proporcionada por este sistema, en la forma que determine el
reglamento al que se refiere el artículo 23 octies; precisando el inciso
segundo del artículo 34 del Reglamento contenido en el Decreto 515, que “la eliminación de la información obtenida mediante el monitoreo telemático se
realizará borrando todos los archivos históricos y documentación, cualquiera
sea su soporte o ubicación, desde la base del sistema del monitoreo
telemático del condenado y/ o víctima.”
Séptimo: Que, por lo tanto, la descripción legal antes transcrita
efectuada por el artículo 23 quinquies, incorporado por la Ley 20.603, al
establecer el principio de la limitación de uso en que es permitida la
afectación del derecho fundamental a la intimidad y a la vida privada en la
materia, esto es, al determinar las finalidades legítimas en que el sistema
permite la afectación del derecho constitutivo, significa que el Consejo para la
Transparencia hace una auto poiesis del sistema legal para el cual fue
ideado, atribuyéndose una explicación de la norma constitutiva constitucional
que no posee, afectando de ese modo el principio de legalidad contenido en
los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, al poner en la
base del sistema una distinción que la propia ley explicativa de la
Constitución no hace, pretendiendo con ello fundar un esquematismo binario
entre los derechos a la intimidad, a la vida privada y al respeto a la honra de
las personas, y el derecho a la información, esto es, a un aspecto que
trasciende al de la interpretación constitucional de derechos fundamentales y,
con ello, desplaza a estas normas esenciales del ordenamiento jurídico para
el cumplimiento y goce de los derechos, por cuanto, tales fuentes, han
resuelto claramente en este caso cuando la intimidad, la privacidad, y la
honra prima sobre la obtención de la información, aún en el evento de que se
trate de información “estadística”, pues ellas reconocen expresamente los
deslindes que tiene el sistema sobre penas sustitutivas de la Ley N° 18.216,
en especial, al reglar ésta el sistema de monitoreo electrónico y la
información obtenida de él, que no es otra que se limite estrictamente a lo
necesario para conseguir la finalidad para lo cual fue implantado, respetando
al máximo los derechos fundamentales de las personas afectas a él.
En consecuencia, la información obtenida mediante el monitoreo
electrónico también abarca cualquier informe estadístico, en razón de éste se
basa exclusivamente en la recolección de los datos de las personas
condenadas que están sometidas a los cumplimientos sustitutivos de la Ley
N° 18.216, la que con precisión establece la intrusión en el derecho
fundamental como asimismo cuando se puede permitir si ésta se pretende
utilizar más allá del fin de cumplimiento ideado por la norma.
Teniendo
además en consideración que desde los informes estadísticos generales, se puede lograr conseguir la información precisa de personas singulares
haciendo para ello el tercero un simple examen de trazabilidad y cruzamiento
a partir de esos.
En tales circunstancias Gendarmería de Chile hace una adecuada
aplicación de la ley, al invocar la causal de reserva prevista en el N° 5 del
artículo 21 de la Ley N° 20.285, indicando claramente los derechos que
afectarían a las personas con la divulgación ordenada por el Consejo para la
Transparencia, importando el actuar de esta institución, al excederse en la
aplicación de la norma, una infracción de lo dispuesto en el artículo 23
quinquies de la Ley N° 18.216, que regula palmariamente la restricción del
acceso a la información obtenida por la aplicación del monitoreo telemático y
excepcionalmente autoriza su utilización para fines distintos.
Y, visto, además, lo dispuesto en los artículos 28 y siguientes de la Ley
N° 20.285, se acoge el reclamo de ilegalidad deducido por el abogado don
Hugo Vargas Cigna en representación del Director General de Gendarmería
de Chile, y, en consecuencia, se revoca la decisión adoptada por el Consejo
para la Transparencia, por medio del Consejo Directivo en el amparo rol
C372216 – deducido por don Maximiliano Chávez Rodríguez, el que se
rechaza totalmente
Acordada con el voto en contra del ministro señor Juan Manuel Muñoz
Pardo, quien fue de parecer de rechazar el reclamo de ilegalidad deducido
por Gendarmería del Chile en contra de la decisión de amparo del Consejo
para la Transparencia; teniendo en consideración para ello los siguientes
fundamentos:
1° Que, con fecha 17 de octubre de 2016, don Maximiliano Chávez
Rodríguez solicitó a Gendarmería de Chile, lo siguiente:
a) El número de alarmas generadas por el Departamento Telemático,
con respecto al total de condenados supervisados en los meses de agosto y
septiembre del año 2016, divididas por comuna y en porcentaje a qué tipo de
infracción correspondían.
b) El número de alarmas entregadas a Carabineros en los meses de
agosto y septiembre del año 2016.
2° Que Gendarmería de Chile rechazó la petición porque estimó que el
número de alarmas generadas por el Departamento Telemático de dicha
entidad, en las fechas que se indican, así como también, el número de
alarmas informadas a Carabineros, resultan ser datos reservados en virtud de la causal de secreto contemplada en el N° 5 artículo 21 de la Ley de
Transparencia.
3° Que el Consejo de Transparencia por Decisión de Amparo, Rol
C3722-16, de 31 de enero de 2017, acogió el amparo que en contra de
Gendarmería de Chile interpuso quien solicita la información, disponiendo
que dicho órgano entregue la siguiente:
"i. El número de alarmas generadas por el departamento telemático,
con respecto al total de condenados supervisados en ios meses de agosto y
septiembre del año 2016, divididas por comuna y en porcentaje a qué tipo de
infracción correspondían.
ii. El número de alarmas señaladas precedentemente, entregadas a
Carabineros de Chile en los meses de agosto y septiembre del año 2016."
4° Que, luego, en relación a la causal de secreto invocada por
Gendarmería de Chile del N° 5 del artículo 21 de la Ley de Transparencia,
éste dispone que se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la
información cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una
ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a
las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política de la
República; norma constitucional que, en su inciso segundo, preceptúa que
son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como
sus fundamentos y los procedimientos que utilicen, precisando enseguida
que, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto
de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento
de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la
seguridad de la Nación o el interés nacional.
5° Que no obstante que, del inciso primero del artículo 23 quinquies de
la Ley N° 18.216 - el que dispone que: “La información obtenida en la
aplicación del sistema de monitoreo telemático sólo podrá ser utilizada para
controlar el cumplimiento de la pena sustitutiva de que se trate” – podría
estimarse que tiene la característica de ley de quórum calificado, ello no
significa que, en el caso de autos, de inmediato resulte atinente la hipótesis
de la causal de reserva del citado N° 5 del artículo 21 de la Ley de
Transparencia, si se razona que los datos solicitados a Gendarmería de Chile
son solamente estadísticos, es decir, generales sin referencia alguna a
persona determinada, sin que se haya acreditado que, de esa forma amplia y
general y sin singularización alguna, pudiera ser afectada una persona en sus derechos fundamentales, al ser entregada la información estadística al
requirente.
Regístrese y archívese.
Redacción del Ministro señor Zepeda y del voto de minoría su autor.
Civil N°2000-2017.-
Pronunciada por la Undécima Sala, integrada por los Ministros señor Juan
Manuel Muñoz Pardo, señor Jorge Zepeda Arancibia, y abogado integrante
señor Sebastián Ramón Hamel Rivas. Autoriza el (la) ministro de fe de esta
Iltma.
Corte de Apelaciones de Santiago.
En Santiago, tres de octubre de dos
mil diecisiete, se notificó por el estado diario la resolución que antecede. Pronunciado por la Undécima Sala de la C.A. de Santiago integrada por los Ministros (as) Juan Manuel
Muñoz P., Jorge Luis Zepeda A. y Abogado Integrante Sebastian Ramon Hamel R.
Santiago, tres de octubre
de dos mil diecisiete.
En Santiago, a tres de octubre de dos mil diecisiete, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución
precedente.
