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jueves, 27 de septiembre de 2018

No se logra acreditar el despido por la causal de necesidades de la empresa, que se encuentra establecido en el artículo 161 del Código del Trabajo. Se acoge demanda de despido injustificado.

Santiago, a diez de agosto de dos mil dieciocho. 

VISTOS, OIDOS Y CONSIDERANDO: 

PRIMERO: Individualización de las partes y objeto del juicio. Doña Patricia Andrea González Peña, técnica en enfermería superior, con domicilio en calle Claudio Arrau N°292, departamento 22, La Farfana, comuna de Maipú, representada judicialmente por la abogada doña Tania Ivonne Carvajal Rodríguez, deduce denuncia de vulneración de derechos fundamentales con ocasión del despido y, subsidiariamente, impetra acción de despido injustificado. El denunciado Hospital de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, representado convencionalmente por el abogado don Diego Sobarzo Ibáñez, ambos con domicilio para estos efectos en calle Vital Apoquindo N°1200, comuna de Las Condes, pretende se rechacen las acciones, con costas. 


SEGUNDO: Breve resumen de la demanda. Se funda en una relación laboral que comenzó el 12 de junio de 2007, desempeñándose la demandante como auxiliar de enfermería en pabellones quirúrgicos, para laborar desde el 09 de mayo de 2016 como técnico en enfermería, percibiendo una última remuneración de $910.200, compuesta de sueldo base, trienios, asignación de actividades peligrosas, asignación modernización base, asignación modernización institucional, asignación modernización colectivo, bonificación compensatoria modernización, movilización y asignación TENS, con una jornada de trabajo de 45 horas semanales, de lunes a viernes con media hora de colación diaria, hasta el 28 de septiembre de 2017, cuando se le comunicó por don Eduardo Delgadillo González, Jefe de división de personal, de su despido por necesidades del hospital. Explica que, desde el mes de mayo de 2016, el nuevo Subdirector médico, don Aliro Galleguillos, comenzó una persecución en su contra, al cambiarla de sus funciones de TENS a otras administrativas que no estaban vinculadas con su contrato de trabajo, sin darle capacitación, por lo que debió contratar personalmente un curso de excell. Enseguida, se le sumaron funciones de secretaria, por licencias médicas de la titular del cargo, por lo que no alcanzaba a cumplir con todas sus tareas. Señala que estas condiciones de presión psicológica y física provocaron que se enfermara, otorgándosele licencia médica por algunos días; a su retorno, su jefatura directa le advierte que sería desvinculada de seguir faltando, pues no sería apta para su cargo. Añade que en mayo de 2017 el jefe de servicios, doctor José Belletti Barrera dispuso su cambio al departamento de laboratorio de macroscopía; no obstante, continúa la persecución, que finaliza en su despido junto al Dr. Belletti, quien luego es reintegrado. Suscribe finiquito el 17 de octubre de 2017, oportunidad en que se le hace pago de la indemnización por años de servicios, reservando su derecho de pedir el incremento legal y reclamar la vulneración de sus garantías constitucionales. Señala que el cese del contrato de trabajo es injustificado, al existir la posibilidad de cambiarla de cargo o trasladarla a otra área y, adicionalmente, se vulneró su derecho a la honra, consagrado en el artículo 19 N°4 de la Constitución Política de la República; por otra parte, ha sufrido angustia producto de los actos referidos, que se traduce en daño moral, cuya indemnización es sumable a la sustitutiva del aviso previo y la por años de servicios. Finaliza solicitando se haga lugar a la demanda y se condene a la demandada al pago de la indemnización del artículo 489 del Código del Trabajo; diferencia de  indemnización sustitutiva del aviso previo y diferencia de la indemnización por años de servicios; incremento de 100% o, subsidiariamente, de 80%; aumento de 30% sobre la indemnización por años de servicios; devolución del descuento por seguro de cesantía; todo ello con reajustes e intereses legales; daño moral y costas. Subsidiariamente, impetra demanda de despido injustificado, solicitando idénticas prestaciones, con excepción de la indemnización del artículo 489 del Código del Trabajo. 

TERCERO: De la contestación de la demanda. En primer término, reconoce la existencia de la relación laboral, su fecha de inicio, las labores desempeñadas al empiece y al cese, la jornada de 45 horas semanales y la data de término, indicando que el 28 de septiembre de 2017 se le comunicó a la trabajadora que desde el día siguiente se pondría término a su contrato de trabajo, en virtud de la causal del artículo 161 inciso primero del Código del Trabajo, señalando que su remuneración ascendía a $869.927. Refiere que la demandante prestaba servicios como TENS en la unidad de macroscopía del Hospital DIPRECA, bajo la dirección del médico señor José Belletti; sin embargo, comenzó laborando en el año 2007 en el pabellón quirúrgico del hospital, en calidad de auxiliar de enfermería, ya que tenía el título profesional de técnico instrumentista quirúrgico; posteriormente, en 2014, durante el proceso de acreditación ante el Ministerio de Salud a que se sometió el hospital, se pidió a la actora un certificado original de título, que no aportó, lo que obligaba a poner término a su contrato de trabajo, a pesar de lo cual siguió trabajando al ser empleada como auxiliar general en el servicio de anatomía patológica, prestando servicios administrativos; en el intertanto, inició estudios de TENS en el instituto Santo Tomás, obteniendo el título a fines de 2015. Agrega que su jefatura solicitó a la Subdirección Médica mediante Comunicación Interna N° AP/22 de 2 de febrero de 2016 que se le reconociera el título, lo que ocurrió en mayo del mismo año, experimentando un alza  en sus remuneraciones, sin perjuicio de que continuó realizando las mismas funciones, siendo trasladada después al Laboratorio de Macroscopía a contar de junio de 2017, lo que importó dejar de prestar servicios administrativos, pasando a ejecutar los propios de su profesión. Reclama, en cuanto a la denuncia de tutela laboral, que el libelo no cumplió con las condiciones del artículo 490 del indicado cuerpo normativo, de modo que no se le aplican reglas especiales en materia probatoria pues no hay una relación clara y circunstanciada de los hechos, precisando que acusa a su supuesta jefatura directa, el subdirector médico, quien en realidad no lo era. Adicionalmente, alega la improcedencia de la prueba indiciaria, puesto que la demandante no acompañó los antecedentes que justifican su pretensión y sostiene que la prueba debe limitarse los hechos ocurridos con ocasión del despido, puesto que se impetra la acción del artículo 489 del código del ramo. Niega que la jefatura directa de la demandante sea el Subdirector Médico del hospital, don Aliro Galleguillos, pues el médico señor José Belletti era su jefe directo y asegura que en la sección de Anatomía Patológica desempeñó labores administrativas, siendo la más importante el registro de la trazabilidad de las muestras que llegaban al servicio, las que desempeñó hasta mayo de 2017, en que se dispuso su traslado a funciones propias de su profesión, dentro del mismo servicio y bajo la misma jefatura, en el Laboratorio de Macroscopía. Indica que su jefatura directa no ejerció actos de hostigamiento ni persecución contra la actora, como tampoco lo hizo el señor Galleguillos, pues no tenían una relación directa, resaltando que es imposible una fiscalización diaria de parte de éste, pues en el Hospital trabajan alrededor de 800 personas, siendo consecuencia de ello que tampoco juzgaba mal su trabajo a diario. Cuestiona la veracidad del estrés alegado, puesto que durante el año 2017 la trabajadora presentó licencias médicas por breves períodos de tiempo y presentaba frecuentes atrasos y ausencias, motivo por el cual el señor Belletti le solicitó en reiteradas oportunidades que cumpliera con su horario y asistencia, siendo inefectivo que se la haya amenazado con un despido por sus licencias médicas y hace presente que no formuló denuncia alguna sobre estos hechos, a pesar de que el Hospital cuenta con un procedimiento, difundido mediante comunicaciones por correos electrónicos, afiches en los diarios murales y charlas abiertas a la comunidad. También sostiene que no hizo acusaciones directas contra la demandante ante personas de la misma empresa, ya que su evaluación fue de carácter objetivo y reservado. Asevera que el 29 de septiembre de 2017, cesó el contrato de trabajo en virtud del artículo 161 inciso 1° del Código del Trabajo, transcribiendo la comunicación que alude a la deuda flotante del nosocomio, contando en abril de 2017 con un gasto superior al autorizado en el presupuesto del año y debiendo adoptar medidas para disminuirlo; a un diagnóstico y acciones en distintos servicios, puntualizando que se ha decidido suspender contrataciones y revisar la dotación de personal, resultando necesario restructurar la gestión y control del Servicio de Anatomía Patológica, por lo que en cuanto a la actividad analítica de las muestras enviadas se replanteará su trabajo y flujo de las muestras con el objeto de asegurar el manejo seguro y confiable de cada muestra procesada, por lo cual no resulta necesario seguir contando con el cargo de técnico en enfermería que sirve la trabajadora, que será suprimido y no reemplazado. Sostiene la demandada que el motivo del cese es la crisis económica que está viviendo el Hospital, con un millonario déficit, que pone en peligro la continuidad y calidad de servicio, hecho que tiene un carácter objetivo y que obedece a un plan de mejora económica que se ha ejecutado de manera sistemática, lo que importa que el despido está justificado. Señala, respecto de la petición de restitución del descuento del aporte patronal a AFC, que la desvinculación está justificada y, además, que el artículo 13 de la Ley N°19.728, permite al empleador imputar a las indemnizaciones por años de servicios  la parte del saldo de la cuenta individual por cesantía constituida por las cotizaciones de su cargo, sin establecer tal devolución en caso de improcedencia del cese del contrato, de modo que lo pedido constituiría una doble sanción por un mismo hecho. Afirma que las indemnizaciones del artículo 489 y el daño moral son improcedentes por no existir vulneración de derechos fundamentales, que no se verifican las diferencias de indemnización sustitutiva del aviso previo y por años de servicios, porque la base de cálculo es la señalada en la contestación, que la ley no establece recargos de 100% ni 80% sobre tales prestaciones, que no es pertinente el 30% de recargo porque el despido está justificado, como tampoco lo es la restitución del descuento por cesantía por los argumentos señalados. Finaliza pidiendo el rechazo de la denuncia y se declare que las prestaciones no proceden, con costas. Respondiendo la acción subsidiaria de despido improcedente, pide que se la desestime, con costas. 

CUARTO: Actuaciones de las audiencias preparatoria y de juicio. En la audiencia preparatoria, de 17 de enero de 2018, se llamó a las partes a conciliación, la que no se produjo. Ante ello, se establecieron los siguientes hechos no controvertidos: 1. Relación laboral existente entre las partes, desde el 12 de junio de 2007 al 29 de septiembre de 2017, ejerciendo en el último periodo labores de técnico en enfermería de nivel superior; 2. El cargo inicial de la actora fue de auxiliar de enfermería; 3. El término de la relación laboral fue la desvinculación por parte de la ex empleadora, aduciendo la causal de caducidad de necesidades de la empresa, establecida en el artículo 161 inciso 1° del Código del Trabajo; 4. Que desde febrero de 2014, la trabajadora estaba bajo la jefatura directa del médico el señor José Belletti y; 5. Es efectivo que el subdirector médico del hospital Dipreca, es el señor Aliro Galleguillos, desde mayo de 2016. A su turno, los hechos a probar son: 
1. Determinación de la base remuneracional de la trabajadora. Rubros que la componían. Efectividad de existir diferencias en el pago de las indemnizaciones legales, realizadas a la trabajadora;
2. Existencia de una vulneración de derechos fundamentales, ejercidos por la denunciada, en contra de la denunciante, con ocasión del término de la prestación de servicios, en la afirmativa, fundamentos y proporcionalidad de las medidas adoptadas; 
3. Hechos, circunstancias y antecedentes en que se funda la causal de despido invocada por la demandada, esto es, necesidades de la empresa. Cumplimiento de formalidades legales y; 
4. Efectividad de existir daño moral. Procedencia y monto a determinar. En la audiencia de juicio, de 25 de junio de 2018, se rindieron las siguientes pruebas: la Demandante aportó la Documental que consta en acta (desistiéndose del documento ofrecido con el N°12), la Confesional de doña Angélica María Solar Lizama, debidamente mandatada, Testimonial, consistente en las declaraciones de doña Silvana Marianela Figueroa Abarca y don Luis Martín Camus Loyola; en tanto, la Demandada incorporó Documental según el ofrecimiento previo, Confesional que trata de los dichos de doña Patricia Andrea González Peña y la Testimonial de doña Rosemarie Fuentes Valenzuela, don José Alfonso Belletti Barrera y don Eduardo Hernán Delgadillo González. Todas las declaraciones constan en audio. Finalmente, los comparecientes formularon sus observaciones a la prueba. 

QUINTO: Sobre la acción de tutela laboral. La demanda de tutela de estos antecedentes se funda en la transgresión, con ocasión del despido de la demandante, de su derecho a la honra, establecido en el artículo 19 N°4 del Código del Trabajo. Ciertamente, la decisión jurisdiccional se enmarca dentro del relato de hechos que aparece en la demanda y en la contestación y se enlaza con el derecho invocado, del modo en que las partes lo proponen en sus teorías del caso. En cuanto a una acción de tutela laboral, el tribunal debe seguir el cauce sugerido por la demandante, para relacionar los presupuestos fácticos con el derecho invocado. Tales elementos  no pueden discurrir en forma independiente, pues es la unión entre ambos la que permite fundar una decisión jurisdiccional favorable al pretensor. Dicho lo anterior, es posible advertir que la vinculación requerida no se aprecia en el texto de la demanda pues, si bien da cuenta de ciertos hechos, que pueden resumirse en el hostigamiento de la jefatura hacia la trabajadora, malas evaluaciones de su trabajo y la imposición de tareas que no son propias de su cargo, no relaciona esa narración con la garantía constitucional citada, esto es, no explica cómo esos hechos implican la vulneración de la honra de la demandante, pues esta condición no se satisface con la sola argumentación sobre el contenido de este derecho en abstracto. Esta mención resulta esencial, pues el tribunal se encuentra estrictamente sujeto a lo que las partes alegan y exponen en el pleito. Hacer lo contrario significaría completar la teoría del caso de uno de los litigantes, acción que pugna con el principio de imparcialidad que impera en la judicatura. Así las cosas, no cuenta esta juez con una concatenación de hechos y derecho que permita resolver el anunciado quebrantamiento de la garantía establecida en el artículo 19 N°4 de la Constitución Política de la República, lo que conlleva, desde ya, el rechazo de la acción principal. En otro orden de cosas, en la misma acción se pretende una indemnización de perjuicios por daño moral que, conforme con lo que se sostiene en el libelo, nace de conductas constitutivas de acoso laboral, que en el aspecto jurídico se argumentan en paralelo a la vulneración de derechos fundamentales. Esto permite entender que se trata de una petición distinta, basada en las mismas conductas que se reprochan a propósito de la tutela laboral. La exigencia para la demanda, en este caso, involucra un relato de hechos concreto en términos necesarios para unir los distintos eventos en una sola conducta de acoso laboral que, tal como se indica en la demanda, importa una acción soslayada y persistente. Estas condiciones no aparecen en el libelo pretensor, debido  a que, si bien se indican períodos de tiempo a partir de los cuales comenzarían a presentarse conductas que podrían ser constitutivas de acoso laboral, éstas no son especificadas, conteniendo el libelo, más bien, calificativos cuyo sustrato fáctico se desconoce. Así, se habla de cambio de funciones sin explicar concretamente la diferencia entre cada una de las labores, cuestión necesaria para entender las necesidades y dificultades relacionadas con la capacitación, se alude a amenazas de despido y fiscalización diaria, sin proporcionar datos específicos de lo dicho o lo hecho y que permitan distinguir estas conductas de las propias del devenir cotidiano del trabajo. Por otro lado, no detalla cómo se le manifestaba el rechazo a su trabajo, el modo en que estas acciones condicionaron su estado de salud, de qué se trataron las licencias médicas ni el modo como se le advirtió de su probable desvinculación, sin puntualizar, finalmente el “nuevo hostigamiento laboral” sufrido a contar, según se indica en la demanda, de mayo de 2017. Adicionalmente, nada dice la demanda respecto de las manifestaciones del daño moral. En efecto, aún de entenderse que la narración de los comportamientos de acoso laboral fuese suficiente, no lo es el enunciar expresiones tales como sufrimiento, preocupaciones y angustia, sin indicar de qué modo se materializan y se reflejan en su vida cotidiana, ni precisar los síntomas físicos y emocionales que se afirman, de manera que no hay hechos para demostrar y fundar la pretensión. Así, la acción de indemnización de perjuicios por daño moral, impetrada junto con la acción de tutela laboral, también será desechada. 

SEXTO: Sobre la demanda subsidiaria de despido improcedente. Contenido de la carta de despido. La comunicación aportada por las partes consigna el siguiente fundamento: “Lo anterior, se fundamenta en la Resolución Exenta Nº 1666 de fecha 9 de junio de 2017 de la Dirección del Hospital Dipreca, que da cuenta de que al 31 de diciembre 2015 la ejecución presupuestaria del Hospital de la Dirección de  Previsión de Carabineros de Chile indicaba una deuda flotante de MM$ 5.999 (cinco mil novecientos noventa y nueve millones de pesos), la cual al 31 de Diciembre de 2016 fue reducida a MM$ 3.934 (tres mil novecientos treinta y cuatro millones de pesos); no obstante los esfuerzos realizados, esta deuda se vuelve a incrementar levemente, ascendiendo a Abril de 2017 a MM$ 4.364 (cuatro mil trescientos sesenta y cuatro millones de pesos), no permitiendo a este nosocomio cumplir con el compromiso gubernamental de pago a 30 días, existiendo además el riesgo de bloqueos de los despachos por parte de los proveedores, lo que pone en riesgo el adecuado funcionamiento del establecimiento y la atención a nuestros beneficiarios. La situación descrita en los párrafos anteriores da corno resultado un gasto acumulado al mes de Abril del presente año de M M$ 21.700 (veintiún mil setecientos millones de pesos) versus un presupuesto de acuerdo al duodécimo presupuestario a Abril de 2017 de MM$ 21.230 (Veintiún mu doscientos treinta millones de pesos), lo que implica un gasto muy superior al autorizado en el presupuesto 2017, resultando imperioso para esta Dirección tomar medidas que permitan disminuir los gastos, a fin que estos sean acorde a la disponibilidad presupuestaria de la institución. Luego, y como consecuencia del déficit presupuestario del Hospital de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, a contar de marzo del año 2016, se ha realizado un análisis multidisciplinario del estado del nosocomio y se han vislumbrado distintas etapas para hacer sustentable al Hospital, entendiéndose entre ellas, el levantamiento de información con equipos de trabajo críticos que realicen el diagnóstico hospitalario; ordenamiento institucional con un rediseño del Modelo de Negocio e implementación de éste; y como última etapa la Consolidación del Hospital de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile. Habiéndose concluido la primera etapa, el diagnóstico del Hospital arroja una organización de alta complejidad, donde no se han realizado las reinversiones en equipamiento e infraestructura con una estructura organizacional desactualizada, cultura arraigada, falta de trabajo en equipo, falta de automatización y mejora de procesos, heterogeneidad de remuneraciones y proveedores agobiados por no pago, con riesgo de corte de despacho; lo anterior ha traído como consecuencia directa la aplicación de ciertas medidas en algunas divisiones y áreas consideradas críticas para el mejoramiento de la gestión institucional, a saber: la División de Abastecimiento, en donde se ha generado una estructura organizacional más dinámica con un mayor control y realización de licitaciones, por otra parte una reorganización física de funcionamiento, fusionando la central de distribución con la bodega propiamente tal. Aumentando el porcentaje de compra a través de Licitaciones y Convenio Marco que pasó desde un 75,55% el año 2015 a un 88, 35% el año 2016; por su parte, en el Servicio de Pabellones Quirúrgicos se ha imprimido una mayor y mejor gestión en el uso de éstos y mejorando la tasa de suspensión de intervenciones pasando desde una tasa de 12,06% el año 2015 a una de 9,61% el año 2016; en cuanto al Proceso de Admisión y Facturación, se ha trabajado en tener una adecuada coordinación en el proceso desde el cual ingresa el paciente hasta cuando se facturan sus prestaciones, disminuyendo los problemas al ingreso y las omisiones de cobros; respecto a la División de Personal, se ha generado un estricto control de horas extras, implementándose además el apoyo del staff en el área clínica y prontamente la contratación de una empresa externa que pueda proveer de los cargos faltantes específicos, acotados y necesarios, producto de licencias médicas y ausentismos de nuestros funcionarios; además de las medidas ya citadas y desde el punto de vista comercial, se ha potenciado la reactivación de la atención al extra sistema, ya que resulta de vital importancia el ingreso de pacientes privados, el cual implicará un aumento considerable en los  ingresos, que permitiría sobrellevar y mantener costos fijos de operación que actualmente no son cubiertos; asimismo, se ha emprendido un proceso de revisión de costos de las atenciones que se realizan en el hospital, para determinar fehacientemente el valor de las prestaciones actuales y encontrar los puntos de equilibrio de sustentabilidad; finalmente, todo lo expuesto anteriormente conlleva además la necesidad de realizar una restructuración de la planta de funcionarios, sumado a una reorganización de funciones tanto del área clínica como administrativa, lo que se traducirá de acuerdo a las necesidades del nosocomio en redistribución de funciones y disminución de la dotación de funcionarios. Por ende, resulta necesario, desde el punto de vista de personal, no incrementar la carga de remuneraciones, por lo que no se autorizarán contrataciones por aumento de dotación, tanto en el área clínica como administrativa, salvo los cargos de aquellos concursos que actualmente están publicados; sólo en casos excepcionales, en que se requiera cubrir o reponer alguna vacante, el servicio requirente deberá elevar solicitud a la Dirección del establecimiento, con su respectiva justificación, la cual será evaluada por una Comisión creada para tal efecto, integrada por el Director del Hospital, el Subdirector Administrativo o Subdirector Médico, dependiendo del área requirente, la Jefa de la División de Personal y el Jefe del Servicio solicitante requirente, en caso de ser autorizada la contratación, se informará a la División de Personal para iniciar el proceso de reclutamiento y selección. La resolución en comento concluye, en su parte resolutiva, en el tenor siguiente: ADOPTENSE todas las medidas necesarias en las distintas áreas del Hospital de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, de acuerdo a las instrucciones que emanarán de la Dirección del establecimiento, para lograr la contención de costos y gastos, fomentar el ingreso de pacientes privados, definir la cantidad de funcionarios necesarios por servicio y de acuerdo a ello reestructúrense y reorganícense cada uno de ellos y todas aquellas otras acciones que conlleven al establecimiento a ser una entidad sustentable, que pueda pagar la totalidad de los compromisos financieros dentro los plazos comprometidos, los cuales deben estar ajustados a su presupuesto anual. Que todo lo consignado anteriormente, en ambas resoluciones, está acorde con lo establecido en el artículo 5 inciso primero de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que dispone "las autoridades y funcionarios deberán velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos por el debido cumplimiento de la función pública” y da cuenta de la necesidad de este nosocomio de realizar contención y disminución de gastos. De este modo, la Dirección de este Centro de Salud, entre otras medidas previa constatación de la situación económica del mismo, ha decidido suspender contrataciones y emprender un proceso de revisión de la dotación de personal del Establecimiento, en virtud del cual se ha llegado a la conclusión, en base a lo indicado en las resoluciones ya individualizadas, que resulta necesario restructurar la gestión y control del Servicio de Anatomía Patológica, dada las características del Sistema de Acreditación Nacional que exige obligatoriedad para otorgar una atención asistencial segura y de calidad en el manejo de las diferentes muestras histológicas enviadas para el desarrollo analítico de las mismas. Respecto a la actividad analítica de las muestras enviadas se replanteara su trabajo y flujo de las muestras con el objeto de asegurar el manejo seguro y confiable de cada muestra procesada, por lo cual no resulta necesario seguir contando con el cargo de Técnico en enfermería, que a la fecha Ud. Sirve con 45 hrs. A la semana; el cual a contar del 29 de septiembre de 2017 será suprimido y no será reemplazado, por las razones expuestas redistribuyendo funciones entre el personal que existe en dicho Servicio.” De acuerdo con el contenido de la comunicación, se puede advertir que la ex empleadora, según lo prevenido por el artículo 454 N°1 del Código del Trabajo, debe demostrar el estado financiero que justifica la serie de medidas que se indican y, en relación con la demandante, que se hizo el replanteamiento del trabajo y flujo de muestras del Servicio en que laboraba, que el cargo fue suprimido, que sus labores se redistribuyeron y que este movimiento era necesario. 

SÉPTIMO: Pronunciamiento sobre los hechos. La prueba rendida y apreciada según las reglas de la sana crítica, respecto de los temas pendientes de resolución, permite arribar a las siguientes conclusiones: a) Que las labores que ejecutaba la demandante a la época del despido eran de índole clínico en el Servicio de Anatomía Patológica. Eso aparece, en primer término y en relación a la unidad del Hospital, de las modificaciones de contrato de trabajo de 01 de febrero de 2014 y 09 de mayo de 2016, en cuanto pactan la asignación por actividades peligrosas mientras la trabajadora cumpla funciones en Anatomía Patológica, concepto que percibió en el último año servido, tal como aparece de las liquidaciones de remuneraciones. En el mismo sentido, la testigo de la actora doña Silvana Marianela Figueroa Abarca, explica que aquella llegó a pabellones quirúrgicos y cuando “nivelaron” tuvo que salir y se fue a anatomía patológica, situación que precisa el Sr. Luis Martín Camus Loyola, testigo de la trabajadora, en cuanto por temas de acreditación del Hospital, se vio que mucho personal no tenía su certificado o diploma al día, ya sea porque ya no existía la institución o no era reconocida, por lo que, a modo de protección y como exigencia, estas personas fueron cambiadas de servicios, entre ellas la Sra. González, a quien mandaron a anatomía patológica sin cambiarle el sueldo. La propia actora, en la absolución de posiciones reconoce que, cuando fue trasladada a esa unidad, debía verificar que llegaran bien las biopsias de fuera y dentro del hospital, con rotulación y al día y trasladarlas a la parte donde estaban los técnicos, además de consignar su ingreso por libro y computador, añadiendo que en mayo de 2017 fue destinada a macroscopía, donde veía la disponibilidad para que los patólogos vieran las muestras, escribiendo lo que ellos decían para luego traspasarlo a la secretaria, dejando distintos cassettes para que los tecnólogos pudieran evaluar, evolución de tareas que denota un incremento en el tiempo de aquellas de carácter técnico. Por otro lado el Sr. José Alfonso Belletti Barrera, ex jefe directo de la demandante según la descripción de perfil de cargos allegado por la demandada, manifestó en estrados que, inicialmente, se asignaron a ésta sólo funciones administrativas y progresivamente asumió otras de mayor responsabilidad, como el ingreso de biopsias, agregando que en mayo de 2017 el Subdirector con Personal de calidad la traspasaron a macroscopía, haciendo un trabajo distinto, de carácter más técnico y relacionándose sólo con los patólogos, que consistía en tomar nota de las descripciones de las piezas, colocar números a los cassettes y los insumos. Cabe precisar que las labores del cargo de auxiliar de enfermería, de acuerdo con la descripción de rigor, importan, entre otros, el registro y distribución de las muestras que ingresan y egresan; cargo de prestaciones; revisar y validar documentación asociada; elaborar y actualizar registros y archivo físico y digital; resguardar el cumplimiento de procedimientos asociados a trazabilidad de la muestra, entre otras. b) Que la última remuneración mensual de la actora se componía de sueldo, asignación actividades peligrosas, asignación TENS, trienios y asignación de movilización, alcanzando un total de $869.927. Esto se tiene por acreditado, en primer lugar, por el contrato de trabajo de doce de junio de 2007, cuya cláusula cuarta establece el sueldo, mientras que la octava alude a las asignaciones no remuneratorias, fijando una suma de dinero por locomoción y otorgando directamente la colación. Se añaden las asignaciones restantes mediante la modificación de 09 de mayo de 2016, en cuyo pacto segundo se fijan tales conceptos y su valor, haciéndose mención en la primera cláusula a que la trabajadora se desempeña como técnico en enfermería. La lectura de las liquidaciones de remuneraciones entre los meses de octubre de 2016 y septiembre de 2017, permite establecer que las asignaciones antes indicadas son las que se pagaron con regularidad, de acuerdo con los montos consignado en la “cláusula de contrato de trabajo” de 10 de enero de 2017. En cuanto al valor de la última remuneración, se tiene por acreditado mediante la carta de despido, en la que la demandada reconoce tal suma como la base de cálculo de las prestaciones que se ofrecen pagar y que es superior a la que aparece en las liquidaciones, que alcanza a $725.638.-, por lo que se está al reconocimiento hecho en la aludida comunicación. c) Que la demandada se encuentra en una situación económica deficiente. Esto surge de los dichos del Sr. Camus, dirigente de una asociación de funcionarios que, en tal calidad, tiene acceso a estas materias, quien afirma que es una institución estructuralmente deficiente y que hace alrededor de 10 años se ha pedido a la Dipres un salvoconducto de dinero, que en las cuentas públicas los directores dicen que hay un problema estructural y que los balances han sido siempre negativos. En el mismo orden de cosas, doña Rosemarie Fuentes Valenzuela, testigo de la demandada y jefa de la sección de desarrollo organizacional, a cargo de los subsistemas de RRHH, indicó que el Hospital mantiene una deuda millonaria con sus proveedores que no es reciente y que desde 2013 es más fuerte porque se empezaron a hacer estudios más detenidos del gasto presupuestario y los libros  contables y si bien tienen un aporte de Dipreca, son principalmente autogestionados. d) Que la Dirección del Hospital ordenó a las jefaturas de servicio medidas paliativas de los gastos, incluyendo la revisión de personal. Esto surge de las Resoluciones Exentas N° 1666, de 09 de junio de 2017 y N°1736, de 16 del mismo mes y año, disponiendo la primera, bajo el mismo análisis que contiene la carta de despido, la suspensión de las contrataciones por aumento de dotación en área clínica y administrativa y crea la Comisión Revisora de Contrataciones; en tanto, la segunda ordena adoptar las medidas necesarias por las distintas áreas del Hospital para “definir la cantidad de funcionarios necesarios por servicio” y de acuerdo a ello efectuar las reestructuraciones y reorganizaciones de cada uno, con la finalidad de contener los costos y gastos. e) Que el cargo de auxiliar general fue suprimido del Servicio de Anatomía Patológica. Esto consta, en primer término, de la comparación de los organigramas a los meses de septiembre y octubre de 2017, donde se advierte la eliminación, únicamente de ese puesto de trabajo. El Sr. Belletti hace un relato pormenorizado respecto de estos hechos, precisando que la idea del Subdirector de la época era externalizar los servicios de patología y en ese minuto el eslabón más fuerte era él, en su calidad de jefe de servicio, por lo que fue despedido conjuntamente con la actora el mismo día en que se trajo un servicio externo, aclarando que retornó a sus funciones porque luego las autoridades tomaron cartas en el asunto, dado que se constató que externalizar era más caro, agregando que de todos modos la reestructuración se hizo y que el cargo de la trabajadora nunca se recuperó en términos prácticos, por lo que se ha tenido que redistribuir sus funciones y ahora las realiza un funcionario trabaja en el área molecular, contratado  antes de la desvinculación, indicando también que no hubo más trabajadores cesados de su servicio, dichos con los que ratifica el informe confeccionado por él el 03 de enero de 2018. Sumado a ello, don Eduardo Hernán Delgadillo González, jefe de la sección personal y remuneraciones, aseveró que el cargo de la demandante no se volvió a proveer y se le puso término porque el Hospital pasaba por una situación difícil, al igual que se otros funcionarios que fueron despedidos y no se volvieron a llenar sus cargos, reconociendo el documento N°28 de la prueba de la parte demandada, que especifica las desvinculaciones del último tiempo. f) Que el Subdirector Médico, Sr. Aliro Galleguillos, tenía una mala evaluación del trabajo de la demandante. Esto se aprecia de las declaraciones del testigo de la trabajadora Sr. Camus, quien sostuvo que don Aliro Galleguillos hacía presión para echar a los que no le caían bien y, de hecho, buscó que se le bajaran las calificaciones a ella y a cuatro funcionarios más de anatomía patológica; mientras tanto, el Sr. Belleti, Jefe del Servicio de Anatomía Patológica, indicó que el subdirector médico, don Aliro Galleguillos, lo presionó para modificar las calificaciones de la Sra. González, una vez se lo ordenó expresamente, señalándole a ella que su desempeño lo ponían en una posición difícil, por lo que le recomendó tratar de mejorar su rendimiento, razón por la cual la demandante estaba de acuerdo con el cambio de área. 

OCTAVO: Calificación del despido. Se hace necesario prevenir, en torno a la causal de necesidad de la empresa, que su invocación debe fundarse en circunstancias objetivas, ajenas al desempeño del trabajador y que deriven de situaciones tales como reestructuraciones organizacionales, modificaciones en el desempeño del mercado o del giro en que se desenvuelve la empresa, o bien en  escenarios económicos que tornan imperiosa la alteración de la estructura de recursos humanos de la compañía. En ese sentido, es importante precisar que lo relevante a efectos de tener por configurada esta causal es, precisamente, la presencia de un escenario externo y objetivo que haga necesario que la empresa prescinda del trabajador; mas, esto no significa la ausencia de voluntariedad del empleador, quien ciertamente puede actuar dentro de sus facultades de dirección. Siguiendo esta línea, le asiste a la empresa la posibilidad de estructurar una serie de modificaciones para enfrentar la situación objetiva y externa que se le presenta, no solamente en cuanto a disponer de los medios materiales con los que cuenta para el giro de su negocio, sino también modificar la estructura de recursos humanos. En ese contexto, la decisión de despido de un trabajador necesariamente obedece a una planificación que responde a las circunstancias externas y, por ende, claramente debe existir una decisión empresarial. No es posible entender que tal programación implica la falta de fundamentos de la causal de necesidades de la empresa, pues de entenderse que no puede existir voluntariedad en la desvinculación de un trabajador, se colocan en este motivo de término del contrato de trabajo exigencias que no le son propias, pasando a asimilarse de un modo impropio con el de caso fortuito o fuerza mayor, que es, por antonomasia, aquél que prescinde absolutamente de la voluntad del empleador. Sin embargo, la causal en comento requiere no sólo la concurrencia del escenario externo que impone la adopción de medidas de reestructuración y adecuación, sino que también se haga necesaria la separación de los trabajadores despedidos. En ese contexto y en el caso en comento, si bien en términos generales es posible constatar que existe una preocupación de la dirección del Hospital en torno al estado financiero, es una cuestión llamativa el que en la unidad en que se desempeñaba la demandante haya sido ella la única persona desvinculada, en circunstancias que el organigrama da cuenta de que existe sólo una persona en cada una de las funciones detalladas, lo que permite asumir que cada una tiene labores diferenciadas y que el servicio funciona con la mínima dotación. En el mismo sentido, tal como se consignó en la letra e) del basamento que antecede, la descripción del cargo ejercido por la actora, actualizada al mes de abril de 2017, consideraba una serie de labores que se relacionaban con la administración de las muestras que llegaban al departamento -y que cumplió hasta ese mes-, sin que aparezca la incorporación de nuevos cometidos, propios de los que ejecutó en macroscopía, menos aún la eliminación de los que realizaba anteriormente y que, por ello, se mantenían vigentes a esa época, de modo que no constan las razones objetivas por las cuales no pudo retornar al área de muestras pues, entre otros, no se allegó ninguna evaluación de su desempeño a pesar de que se mencionó en algunos testimonios que éstas se realizaban y que, respecto de la actora, revelaron un desempeño deficitario; por el contrario, la comunicación interna N° AP/22, de 02 de febrero de 2016, firmada por el Sr. Belletti, califica positivamente su labor. También cabe añadir que no se aportaron elementos más específicos respecto de la absorción de las primeras tareas. Adicionalmente, no escapa a la consideración de esta juez que quien ejercía labores de jefatura indirecta sobre la trabajadora, el Subdirector Médico don Aliro Galleguillos, estaba notoriamente disconforme con su cometido, instando por bajar sus calificaciones lo que, al menos, revela su preferencia por que ella no continuara prestando servicios. Más notoria es esta tendencia frente al hecho de que el jefe directo de la demandante haya sido despedido junto con ella, para materializar una externalización que, finalmente, no se llevó a cabo y que luego se haya reintegrado a sus labores al primero, sin que haya ocurrido lo mismo con la auxiliar. 
En suma, si bien se demostró la existencia de un proceso de reorganización de la demandada que incluyó la reducción de personal, no se acreditaron los hechos que permitan concluir que la separación de la actora era necesaria y que no era posible su reubicación, lo que implica considerar el despido como improcedente, debiendo recargarse la indemnización por años de servicios en un 30%, en los términos del artículo 168 letra a) del Código del Trabajo. No se hará lugar al aumento de 100% u 80% pedido en el N°4 del petitorio de la acción subsidiaria, puesto que dicho concepto ha sido pedido conforme con el artículo 489 del citado código, relativo a la acción de tutela laboral, que ha sido desechada. 

NOVENO: Sobre la devolución del aporte a la cuenta de cesantía. Para resolver este asunto, importa traer a colación lo previsto en el artículo 13 de la Ley N° 19.728, que establece que “Si el contrato terminare por las causales previstas en el artículo 161 del Código del Trabajo, el afiliado tendrá derecho a la indemnización por años de servicios prevista en el inciso segundo del artículo 163 del mismo cuerpo legal, calculada sobre la última remuneración mensual definida en el artículo 172 del mismo, con un límite máximo de trescientos treinta días de remuneración, a menos que se haya pactado, individual o colectivamente, una superior, caso en el cual se aplicará esta última. Se imputará a esta prestación la parte del saldo de la Cuenta Individual por Cesantía constituida por las cotizaciones efectuadas por el empleador más su rentabilidad, deducidos los costos de administración que correspondan, con cargo a las cuales el asegurado pueda hacer retiros en la forma que señala el artículo 15. En ningún caso se podrá tomar en cuenta el monto constituido por los aportes del trabajador, para los efectos de la imputación a que se refiere el inciso anterior.” De la lectura del precepto antes indicado, se colige que la procedencia del descuento se supedita a la terminación del contrato de trabajo por alguna de las causales previstas en el artículo 161 del Código del Trabajo. En este escenario, el motivo de cese del vínculo laboral resulta fundamental para reconocer el derecho del empleador a hacer la imputación en comento. Así las cosas, la sentencia que declara injustificado el despido por necesidades de la empresa, priva de base a la aplicación del inciso segundo del artículo 13 de la citada ley, tal como ha sido resuelto por la Excelentísima Corte Suprema, en el siguiente tenor: “Que, entonces, la indemnización por años de servicio como la imputación de la parte del saldo de la cuenta individual por cesantía, constituyen un efecto que emana de la exoneración prevista en el artículo 161 del Código del Trabajo, por ende, si el término del contrato por necesidades de la empresa fue considerado injustificado, simplemente no se satisface la condición, en la medida que el despido no tuvo por fundamento una de las causales que prevé el artículo 13 de la Ley N° 19.728. Mal podría validarse la imputación a la indemnización si lo que lo sustenta fue declarado improcedente, entenderlo de otra manera tendría como consecuencia que declarada injustificada la causa de la imputación, se le otorgará validez al efecto, logrando así una inconsistencia, pues el despido sería injustificado, pero la imputación, consecuencia del término por necesidades de la empresa, mantendría su eficacia.” (Rol N° 35.742-17 de ocho de enero de dos mil dieciocho). En esas condiciones, se hará lugar a la restitución del descuento hecho por la ex empleadora a la indemnización por años de servicio. 

DECIMO: Sobre las diferencias de indemnizaciones. Esta prestación será desestimada, toda vez que, conforme con el asentamiento fáctico del literal b) del considerando séptimo de este fallo, la base de cálculo de las indemnizaciones sustitutiva del aviso previo y por años de servicios usada por la ex empleadora es la correcta. 

UNDECIMO: Valoración de prueba. Por no dar cuenta de hechos que sean relevantes para la decisión del juicio, no serán apreciados los certificados de cotizaciones previsionales de previred, el finiquito de trabajo, las actas de reclamo, de notificación y de comparecencia ante la Inspección del Trabajo, las copias de certificados de título de la actora, su certificado de inscripción en el registro nacional  de prestadores individuales de salud y el listado de licencias médicas de la trabajadora. Por estar relacionados con la vulneración de garantías constitucionales, no serán apreciadas las resoluciones que aprueban y modifican el procedimiento de denuncia, investigación y sanción del acoso laboral y acoso sexual, el set de correos electrónicos de difusión de éste, la comunicación con invitación a una charla al respecto y la noticia del intranet del Hospital DIPRECA y los registros de asistencia de la actora y el Sr. Belletti. La prueba rendida ha sido apreciada conforme con las reglas de la sana crítica. Por estas consideraciones, y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 19 N°4 de la Constitución Política de la República; 1, 161, 162, 168, 173, 420, 446 y siguientes, 456, 458, 459, 485 y siguientes del Código del Trabajo; SE DECLARA: 

I.- Que se rechaza la demanda principal de tutela laboral y la pretensión de daño moral. 

II.- Que se hace lugar, parcialmente, a la demanda subsidiaria impetrada por doña Patricia Andrea González Peña contra el Hospital Dipreca, declarándose improcedente el despido de que fue objeto el día 29 de septiembre de 2017, por lo que se condena a la demandada al pago de lo siguiente: a) Recargo de 30% sobre la indemnización por años de servicios: $2.609.781; b) Devolución del descuento del aporte del empleador al fondo de cesantía: $1.407.624. En lo demás, se la rechaza.  
III.- La suma indicada en la letra a) será reajustada y devengará intereses de acuerdo con lo prevenido por el artículo 173 del Código del Trabajo. La señalada en la letra b), será reajustada según la variación del IPC entre el mes de agosto de 2017 y el anterior al pago y devengará intereses corrientes desde que esta sentencia se encuentre ejecutoriada. 
IV.- Cada parte pagará sus costas. La presente sentencia se entiende notificada a las partes desde la fecha de su inclusión en la carpeta virtual. 

Regístrese y archívese en su oportunidad. 

DICTADA POR DOÑA XIMENA RIVERA SALINAS, JUEZ TITULAR DEL PRIMER JUZGADO DE LETRAS DEL TRABAJO DE SANTIAGO.

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ADVERTENCIA: Si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.