Negociación incompatible. Se confirma sentencia apelada la cual fue dictada por el tercer juzgado militar de Valdivia.

Santiago, tres de mayo de dos mil dieciocho. 

Vistos: 

En estos autos N° 668-2013, rol del Tercer Juzgado Militar de Valdivia, se condenó a HERNÁN RICARDO MERINO BRICEÑO a las penas de quinientos cuarenta y un días de reclusión menor en su grado medio, a la de inhabilitación absoluta temporal para el cargo, empleo u oficio público en su grado medio y a una multa del diez por ciento del interés tomado en el negocio, que en el caso ascendió a la suma de $204.979, como autor del delito consumado de negociación incompatible, previsto y sancionado en el artículo 240 del Código Penal, perpetrado en carácter de reiterado, los días 26 de mayo y 20 de junio ambos de 2012, sucesos acaecidos en la comuna de Valdivia. Impugnada esta decisión por el encausado, la Corte Marcial en fallo de nueve de noviembre de dos mil diecisiete, la revocó y, en su lugar, lo absolvió de los cargos como autor del delito contemplado en el artículo 240 del Código Penal. En contra de este último pronunciamiento, el Consejo de Defensa del Estado dedujo recurso de casación en el fondo y, habiéndose evacuado el correspondiente informe de la Fiscalía Judicial de esta Corte, se ordenó traer los autos en relación para el conocimiento de dicho arbitrio. Y considerando: 

Primero: Que en el recurso deducido por el Consejo de Defensa del Estado se invocó la causal cuarta del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, en relación al artículo 240, incisos 1° y 3°, del Código Penal, afirmando que la sentencia sí establece hechos que constituyen el elemento interés pecuniario que requiere el citado artículo 240, pues los parientes del acusado, a través de la autorización entregada por éste estuvieron en condiciones de  efectuar labores de capacitación, las que tienen contenido patrimonial y que no habrían podido realizarse de no contar con tal permiso, lo que demuestra que el interés referido fue de contenido económico. Luego de explicar la forma en que los errores denunciados influyen en lo dispositivo del fallo, pide se anule éste y que en el de reemplazo se confirme la sentencia de primera instancia. 

Segundo: Que, informando la Fiscal Judicial de este Tribunal, concluye que ha habido interés pecuniario en las operaciones, incurriéndose en error de derecho en la sentencia impugnada al afirmar que no se cumplen los requisitos del tipo penal del artículo 240 del Código Penal, por lo que en su parecer, debe acogerse el recurso en la forma pedida. 

Tercero: Que el fallo de primer grado, en su considerando tercero -no modificado en alzada-, tuvo por acreditados los siguientes hechos: “Que un oficial de Carabineros de grado Coronel, mientras ejerció el cargo de Prefecto de la Prefectura de Valdivia, en el período febrero de 2012 a abril de 2013, y en consecuencia encargado también de ejercer labores como Autoridad Fiscalizadora en tópicos inherentes a seguridad privada, le correspondió en virtud de dicha función, intervenir directamente en el otorgamiento de autorizaciones a terceros para efectos de materializar cursos de capacitación para postulantes a desempeñarse como guardias de seguridad privados, previa realización de los programas de estudio que impartía dicha empresa de capacitación. A su vez, también en la misma calidad le correspondió autorizar a una persona para que se desempeñase como capacitador en los señalados programas de estudio. Tales autorizaciones las otorgó con fecha veintiséis de mayo de dos mil doce, mediante resolución singularizada con el número 230512030027, y la otra el día veinte de junio de dos mil doce, mediante 3 resolución número 230503030032. Pues bien, la primera de ellas autoriza a la empresa de doña Patricia del Carmen Vargas Varas, para la prestación de servicios de capacitación en asuntos inherentes a seguridad privada y en el segundo caso, concede a don Carlos Patricio Merino Briceño, la autorización para que éste se desempeñe como capacitador natural en materias inherentes a seguridad privada, en la asignatura ‘Conocimientos Legales’. Sin embargo, las personas antes señaladas tenían vínculos de parentesco con quien las otorgó, en efecto, en el caso de doña Patricia del Carmen Vargas Varas, le unía un vínculo por afinidad en segundo grado, pues era casada con su hermano, y en la segunda hipótesis, el nexo era de tipo consanguíneo, en segundo grado, pues Carlos Patricio Merino Briceño a quien le concedió la autorización pertinente, era a su vez su hermano.” 

Cuarto: Que la sentencia de segundo grado recurrida, para revocar la decisión del a quo, expresó los siguientes fundamentos: “QUINTO: Que en lo que respecta a la responsabilidad penal, la norma del artículo 240 del Código Penal exige para el castigo del hecho, como también, para la determinación de la pena de multa en carácter de pena principal, que se haya acreditado la existencia de un interés, que en la especie debió darse a los parientes, interés que es esencialmente cuantificable en una suma de dinero, ya sea que se haya obtenido en definitiva o procurado obtener con el contrato u operación a que se refiere la norma penal en estudio. SEXTO: Que del análisis de los antecedentes y medios de convicción allegados a este proceso, se constata que el sentenciador ha determinado como el interés dado a los parientes, la suma de $ 204.979 ( doscientos cuatro mil novecientos setenta y nueve pesos), [la sentencia de primera instancia lo fija en lo resolutivo al determinar la multa -10% del interés tomado-] que resulta 4 de calcular los derechos pagados por estos parientes para la tramitación de las autorizaciones que fueron firmadas por el encausado; sin embargo, éste no es el interés a que se refiere el ilícito penal para dar por establecida la comisión del delito por el cual se ha dictado sentencia condenatoria en estos autos. SÉPTIMO: Que consecuente con lo expuesto, y no encontrándose acreditado en el proceso el interés exigido por el artículo 240 del Código Penal, no resulta posible mantener la imputación de responsabilidad penal que se le ha atribuido en estos autos al condenado, por no satisfacerse íntegramente el tipo penal cuya autoría se le ha atribuido.” 

Quinto: Que para la correcta resolución del asunto sometido al conocimiento de esta Corte conviene recordar que en el delito de negociación incompatible tipificado en el artículo 240 del Código Penal, el bien jurídico “preponderantemente protegido” es la “probidad administrativa” (Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, Legal Publishing Chile, 2015, T. II, p. 278). Así se ha dicho también que el bien jurídico protegido “está constituido por la función administrativa, cuyo correcto desempeño exige que se respeten los principios de objetividad, imparcialidad y honestidad en las relaciones con los particulares” (Rodríguez y Ossandón, Delitos contra la función pública, Editorial Jurídica de Chile, 2da. ed., 2008, p. 422). Por ende, el que en un caso particular no se haya presentado siquiera el riesgo de afectar el patrimonio fiscal no constituye un óbice para tener por subsumida la conducta en el tipo penal en estudio. Sin perjuicio de lo anterior, “de acuerdo con la opinión absolutamente dominante, el precepto mencionado consagra un auténtico delito de peligro abstracto, que se consuma con la sola ejecución de las conductas descritas en sus diferentes incisos, sin que se requiera la verificación de un resultado de 5 perjuicio para el patrimonio fiscal, y ni siquiera que deba acreditarse el que dicho patrimonio ha corrido realmente un riesgo concreto de ser afectado, puesto que éste se supone ínsito ya en la realización de los comportamientos prohibidos” (SCS Rol N° 2133-98 de 23 de marzo de 1999. En el mismo sentido, Matus y Ramírez, ob. cit., p. 292. Igualmente, en cuanto a que “tampoco se exige que para la causa pública haya resultado un perjuicio, Rodríguez y Ossandón, ob. cit., p. 423). Sexto: Que, por otra parte, “Las expresiones ‘tomar interés’ y ‘dar interés’ empleadas por los tipos, no implican la idea de obtención efectiva de ventajas, sino tan solo la de ‘interesarse’ o ‘interesar’, esto es, la de darse a sí mismo o dar a otro parte en un negocio o comercio en que pueda tener utilidad o interés (Diccionario de la Real Academia de la Lengua, voz ‘interesar’, segunda acepción). Todo lo que importa, en atención a la ‘ratio legis’ de la norma, es que la ‘operación’ en la que se interviene o se da intervención a otro tenga carácter lucrativo, pues únicamente en esas circunstancias surge el peligro que la ley se propone evitar” (SCS Rol N° 2133-98, y Matus y Ramírez, ob. cit., p. 292). En la modalidad de dar interés “el interés ya no es personal para ellos [los funcionarios públicos], sino para su cónyuge, alguno de los parientes, o las demás personas que la ley señala. Se considera igualmente grave mezclar el interés propio con el público, que mezclar el de estas personas tan estrechamente vinculadas al funcionario” (Rodríguez y Ossandón, ob. cit., pp. 424-425). 

Séptimo: Que, a la luz de lo que se ha venido explicando, en el caso sub lite la conducta desarrollada por el acusado, esto es, la autorización para que sus familiares desarrollasen actividades de capacitación en materia de seguridad a terceros, desde luego llevan ínsito el riesgo de que los favoreciese  al dirimir sus peticiones, omitiendo requisitos o impedimentos para concederlas, ello con total independencia y abstracción de que esto último no haya sucedido realmente, así como que no hubiese estado realmente en riesgo el patrimonio fiscal -porque serían particulares quienes contratarían con esos familiares y pagarían las prestaciones recibidas-, todo lo cual no resulta necesario para la sanción penal, precisamente por tratarse de un delito de peligro abstracto, donde el legislador adelanta la punición con el objeto de evitar siquiera el riesgo para los bienes jurídicos tutelados. Asimismo, el tomar interés o dar interés sólo encierra perseguir un provecho o beneficio económico, aun cuando éste no provenga directamente de la operación a cargo del funcionario público, como ocurrió en la especie, sino de las actividades económicas que se podrán ejecutar en virtud de tal operación. 

Octavo: Que, asentado lo anterior, efectivamente resultó erróneo lo dispuesto por el juez de primer grado -que la sentencia impugnada advierte-, en cuanto toma como referencia los derechos pagados por los parientes para acceder a la autorización del acusado, para fijar la multa en este caso -“del diez al cincuenta por ciento del valor del interés que hubiere tomado en el negocio”, según el artículo 240 del Código Penal- pues, conforme lo que se ha explicado, dichas sumas no corresponden al interés dado en la operación a cargo del acusado a que alude el precepto en examen. Sin embargo, la imposibilidad de fijar en el caso de marras el quántum de la multa dado que la operación que tenía a su cargo el encausado, esto es, la autorización para impartir cursos de seguridad, no conllevaba comprometer el erario fiscal en alguna suma determinada sino únicamente permitir que particulares realizaran negocios en esa área, sólo importa la inviabilidad de la imposición de la pena pecuniaria prescrita en el artículo 240 del Código Penal, 7 pero no supone la inexistencia del interés dado a los terceros en la operación, por cuanto los hechos fijados en la sentencia transcritos en el motivo 3° ut supra -no alterados en alzada- comprenden ese elemento requerido por la norma en estudio, atendido que el acusado permitió la intervención de sus familiares en las operaciones que aquél tenía a su cargo dirimir, las que tienen un carácter lucrativo, por cuanto les permiten el desarrollo de una actividad económica por las cuales cobraron honorarios y, consiguientemente, generaron ingresos, circunstancias que no han sido discutidas en el presente caso. 

Noveno: Que la sentencia impugnada, más allá de advertir, con razón como se ha dicho, que lo que la sentencia toma como base para fijar la multa no corresponde al interés dado a los familiares en la operación a cargo del acusado, nada dice del porqué las conductas que sí tiene por verdaderas el fallo no configuran dicho elemento, limitándose a señalar que no se encuentra acreditado en el proceso el interés exigido por el artículo 240 del Código Penal (cons. 7°), no obstante que, como ya se ha tratado, dicho interés dado a los familiares del acusado aparece con claridad de los hechos fijados en la sentencia y que no fueron modificados en alzada, cuando el acusado autoriza la realización de actividades de capacitación en materias de seguridad a personas con las cuales tienen uno de aquellos vínculos que enuncia el artículo 240 del Código Penal. 

Décimo: Que, así las cosas, la sentencia ha errado en la interpretación del artículo 240 del Código Penal, al estimar equivocadamente que los hechos fijados en la sentencia no se subsumen en ese tipo penal, al faltar el elemento del “interés” dado a sus familiares, no obstante que, como ha sido expuesto, tal elemento sí concurre, yerro que ha tenido influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, desde que llevó a la absolución del acusado, respecto de quien, la 8 correcta aplicación de la norma mencionada debió conducir a su sanción como lo hizo el juez de primer grado, defectos que deberán enmendarse, anulando la sentencia impugnada y dictando la correspondiente sentencia de reemplazo. Por estas consideraciones y visto, además, lo prevenido en los artículos 535 y 546 N° 4 del Código de Procedimiento Penal, 70-A del Código de Justicia Militar y artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, se declara que se acoge el recurso de casación en el fondo presentado por el Consejo de Defensa del Estado y, en consecuencia, se anula la sentencia dictada por la Corte Marcial con fecha nueve de noviembre de dos mil diecisiete a fs. 943 y 944 y se le reemplaza por el que se dicta inmediatamente a continuación, sin nueva vista, pero separadamente. Acordada con el voto en contra de los Ministros Sres. Künsemüller y Cisternas, quienes estuvieron por desestimar el recurso de casación en el fondo, sobre la base de las siguientes consideraciones: 

Primero: Que, el delito de negociación incompatible, si bien atenta primordialmente contra la probidad y honradez exigibles a los funcionarios públicos en el desempeño de sus cargos, posee, además, un innegable componente económico o patrimonial, como se evidencia desde ya con la ubicación del tipo penal a continuación de la malversación de caudales públicos y el fraude al Fisco y se refuerza con la exigencia de un negocio o comercio en el cual debe interesarse el agente o dar interés a terceros. 

Segundo: Que, la doctrina es unánime en señalar que la operación en que interviene el funcionario o da intervención a otros debe tener carácter lucrativo, el interés debe tener necesariamente naturaleza económica, no sólo porque la ley procura prohibir el riesgo de fraude y el tipo se halla situado dentro de los fraudes, sino también porque la pena de multa establecida ha de 9 determinarse en relación porcentual con el interés que el funcionario tomó en el negocio o dio a terceros vinculados con él (Rodríguez-Ossandón, Los delitos contra la función pública, 2a edición, 2014, Editorial Jurídica, pp. 422 y ss.). 

Tercero: Que, si la pena pecuniaria consiste en una suma que va del diez al cincuenta por ciento del interés tomado en el negocio, es de toda evidencia que tal interés ("provecho, utilidad, ganancia") que representa la falta de probidad funcionaria, debe ser cuantificable económicamente, debe tener un valor expresable en dinero. De otro modo, no habría cómo calcular la cuantía de la multa. 

Cuarto: Que, los terceros a quienes el agente público beneficia, deben obtener una utilidad o beneficio económico, representativo del provecho o ganancia que, por interesarse en el negocio, les permite recibir el funcionario que vulnera la probidad administrativa. 

Quinto: Que, si la ratio legis del precepto es evitar que el funcionario obtenga ganancias ilícitas en desmedro del erario público (RodríguezOssandón, cit., p. 422) o las obtengan otros a quienes beneficia, esas ganancias deberán estar necesariamente representadas por una determinada cantidad de dinero. 

Sexto: Que, la cuantificación económica del interés es independiente de que se haya obtenido o no un provecho o utilidad. 

Séptimo: Que, en la especie no se acreditó a través de los medios legales de prueba, la cuantía del interés, provecho, utilidad o ganancia dado a las personas vinculadas con el acusado, lo que impide la adecuación típica de la conducta del agente. Es obvio que los derechos pagados por los parientes para la tramitación de autorizaciones, no constituyen el interés exigido por la ley, ya que se trata de obligaciones que debían ser cumplidas como 10 consecuencia de la utilidad o ganancia obtenidas al negociar con el funcionario, cuyo valor económico no se estableció. 

Octavo: Que, por lo expuesto, la Iltma. Corte Marcial no ha incurrido en las infracciones de normas legales que se le atribuyen. Redacción a cargo del Ministro Sr. Cisternas. Regístrese. Rol N° 44.488-17. Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Carlos Künsemüller L., Lamberto Cisternas R., Manuel Valderrama R., Jorge Dahm O., y el Auditor General del Ejercito Sr. Felipe Cunich M. No firma el Ministro Sr. Cisternas y el Auditor General del Ejercito Sr. Cunich, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar en comisión de servicios y ausente, respectivamente. En Santiago, a tres de mayo de dos mil dieciocho, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente, como asimismo personalmente al Fiscal Judicial de la Corte Suprema, quien no firmó. 

SENTENCIA DE REEMPLAZO 

Santiago, tres de mayo de dos mil dieciocho. 

En cumplimiento de lo ordenado en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil y en el laudo que precede, se pronuncia la siguiente sentencia de reemplazo. 

Vistos: 

En la sentencia en alzada se sustituye del considerando 10° la oración final “Aplicando el mismo criterio tanto para la imposición de la multa como para la pena accesoria” por “Aplicando el mismo criterio para la imposición de la la pena accesoria, y sin fijarse una multa ante la imposibilidad de cuantificar el interés dado por el acusado a sus familiares, dadas las especiales particularidades del caso de autos”. Del dictamen de casación que antecede, se reiteran sus razonamientos 5° a 8°. Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 501 y 527 del Código de Procedimiento Penal, 68 del Código de Justicia Militar, 186 y 227 del Código de Procedimiento Civil, se declara que se confirma la sentencia apelada de veinte de febrero de dos mil diecisiete, que se lee a fs. 909 y ss., dictada por el Tercer Juzgado Militar de Valdivia, con declaración que no se impone la pena de multa. Acordado con el voto en contra de los Ministros Sres. Künsemüller y Cisternas, quienes en razón de los argumentos expuestos en su disidencia al fallo de casación, estuvieron por revocar la sentencia apelada y, en su lugar, absolver al acusado Merino Briceño, tal como lo determina la antes anulada. 

Regístrese y devuélvase con sus agregados. Redacción a cargo del Ministro Sr. Cisternas. 

Rol N° 44488-17. 

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Carlos Künsemüller L., Lamberto Cisternas R., Manuel Valderrama R., Jorge Dahm O., y el Auditor General del Ejercito Sr. Felipe Cunich M. No firma el Ministro Sr. Cisternas y el Auditor General del Ejercito Sr. Cunich, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar en comisión de servicios y ausente, respectivamente. En Santiago, a tres de mayo de dos mil dieciocho, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente, como asimismo personalmente al Fiscal Judicial de la Corte Suprema, quien no firmó.

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ADVERTENCIA: Si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.