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miércoles, 25 de octubre de 2017

Se rechaza acción de protección interpuesta por empresa de distribución de gas contra la Municipalidad de Cerro Navia, por presuntos actos de amenaza y hostigamiento por parte de funcionarios municipales

Santiago, veintitrés de octubre de dos mil diecisiete. 
Vistos: 

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus considerandos tercero y sexto a octavo que se eliminan. Y se tiene en su lugar y además presente: 
Primero: Que Israel Sanz Salinas y la sociedad Leyton y Compañía Limitada, presentaron recurso de protección en contra de la Municipalidad de Cerro Navia, denunciando que a partir del 3 de mayo de 2017 efectuó un conjunto de fiscalizaciones ilegales y arbitrarias a su establecimiento comercial de venta de cilindros de gas licuado, con la sola finalidad de clausurarlo, vulnerando sus derechos amparados en el artículo 19 N°s 2, 21 y 24 de la Constitución Política de la República, actuaciones que ejecuta pese a que cuentan con todos los permisos y autorizaciones pertinentes, en particular, declaraciones de almacenamiento de cilindros de gas, inscripción ante la Superintendencia de Electricidad y Combustibles,
autorización sanitaria y patente municipal, aunque no efectúa ventas en el recinto. De esta forma, prosiguen, el 3 de mayo pasado, se les cursó una multa por infringir el artículo 5.1.1 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, sin que se detallaran los hechos en que se basaba, impidiéndoseles ejercer su derecho a una defensa racional, por lo que concurrieron a la Dirección de Obras Municipales sede en la que se les explicó que no habían incurrido en infracción alguna, no obstante lo cual, el Alcalde dio la orden de clausurar la bodega. Posteriormente, el 5 de mayo, funcionarios municipales concurrieron a verificar si estaba dando cumplimiento al reglamento de seguridad para las instalaciones de almacenamiento, transporte y distribución de gas licuado, petróleo y operaciones asociadas, supervigilancia que estima es de competencia exclusiva de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, entidad que en su momento no advirtió contravención alguna a la normativa vigente. Sin embargo, se inició un procedimiento donde se le imputó la mantención en la bodega de una mayor cantidad de cilindros de gas licuado que la autorizada por la patente comercial. Entienden que la actuación de la recurrida es arbitraria, porque carece de todo motivo racional o lógico que justifique la clausura, haciendo presente que se está en presencia de una persecución y que es además ilegal, puesto que vulnera los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, al excederse la Municipalidad de sus competencias y de la normativa urbanística aplicable, ya que tampoco se les otorgó un plazo para regularizar el problema que tendría la obra, sin que pueda, por lo tanto, 2 clausurarse el establecimiento por infracción a la ley de patentes municipales, cuyo monto, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 58 de la Ley de Patentes Municipales, fue íntegramente pagado, solicitando, en consecuencia, el cese de estas actividades persecutorias ilegales que amenazan el cierre del establecimiento, debiendo adoptarse las medidas que sean necesarias para tal fin. 

Segundo: Que al informar, la Municipalidad recurrida solicitó el rechazo del recurso, puesto que si bien el informe favorable para los actores fue otorgado por la SEREMI de Salud para desarrollar una actividad de bodegaje y distribución de gas licuado en cilindros con capacidad máxima de 50.000 kilos, según resolución de fecha 18 de abril de 2011, tal autorización debía entenderse sin perjuicio de la zonificación y uso de suelo dispuesta por la Municipalidad correspondiente para el otorgamiento de la patente definitiva, en atención a lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, autorización relacionada con el informe de la Dirección de Obras Municipales de 10 de enero de 2011, que permitió la venta de gas licuado en condición de comercio minorista, limitando el bodegaje a un máximo de 6.000 kilos de gas licuado en cilindros. Para decidir de este modo se tuvo en especial consideración que el inmueble se encuentra emplazado en zona Z-4 del Plano Regulador Comunal de Cerro Navia, que prohíbe todo tipo de actividades de impacto similar al industrial. Explica que la fiscalización se produjo en atención a reclamos de vecinos del sector, por lo que se instruyó a la Dirección de Obras Municipales, al Departamento de Patentes y Dirección de Transporte Público, se constituyeran en el sector con la finalidad de determinar la veracidad de las denuncias, en coordinación con la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, constatándose en primer lugar que la cantidad de almacenamiento permitido por la patente, excedía de las contenidas en las obras aprobadas mediante las recepciones parciales y edificaciones ejecutadas en terreno, cursándose una multa por infracción a lo dispuesto en el artículo 5.1.1 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción, lo que fue comunicado al Juzgado de Policía Local; en tanto que la segunda citación a que alude el recurrente, se refiere a la mantención de una cantidad no autorizada de gas licuado, más allá de la permitida en la patente municipal. Estima que no existe actuación ilegal o arbitraria que deba ser reparada por esta vía, puesto que la Municipalidad cuenta con facultades para velar por el cumplimiento de la normativa urbanística y de pago de patentes, en particular, considerando la zonificación del lugar en que se encuentra emplazado el establecimiento que prohíbe aquellos que dicen relación con la distribución de todo tipo de combustible, sin perjuicio que se otorgue una autorización por un menor volumen, como ocurrió en el presente caso. Aclara que no se ha dictado el acto administrativo que disponga la clausura del establecimiento, ni que se hubiera aplicado al recurrente alguna sanción, puesto que sólo se puso en conocimiento de la autoridad respectiva las infracciones verificadas, no constatándose, por tanto, actuación ilegal o arbitraria alguna. 

Tercero: Que de los antecedentes reunidos en autos, no objetados ni controvertidos por las partes, se puede concluir lo siguiente: 
1.- El recurrente presentó ante la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, una declaración de almacenamiento de gas licuado respecto a la instalación en el recinto ubicado en Quillota N°6345 de la comuna de Cerro Navia, por 50.000 kilos de gas licuado, instrumento válido para solicitar una patente municipal, declaración que no constituye “aprobación por parte de SEC”. 
2.- Mediante Resolución Exenta N°21.248, de fecha 18 de abril de 2011, la Superintendencia de Electricidad y Combustible se pronunció favorablemente acerca de esta declaración, precisando en su ordinal 4°, que “la I. Municipalidad de Cerro Navia considerará la zonificación y usos de suelo correspondientes para el otorgamiento de la patente definitiva.”  
3.- Según Decreto Municipal N°1.000, de fecha 10 de agosto de 2011, se aprobó la patente comercial a nombre de la sociedad Sanz y Leyton Compañía Limitada, con domicilio comercial en calle Quillota N°6345, en el giro de venta de gas licuado (6.000 kilos), accediéndose a la petición efectuada por la citada compañía, que solicitó patente para el giro de venta al por menor de gas licuado. 
4.- Dentro de los antecedentes, se añadió un informe técnico evacuado por la Dirección de Obras Municipales, de fecha 14 de enero de 2011, que en su conclusión, consigna que “la Resolución 20/94 del Plan Regulador Metropolitano de Santiago, determina que la actividad ‘Venta de Gas’ puede calificarse como equipamiento de Comercio Minorista. Además el Decreto Supremo N° 29/86 del MINECON en su Capítulo V, punto 5.3, limita estos locales a una capacidad máxima de almacenamiento a 6000 kg. de gas licuado en cilindros. Los establecimientos que superan esta cantidad se consideran Actividades de Impacto Similar al Industrial”, añadiéndose a continuación, que “en la Zonificación Z-4 del Plan Regulador Comunal de Cerro Navia quedan prohibidas las actividades de Impacto Similar al Industrial, tales como: Depósitos de vehículos, terminales de Transporte y de Distribución de todo tipo. Por lo tanto y entendiendo que los establecimientos que superan esta cantidad se consideran Actividades de Impacto Similar al Industrial, se informa que el Plan Regulador Comunal  vigente permite instalar Venta de Gas licuado en este lugar.”, por lo tanto, “sólo se autoriza la venta de gas en condición de comercio minorista, limitada a un almacenamiento máximo de 6.000 kg. de gas y se prohíbe todo tipo de distribución.” 
5.- Se agregó copia del comprobante de pago de la patente comercial Rol 204305 para el establecimiento ubicado en calle Quillota N°6345 de Cerro Navia, para el primer semestre de 2017, con timbre de la Tesorería de la Municipalidad de esa comuna, por “venta al por menor de gas licuado (6.000 kg.).” 6.- Las dos citaciones al Juzgado de Policía Local de Cerro Navia, fueron cursadas los días 3 y 5 de mayo de 2017, por infracción al artículo 5.1.1 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción y por mantener en “el local más de la cantidad autorizada por la patente comercial de gas licuado rol 204305.” 

Cuarto: Que en consecuencia, dos son las infracciones denunciadas por los fiscalizadores de la Municipalidad de Cerro Navia que los actores consideran actuaciones ilegales y arbitrarias, las que si bien fueron cursadas por aquellos, se aclaró por la recurrida que ambas están siendo conocidas por la autoridad judicial competente, sin que a la fecha fuera ordenada la clausura del establecimiento comercial.  

Quinto: Que en primer término, se denuncia la infracción a lo dispuesto en el artículo 5.1.1. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción, que prescribe: “Para construir, reconstruir, reparar, alterar, ampliar o demoler un edificio, o ejecutar obras menores, se deberá solicitar permiso del Director de Obras Municipales respectivo.”, puesto que se advirtió mediante Memo DOM N°195 de 29 de marzo de 2017, que la “actividad comercial correspondiente a venta y almacenamiento de gas licuado solicitada, se desarrolla en los lotes 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 26, 27 y 28 de la manzana ubicada en la esquina NorPoniente de Avenida Mapocho con Calle Lo López, con acceso además por Pasaje Quillota y corresponde a las siguientes direcciones, Calle Quillota N° 6345, Calle Lo López N° 1760, Avenida Mapocho N° 6341 y N° 6341-A, también N° 6343. Las propiedades mencionadas, no se encuentran fusionadas y cuentan con Recepción Parcial de Obras N° l03-99, de fecha 28.07.1999 y Recepción de Obra Nueva N°158 de fecha 11.10.2001 –constatándose- diferencias sustantivas entre las obras aprobadas mediante las Recepciones mencionadas y las edificaciones ejecutadas en terreno. Por lo tanto ambas recepciones no se encuentran vigentes.” La segunda infracción, en tanto, tendría su origen en que los actores dispondrían de una autorización para almacenar hasta 50.000 kilos de gas licuado en cilindros, cantidad que es controvertida por la Municipalidad, en tanto asevera que el permiso sólo alcanza a 6.000 kilos si se tiene en consideración la patente comercial otorgada, y ello, en consonancia con la zonificación que impide otorgar un permiso que implique la venta o distribución de mayores cantidades de gas. 

Sexto: Que en relación a la primera actuación reprochada, el municipio explica que ella se sostiene en lo que disponen los artículos 58 y 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, según los cuales: “Igualmente, el otorgamiento de patentes municipales será concordante con dicho uso del suelo. Las patentes, no regidas por las normas especiales diversas, requerirán el informe previo favorable de la Dirección de Obras Municipales. El otorgamiento de patentes que vulneren el uso del suelo establecido en la planificación urbana acarreará la caducidad automática de éstas, y será causal de destitución del funcionario o autoridad municipal que las hubiere otorgado” y, “la construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación y demolición de edificios y obras de urbanización de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales, requerirán permiso de la Dirección de Obras Municipales, a petición del propietario, con las excepciones que señale la Ordenanza General”, disposición que debe ser interpretada en relación con lo estatuido por su artículo 119, conforme al cual, “Toda obra de urbanización o edificación deberá ejecutarse con sujeción estricta a los planos, especificaciones y demás antecedentes aprobados por la Dirección de Obras Municipales.” Por tal razón se expresa haber cursado citación a Israel Sanz para comparecer al Juzgado de Policía Local por haberse constatado por el Departamento de Inspección de la Dirección de Obras Municipales, una infracción a lo dispuesto en el citado artículo 5.1.1 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, teniendo además en consideración lo que dispone el artículo 142 de la Ley General de Urbanismo y Construcción, cuyos incisos primero y final preceptúan: “Corresponderá a la Dirección de Obras Municipales fiscalizar las obras de edificación y de urbanización que se ejecuten dentro de la comuna, como asimismo el destino que se dé a los edificios” y “Asimismo, después de recepcionadas las obras, las Direcciones de Obras Municipales podrán fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre seguridad y conservación de las edificaciones.” 

Séptimo: Que la fiscalización municipal relativa a la segunda infracción, relacionada con la cantidad de cilindros de gas contenidos en el establecimiento, cuenta con el necesario sustento normativo para descartar su ilegalidad, tal como se desprende de la sola lectura del artículo 57 del Decreto Ley N°3.063 sobre Rentas Municipales, que dispone “De todas las infracciones contempladas en las disposiciones que preceden, conocerán en la forma ordinaria los juzgados de policía local o los que los reemplacen”, puesto que de los 6.000 kilos autorizados, se constató la existencia de 50.000 kilos, teniendo en especial consideración para sostener su argumentación el Municipio recurrido, que la defensa que efectúan los recurrentes no es vinculante ya que la autorización de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles se hizo depender de la zonificación y de los usos permitidos en consideración al lugar de su emplazamiento por la Municipalidad, autoridad que limitó a sólo 6.000 kilos de gas los permitidos, considerando que una mayor cantidad, importaría su calificación como actividad industrial y, por tanto, prohibida en el sector; verificación de una presunta infracción que fue remitida para su conocimiento y resolución al juzgado de policía local competente, según citación extendida por el Departamento de Inspección de la Dirección de Administración y Finanzas de la Municipalidad de Cerro Navia. 

Octavo: Que en consecuencia, no se advierte arbitrariedad en la actuación de la autoridad recurrida, puesto que ella fue ejecutada en el ejercicio de una labor de fiscalización que se realizó en dos días diversos, a fin de comprobar el adecuado cumplimiento de la normativa aplicable al caso, sin que se concretara aquella actividad descrita por los recurrentes consistente en la clausura del establecimiento comercial, misma que no fue ordenada conforme aclara en su informe la Municipalidad, a lo que cabe agregar que las citaciones por estas presuntas infracciones fueron cursadas para ante el Juzgado de Policía Local respectivo, instancia en que podrán plantearse todas las alegaciones y defensas atingentes, por la parte que recurre en esta causa. Noveno: Que no advirtiéndose ilegalidad o arbitrariedad alguna que deba ser resuelta por esta vía cautelar de derechos, corresponde que el recurso de protección deducido en los términos ya expresados, sea desestimado. 
En conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se revoca la sentencia de doce de julio último y se declara en su lugar que se rechaza el recurso de protección interpuesto por Israel Sanz Salinas y la Sociedad Leyton y Compañía Limitada en contra de la Municipalidad de Cerro Navia. 

Regístrese y devuélvase. 

Redacción a cargo de la Ministra señora Egnem. 

Rol Nº 35.653-2017. 

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. Rosa Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G., Sr. Carlos Aránguiz Z., y Sr. Arturo Prado P. 

No firma, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, el Ministro señor Prado por estar en comisión de servicios. Santiago, 23 de octubre de 2017.  

En Santiago, a veintitrés de octubre de dos mil diecisiete, se incluyó en el Estado Diario la resolución precedente.