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lunes, 3 de septiembre de 2018

Indemnización de perjuicio por daño moral a consecuencia de una infracción a la lex artis. Se dicta sentencia de reemplazo.

Santiago, veintiuno de agosto de dos mil dieciocho. En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil se dicta la siguiente sentencia de reemplazo. 

VISTOS: Se reproduce el fallo en alzada, con excepción de sus motivos décimo segundo a décimo noveno, que se eliminan. Se repiten, asimismo, los razonamientos tercero, cuarto y octavo a décimo del fallo de casación que antecede. Y SE TIENE, EN SU LUGAR Y, ADEMÁS, PRESENTE: 

1° Que esta Corte ha señalado reiteradamente que la falta de servicio “se presenta como una deficiencia o mal funcionamiento del Servicio en relación a la conducta normal que se espera de él, estimándose que ello concurre cuando aquel no funciona debiendo hacerlo y cuando funciona irregular o tardíamente, operando así como un factor de imputación que genera la consecuente responsabilidad indemnizatoria, conforme lo dispone expresamente el artículo 42 de la Ley N° 18.575” (Corte Suprema, Rol 9554- 2012, 10 de junio de 2013, considerando undécimo). En este sentido, habrá de resaltarse que la omisión o abstención de un deber jurídico de la Administración generará responsabilidad para aquella si se trata del incumplimiento de un deber impuesto por el ordenamiento jurídico. En otras palabras, cuando se constate la ausencia de actividad del órgano del Estado debiendo aquella actividad haber existido, disponiendo de los medios para ello. 

Que la falta de servicio que los demandantes imputan al Servicio de Salud de Araucanía Sur radica en que no se respetó la lex artis en el tratamiento otorgado a Elba Guevara, desde que no se practicaron oportunamente los exámenes necesarios para evaluar los efectos colaterales que podían estar causando en su salud los fármacos que se le estaban administrando, acción que, a juicio de los actores, habría permitido evitar el cuadro hepático fulminante que desarrolló, salvándola de la muerte. En tal sentido los demandantes exponen que en la especie no fueron respetados los protocolos de actuación que obligan al personal dependiente del servicio de salud demandado a chequear los efectos de los medicamentos suministrados a la paciente, máxime si, como en el caso en examen, se presentaron síntomas que advertían que tales remedios le estaban produciendo daño hepático. 

3° Que aun cuando al contestar la acción deducida el servicio demandado controvirtió los hechos en que la misma se asienta, reconoció expresamente que, tres días después de iniciado el tratamiento a Elba Guevara, vale decir, el 10 de junio de 2010, ésta fue “controlada por Broncopulmonar del Hospital Hernán Henríquez Aravena de Temuco, ya que presentó prurito en los pies”, evento que fue interpretado como de carácter transitorio y abordado  mediante la prescripción de clorfenamina “como recomienda la pauta”, de modo que la paciente continuó con su tratamiento “sin necesidad de modificar la pauta”. Añadió que fue controlada en otras tres ocasiones, los días 21 de junio, 12 de julio y 27 de julio de 2010, y que en esta última ocasión manifestó síntomas de “intolerancia digestiva”; asimismo, expuso que el día 4 de agosto de ese año Elba ingresó al servicio de urgencia del Hospital Hernán Henríquez Aravena de Temuco, lugar en el que se planteó la hipótesis de “Hepatitis por fármacos”. 

4° Que, en este contexto, resulta relevante consignar que el “Manual de Organización y Normas Técnicas” del año 2005 del Ministerio de Salud, que forma parte del Programa Nacional de Control de la Tuberculosis, vigente al año 2010, indica en su página 92 que “Todas las asociaciones de drogas antituberculosas tienen un porcentaje de efectos secundarios indeseados, los que en una pequeña proporción de enfermos pueden revestir gravedad, interferir en la regularidad del tratamiento o favorecer el abandono”, a lo que añade que cuando “aparece alguna manifestación indeseada durante un tratamiento antituberculoso, lo primero que hay que establecer es si ella se debe a alguno de los medicamentos administrados o a un cuadro intercurrente”. En este sentido el Manual explica que una “de las razones para mantener el control mensual del enfermo es para detectar las manifestaciones más importantes y frecuentes, que son: hepatitis y reacciones alérgicas” y enfatiza que el “personal de salud debe tener presente las reacciones adversas a los medicamentos, saber reconocerlas, intentar precisar el medicamento causal y referir al enfermo para su inmediata atención a un nivel hospitalario”. Asimismo, en él se prescribe, en la página 93, que las conductas que se deben adoptar frente a reacciones adversas a medicamentos prescritos para tratar la tuberculosis son las siguientes: “a) Identificar la droga causante mediante el conocimiento de las manifestaciones que cada una produce. Cuando eso no es posible, como ocurre en la mayoría de los casos, suspender todos los medicamentos y referir al médico. b) Para identificar la droga responsable de la reacción adversa puede seguirse la secuencia recomendada en la Tabla 8. En esta fase de descarte no deben darse dos o más drogas simultáneamente. c) En caso de hepatitis no deberá emplearse más la pirazinamida”. 

5° Que así las cosas, y como resulta evidente, el Ministerio de Salud había establecido ya en 2005, esto es, cinco años antes del acaecimiento de los hechos materia de autos, cuál es el comportamiento del equipo médico esperable frente a la detección de reacciones adversas producidas por los fármacos prescritos para el combate de la tuberculosis. En tal sentido, el “Manual de Organización y Normas Técnicas” referido más arriba menciona entre las reacciones adversas más frecuentes de los medicamentos antituberculosos la hepatitis y las reacciones alérgicas. A su turno, y tal como consta de la contestación de la demanda, el demandado reconoció expresamente que, a los tres días de iniciado el tratamiento, Elba Guevara “presentó prurito en los pies”, esto es, informó de una reacción alérgica a su tratante. 

Que en estas condiciones aparece con nitidez que, pese a que Elba Guevara informó oportunamente de la presencia de un efecto en su cuerpo que podía ser entendido como una reacción adversa a los medicamentos que se le estaban proporcionando, al tenor de lo establecido en el “Manual de Organización y Normas Técnicas” para el control de la tuberculosis, que constituye la norma técnica aplicable en la especie, es lo cierto que el personal médico que la atendía no adoptó ninguna de las recomendaciones indicadas en dicho protocolo. En efecto, en lugar de intentar identificar la droga que podía estar causando el señalado malestar, sea mediante el conocimiento de sus manifestaciones o a través del uso de la tabla indicada en el citado manual, o de la suspensión de la administración de los medicamentos prescritos, la decisión  adoptada consistió en proporcionar clorfenamina a la paciente, sin modificar la pauta de medicinas que se le entregaban. En otras palabras, ha quedado suficientemente acreditada la infracción a la lex artis denunciada por los actores, por cuanto el personal médico que atendió a Elba Guevara, no sólo no efectuó las acciones necesarias para precisar el origen de la reacción alérgica que presentaba en fecha tan temprana como el 10 de junio de 2010, ni suspendió la administración de los medicamentos para la tuberculosis que se le habían prescrito, sino que, más aun, trató dicha condición como si se tratara de un asunto secundario e irrelevante, de carácter meramente transitorio, con lo que impidió una pronta detección del cuadro hepático que terminaría causando su muerte. 

7° Que, como es evidente, el buen funcionamiento del servicio demandado implicaba, en este caso, que sus funcionarios, en cumplimiento del deber de cuidado que sobre ellos recaía, adoptaran todos los cursos de acción pertinentes e indispensables para determinar, una vez detectados síntomas tales como el prurito de pies sufrido por Elba Guevara, cuál era el origen de los mismos y de esa manera descartar, de ser el caso, que la medicamentación a que se hallaba expuesta estaba causando efectos adversos a la paciente. En efecto, la condición de Guevara Alarcón hacía especialmente aconsejable e, incluso, exigía, que el personal que intervino en su tratamiento fuera particularmente cuidadoso, dada la naturaleza y características de la enfermedad que padecía y las peculiaridades y carácter de los fármacos que se le debían administrar, en especial si la literatura médica describe como un efecto posible de dichas medicinas la aparición y desarrollo de una falla hepática fulminante, al tenor de lo expresado por el demandado en su contestación y en el manual técnico citado más arriba, sin que sea admisible que por descuido o simple negligencia del personal responsable no se haya pesquisado debida y oportunamente el estado de salud de dicha paciente, omisión que implica un mal funcionamiento del Servicio de Salud Araucanía Sur, configurándose así una falta de servicio en los términos del artículo 38 de la Ley Nº 19.966. 

8° Que en este sentido es preciso destacar que los inciso primero y segundo del artículo 38 de la Ley N° 19.966 disponen que: “Los órganos de la Administración del Estado en materia sanitaria serán responsables de los daños que causen a particulares por falta de servicio. El particular deberá acreditar que el daño se produjo por la acción u omisión del órgano, mediando dicha falta de servicio”. A su vez, el artículo 41 de dicha ley preceptúa: “La indemnización por el daño moral será fijada por el juez considerando la gravedad del daño y la modificación de las condiciones de existencia del afectado con el daño producido, atendiendo su edad y condiciones físicas. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubieran podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse aquéllos”. 

9° Que esta Corte antes ya ha dicho, respecto del artículo 38 de la Ley N° 19.966, que una atenta lectura del precepto transcrito permite concluir “que para que nazca la responsabilidad en materia sanitaria deben concurrir copulativamente los requisitos establecidos expresamente en la mencionada norma, esto es, la existencia de falta de servicio del respectivo Servicio de Salud, que haya causado un daño y que éste sea imputable al mismo. Ello es claro, pues la norma en comento señala justamente en su inciso 2° que se debe acreditar -en este caso por los actores- que el daño se produjo por la acción u omisión del órgano, mediando falta de servicio.” (Corte Suprema, Rol 355-2010, 30 de julio de 2012, considerando décimo tercero). 

10° Que, en estas condiciones, la falta de servicio anteriormente anotada importó que la falla hepática que sufría la paciente Guevara Alarcón y que, en definitiva, le produjo la muerte, no fuera detectada tempranamente, de lo que se sigue que en la especie ha quedado debidamente establecida la existencia de un vínculo causal entre la  falta de servicio en que incurrió el demandado y el resultado dañoso, consistente en el fallecimiento de la paciente. 

11° Que llegados a este punto corresponde examinar si, efectivamente, se ha verificado el daño moral demandado. Si bien en nuestra legislación no se encuentra un concepto unívoco de lo que se entiende por daño moral, su acepción más restringida elaborada por la doctrina se relaciona con el pesar, dolor o aflicción que experimenta la víctima y que se conoce como pretium doloris. Sin embargo, esta visión ha dado paso, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, a considerar una concepción más amplia de tal concepto, a fin de reparar todas las especies de perjuicios morales y no sólo el pretium doloris, toda vez que en cada una de ellas hay atentados a intereses extrapatrimoniales diversos. Así, la profesora Carmen Domínguez Hidalgo ha manifestado sobre el punto: "Estamos con aquellos que conciben el daño moral del modo más amplio posible, incluyendo allí todo daño a la persona en sí misma -física o psíquica-, como todo atentado contra sus intereses extrapatrimoniales. Comprende pues el daño moral todo menoscabo del cuerpo humano, considerado como un valor en sí y con independencia de sus alcances patrimoniales". Y agrega: "En suma, el daño moral estará constituido por el menoscabo de un bien no patrimonial que irroga una lesión a un interés moral por una que se encontraba obligada a respetarlo". (En "El Daño Moral", tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 2002, páginas 83 y 84). En el caso concreto, el daño moral que alegan los demandantes consiste, equivale y tiene su fundamento en el sufrimiento y dolor que han debido soportar como consecuencia del fallecimiento de su cónyuge y madre, Elba Guevara Alarcón, por el actuar negligente del personal dependiente del Servicio de Salud Araucanía Sur, en las condiciones que resultaron acreditadas en autos, esto es, hallándose sometida al tratamiento para la tuberculosis bajo el cuidado y atención de los funcionarios del demandado, a lo que se debe añadir, especialmente, que la paciente consultó oportunamente por la aparición de una reacción alérgica que podía ser indicativa de la reacción adversa que, en definitiva, la afectó, pese a lo cual nada se hizo en esa ocasión. 

12° Que, en este orden de ideas, es del caso subrayar que con la documental agregada de fs. 13 a fs. 22 ha quedado suficientemente demostrado que los demandantes son el cónyuge sobreviviente y los hijos de Elba Guevara Alarcón y que el matrimonio entre esta última y José García Canio se extendió por más de 43 años, a lo que se debe agregar que el propio demandado reconoce en su contestación que la paciente concurría a los controles de su enfermedad acompañada por alguno de sus hijos, lo que demuestra la cercanía que existía entre ellos, antecedentes de los que  se sigue, conforme al curso normal de los acontecimientos, que los actores han sufrido un evidente e innegable sufrimiento debido a su muerte, considerando, en especial, las condiciones en que ésta se produjo y la circunstancia de que su fallecimiento se produjo pese a que se hallaba sometida a un tratamiento que debía recuperar su salud y sujeta a estrictos y regulares controles en el nosocomio respectivo. Por dichos motivos, estos sentenciadores estiman prudencialmente que el perjuicio moral sufrido por el demandante José García Canio resulta resarcido con la cantidad de $30.000.000 (treinta millones de pesos), en tanto que el daño de esta clase padecido por los actores Adriana, Ingrid, Brunilda, Graciela, Claudia, Alejandro, Erwin, Eladia y Julián, todos de apellidos García Guevara, sólo podrá ser reparado con la suma de $10.000.000 (diez millones de pesos) para cada uno. Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 186 del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia apelada de doce de agosto de dos mil dieciséis, escrita a fojas 166, y, en su lugar, se declara que se acoge la demanda deducida a fs. 1, sólo en cuanto se condena al Servicio de Salud Araucanía Sur a pagar al demandante José García Canio la cantidad de $30.000.000 (treinta millones de pesos) y a los actores Adriana, Ingrid, Brunilda, Graciela, Claudia, Alejandro, Erwin, Eladia y Julián, todos  de apellidos García Guevara, la suma de $10.000.000 (diez millones de pesos) para cada uno, por concepto de daño moral. Dichas cantidades deberás solucionarse reajustadas de acuerdo a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumidor desde la fecha de esta sentencia y hasta la del pago efectivo, más el interés corriente para operaciones reajustables que devenguen las señaladas sumas de dinero desde que el deudor incurra en mora, en el evento que ello acontezca, y hasta su pago efectivo. 

Regístrese y devuélvase. Redacción a cargo de la Ministra señora Sandoval. 

Rol N° 43.707-2017. 

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María Eugenia Sandoval G. y Sr. Juan Eduardo Fuentes B. y los Abogados Integrantes Sra. Leonor Etcheberry C. y Sr. Pedro Pierry A. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, los Abogados Integrantes Sra. Etcheberry y Sr. Pierry por estar ausentes. Santiago, 21 de agosto de 2018.  Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema 

En Santiago, a veintiuno de agosto de dos mil dieciocho, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente. 

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ADVERTENCIA: Si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.