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jueves, 27 de septiembre de 2018

Derecho de uso de aguas. Se confirmó la sentencia apelada que había otorgado el derecho de aprovechamiento de aguas de una comunidad indígena.

Santiago, veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho. De conformidad con lo que dispone el artículo 786 del Código de Procedimiento Civil, se procede a dictar la siguiente sentencia de reemplazo. 

VISTOS: 

Se reproducen los fundamentos segundo, tercero y octavo a décimo del fallo de casación dictado con esta misma fecha. De la sentencia invalidada se mantienen sus fundamentos primero a séptimo, que no se han visto afectados por el vicio de casación declarado por sentencia de esta misma fecha. Y SE TIENE EN SU LUGAR Y ADEMÁS PRESENTE: 

1°.- Que en estos autos Comunidad Indígena Atacameña de Caspana solicitó la regularización de derechos de aprovechamiento conforme a lo establecido en el artículo 2° transitorio del Código de Aguas. Su petición recae en derechos de uso consuntivo, de ejercicio permanente y continuo, que recaen sobre aguas superficiales y corrientes que son captadas desde el río Caspana, en particular de un lugar conocido como Quebrada de la Cruz, ubicado en la comuna de Calama, por un caudal de 47 litros por segundo. Arguye que su parte ha hecho uso de las aguas de que se trata por más de 100 años, de modo  pacífico, ininterrumpido, sin clandestinidad, ni violencia y sin reconocer dominio ajeno. Termina solicitando que se regularice el derecho de aprovechamiento referido. 


2°.- Que a esta petición se opuso Aguas Antofagasta S.A., compañía que solicitó el rechazo de la citada regularización, con costas, basada en que la petición no cumple los requisitos señalados en el artículo 2° transitorio del Código de Aguas y, además, en que de otorgarse lo pedido se afectarían derechos de su parte y se vulneraría la resolución que declaró el agotamiento del río Loa. 

3°.- Que, del mismo modo, formuló oposición Sociedad Química y Minera de Chile S.A., quien también pidió el rechazo, con costas, del requerimiento presentado por la Comunidad Indígena Atacameña de Caspana, alegando que incumple exigencias legales, tanto de carácter formal como sustancial. Como parte de sus alegaciones aduce que, de acceder a lo pedido, se sobrepasará la cuantificación del recurso efectuada por la Dirección General de Aguas mediante el Informe Técnico N° 024/2010, de 16 de abril de 2010, en el que se estableció la existencia de un caudal aproximado de 31 litros por segundo. 4°.- Que de la prueba agregada al proceso es posible concluir, tal como quedó asentado en el fallo de primer grado, que el peticionario, Comunidad Indígena Atacameña de  Caspana, ha utilizado el recurso hídrico de que se trata, que es captado desde el río Loa a través de la vertiente Quebrada La Cruz, desde época inmemorial, y para los efectos de la exigencia establecida en la norma legal que rige la situación en examen, por un lapso no menor de cinco años ininterrumpidos contado desde que comenzó a regir el actual Código de Aguas, empleo que se ha llevado a cabo sin clandestinidad o violencia y sin reconocer dominio ajeno. Asimismo, aparece de los antecedentes que los opositores Aguas de Antofagasta S.A. y Sociedad Química y Minera de Chile S.A. no justificaron que el derecho de aprovechamiento de aguas de cuya regularización se trata colisione o se oponga a otros derechos de similar naturaleza. 

5°.- Que al apelar en contra del fallo de primer grado, la parte oponente de Aguas Antofagasta S.A. solicitó la enmendación de la sentencia y el rechazo de la solicitud de regularización materia de autos. Al fundar su recurso sostuvo que no existe certeza acerca del uso ininterrumpido de las aguas materia de autos, considerando que la regularización fue solicitada por una persona jurídica, con patrimonio propio, constituida el 26 de julio de 1994, esto es, 13 años después de la entrada en vigencia del Código de Aguas. 



6°.- Que para desestimar el señalado recurso basta señalar que el rechazo de la oposición de Aguas de Antofagasta no se ve alterado por la circunstancia de que la comunidad solicitante se haya constituido como persona jurídica en el año 1994. En efecto, la adquisición de esa calidad sólo formaliza una situación de hecho previa, pues, como ya quedó dicho, la peticionaria emplea las aguas de que se trata "desde época inmemorial", de manera que el período de uso de las aguas no se ve modificado por lo expuesto; asimismo, cabe tener presente, como quedó asentado en el fallo de segundo grado, que en esta sección no se encuentra afectado por el vicio de casación declarado en fallo separado, que el fundamento de la determinación apelada radica en lo estatuido en la Ley Indígena N° 19.253, así como en el Convenio 169 de la OIT, en cuanto dichos cuerpos normativos exigen al Estado respetar los derechos ancestrales de los pueblos indígenas. 

7°.- Que, a su vez, también interpuso recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia la oponente Sociedad Química y Minera de Chile S.A., quien solicitó que fuera enmendado dictando, en su lugar, uno de reemplazo que acoja la demanda, declarando a la Comunidad Indígena de Caspana titular de un derecho de aprovechamiento de aguas superficiales por un caudal de 31 litros por segundo, sin costas. Como fundamento de su recurso manifiesta que, si bien la mencionada comunidad pide en su solicitud un caudal de 47 litros por segundo, el Informe Técnico N° 024/2010, de  16 de abril de 2010, evacuado por la Dirección General de Aguas, luego de la visita inspectiva y de los correspondientes aforos, concluye que el recurso hídrico existente en el lugar equivale a 31 litros por segundo, de modo que si se concede lo solicitado en autos se excederá la cuantificación del recurso efectuada, perjudicando a los titulares de derechos constituidos en la cuenca del río Loa. 

8°.- Que el artículo 2° transitorio del Código de Aguas dispone que: “Los derechos de aprovechamiento inscritos que estén siendo utilizados por personas distintas de sus titulares a la fecha de entrar en vigencia este código, podrán regularizarse cuando dichos usuarios hayan cumplido cinco años de uso ininterrumpido, contados desde la fecha en que hubieren comenzado a hacerlo, en conformidad con las reglas siguientes: a) La utilización deberá haberse efectuado libre de clandestinidad o violencia, y sin reconocer dominio ajeno; b) La solicitud se elevará a la Dirección General de Aguas ajustándose en la forma, plazos y trámites a lo prescrito en el párrafo 1° del Título I del Libro II de este código; c) Los terceros afectados podrán deducir oposición mediante presentación que se sujetará a las reglas señaladas en la letra anterior, y  d) Vencidos los plazos legales, la Dirección General de Aguas remitirá la solicitud y todos los antecedentes más la oposición, si la hubiere, al Juez de Letras en lo Civil competente, quien conocerá y fallará de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 177 y siguientes de este código. El mismo procedimiento se aplicará en los casos de las personas que, cumpliendo todos los requisitos indicados en el inciso anterior, solicitaren inscribir derechos de aprovechamiento no inscritos, y aquellos que se extraen en forma individual de una fuente natural”. 

9°.- Que el examen de los antecedentes demuestra, tal como se concluye en el fallo de primer grado en examen, que la comunidad solicitante cumple, efectivamente, la totalidad de las exigencias previstas en la disposición transcrita precedentemente, en lo que atañe a la regularización de derechos de aprovechamiento no inscritos. Así, demostró haber utilizado de manera ininterrumpida el recurso de que se trata por mucho más de cinco años, contados hacia atrás desde la fecha de entrada en vigencia del actual Código de Aguas, así como que dicho empleo fue realizado libre de clandestinidad o violencia y sin reconocer dominio ajeno. Asimismo, consta que la solicitud fue tramitada ante la Dirección General de Aguas en la forma prevista en la ley y que, si bien fueron presentadas dos oposiciones en su  contra, las mismas fueron debidamente desechadas por el juez de primer grado; del mismo modo, aparece que la apelación de la primera oponente, esto es, Aguas de Antofagasta S.A., será desestimada, como se concluyó en los fundamentos que anteceden, mientras que, por su parte, Sociedad Química y Minera de Chile S.A. pide que se enmiende el fallo dictando uno de reemplazo que acoja la demanda, declarando que la Comunidad Indígena de Caspana es titular de un derecho de aprovechamiento de aguas superficiales por un caudal de 31 litros por segundo. 

10°.- Que sobre este último particular cabe consignar que, si bien la Comunidad Indígena Atacameña de Caspana fundó la solicitud de regularización en que su parte ha hecho uso de las aguas de que se trata por más de cien años, empleando un caudal equivalente a 47 litros por segundo, es lo cierto que el examen de los antecedentes muestra que no se aparejaron al proceso elementos de juicio bastantes para comprobar la efectividad del caudal indicado. En efecto, en el tantas veces mencionado Informe Técnico N° 024/2010 de la Dirección General de Aguas consta que, aun cuando se verificó en terreno la existencia del recurso de que se trata, precisamente en el punto de captación señalado por la peticionaria, ésta no aparejó antecedentes que justifiquen la cantidad del recurso pedida. En tal sentido, la autoridad sectorial concluyó, tras la realización de tres aforos en el lugar, que la cifra efectivamente disponible para regularización equivale a 31,2 litros por segundo. Más aun, es preciso dejar asentado que no se puede otorgar mérito de convicción a las declaraciones de los testigos presentados por la comunidad requirente con este fin, cuyos testimonios se leen a fs. 141 y 142, pues no deponen acerca de los hechos de autos. En efecto, la petición de autos fue tramitada por la Dirección General de Aguas en el Expediente Administrativo signado con el rol N° NR-0202-5052, en cuyo desarrollo se evacuó el Informe de Terreno N° 021/2009. En éste se indica que Comunidad Indígena Atacameña de Caspana ha presentado tres solicitudes de regularización de derechos de aprovechamiento, las que dicen relación, a su vez, con el recurso extraído desde tres lugares diversos, uno conocido como Vertiente Chilcor Chico, otro como Quebrada de la Cruz y el último como Vertiente Chilcor Grande. En dicho informe se señala, además, que el punto de captación denominado Quebrada de la Cruz corresponde a la solicitud tramitada bajo el rol N° NR-0202-5052, esto es, a la de autos y que en ella el caudal disponible alcanza a 31,2 litros por segundo, información corroborada, a su vez, en el Informe Técnico N° 024/2010. No obstante lo expuesto, los deponentes citados más arriba se refieren al uso y al caudal disponible de las 8  aguas que se captan desde la vertiente Chilcor Grande, esto es, desde un lugar por completo distinto de la Quebrada de la Cruz, fuente desde la que se obtienen las aguas que son objeto de la presente regularización. 

11°.- Que, así las cosas, forzoso es concluir que, habiendo comprobado la solicitante que satisface las exigencias establecidas por el legislador para obtener la regularización pedida, no demostró, empero, que exista el recurso hídrico en la cantidad pedida. Por el contrario, las probanzas aparejadas al proceso dan cuenta de que el caudal de aguas existente en el punto de captación señalado por la propia requirente equivale a 31,2 litros por segundo, cifra por la que, de consiguiente, se accederá a la regularización pedida. 

12°.- Que, en estas condiciones, se hará lugar al recurso de apelación deducido por Sociedad Química y Minera de Chile S.A. y se accederá parcialmente a la solicitud de Comunidad Indígena Atacameña de Caspana, sólo en cuanto se declarará que los derechos de aprovechamiento de aguas objeto de la regularización alcanzan a un caudal de 31,2 litros por segundo. Por estas consideraciones y teniendo además presente lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se confirma la sentencia apelada de uno de marzo de dos mil diecisiete, escrita a fojas 166, con declaración de que los derechos de aprovechamiento de  aguas regularizados en autos alcanzan a un caudal equivalente a 31,2 litros por segundo. 

Regístrese y devuélvase, con sus agregados. Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Matus. 

Rol N° 42.050-2017. 

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sra. María Eugenia Sandoval G., Sr. Carlos Aránguiz Z. y Sr. Arturo Prado P. y los Abogados Integrantes Sr. Jean Pierre Matus A. y Sr. Julio Pallavicini M. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Ministro señor Aránguiz por estar con licencia médica y el Abogado Integrante señor Pallavicini por estar ausente. Santiago, 25 de septiembre de 2018.  Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema 

En Santiago, a veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

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ADVERTENCIA: Si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.