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miércoles, 28 de agosto de 2019

División de sociedad anónima. Intervención de Superintendencia de Valores. Se rechaza reclamo de ilegalidad.

Santiago, veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete. 

VISTOS: Rodrigo Hinzpeter Kirberg, abogado y, Luis Antúnez Bories, ingeniero civil, en representación de Quiñenco S.A., sociedad anónima abierta, del giro de inversiones, conforme al artículo 46 del D.L. 3538 que crea la Superintendencia de Valores y Seguros, interpone reclamo de ilegalidad en contra del Oficio Res. N°364, de fecha 13 de abril de 2017, firmado por don Hernán López Bohner, Intendente de Supervisión de Mercado de Valores, por delegación de firma del señor Superintendente de Valores y Seguros, que en su numeral 17, ordena a la sociedad recurrente informar a ese órgano contralor “a. las medidas que adaptará a fin de subsanar la situación descrita. b. la nómina de accionistas y número de acciones respecto de las que se ejerció el derecho de compra. c. nómina de accionistas y número de acciones respecto de las que se ejerció el derecho de compra que corresponden a las asignadas al momento de la división de Madeco S.A. a dichos accionistas.” 


Pide finalmente acogerlo y, en definitiva, que dicha resolución u oficio, sea declarada ilegal y apartada del ordenamiento jurídico, con costas. Tal oficio se enmarca dentro de las facultades que el artículo 4° del D.L.N° 3538, que confiere a la Superintendencia de Valores y Seguros (también en adelante SVS), de interpretar administrativamente, en materias de su competencia, leyes, reglamentos y demás normas que rigen a las personas o entidades fiscalizadas, impartir instrucciones y dictar órdenes para su aplicación y cumplimiento, lo que se materializa a través de resoluciones, tal como es denominada la actuación impugnada “Res N°364”. 

Esta última resuelve una serie de materias de interés para su representada, configurándose la situación de reclamo a que alude el citado artículo 46. Indica que, de consolidarse la interpretación de la autoridad recurrida, debiendo revertir las operaciones de adquisición de las acciones de los accionistas minoritarios del Tech Park, el perjuicio para su representada ascendería al valor de $25.860.466 correspondiente a reajuste e intereses calculados sobre el monto pagado al ejercer el derecho de compra ($1.368.523.746) más los costos de la devolución. También lo será la ruptura de la confianza por parte de Quiñenco en la autoridad, la que fue debidamente informada, sin realizar ninguna observación ante el ejercicio del derecho contenido en el artículo 61 bis, inciso segundo de la LSA. 

Expuso que en junta extraordinaria de accionistas de la sociedad Madeco de fecha 27 de marzo de 2013, cumpliéndose los quórum exigidos por la Ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas (en adelante LSA) procedieron entre otras materias a: i. Dividir la sociedad en dos sociedades, una continuadora legal llamada Invexans y una nueva llamada Tech Pack, y ii. Acordar los estatutos de la nueva sociedad, a los cuales se incorporó el derecho de compra previsto en el inciso 2° del artículo 71 bis de la LSA, todo ello aprobado por las dos terceras partes de los accionistas con derecho a voto. Luego de informar a la SVS y al mercado que se efectuaría una OPA, publicado el precio ofrecido mediante el proceso exigido legalmente, el 5 de noviembre de 2016, Quiñenco publicó el resultado de la oferta, el que fue exitoso, elevando su participación en Tech Pack a un total de 98,98 % del capital suscrito y pagado. 

Posteriormente se informó a los accionistas minoritarios en diferentes diarios nacionales como por carta, su derecho a retiro hasta el 5 de diciembre de 2016, conforme al artículo 71 bis de la LSA. Vencido el plazo para ejercer el derecho a retiro, Quiñenco notificó, el 15 de diciembre de 2016, de la misma forma anterior, que ejercería su derecho a compra sobre el resto de las acciones en poder de accionistas minoritarios por un valor de $355,6428 -operación que fue informada a la SVS- colocando luego el precio ofrecido a su disposición mientras se procedía al registro de las acciones a nombre de Quiñenco. 

La SVS recibió los reclamos de ex accionistas aduciendo que Quiñenco compró sin su consentimiento. Alega que la SVS fue informada de la operación sin decir ni objetar nada, siendo totalmente extemporáneo cuestionarlo, por lo que el oficio impugnado vulnera los principios de oportunidad, buena fe y confianza legítima. 

Señaló que el oficio respectivo interpreta administrativamente el inciso 2° del artículo 71 bis de la LSA, argumentando que tal disposición establece expresamente que el derecho de compra solo se aplica a los accionistas que no hayan optado por ejercer el derecho de retiro establecido en el inciso primero y cuyas acciones hayan sido adquiridas “bajo la vigencia” de los estatutos de la sociedad a que pertenecen y, en este caso, ello no habría ocurrido ya que Tech Pack es una nueva sociedad a la cual fueron asignados ciertas acciones producto de una división societaria, hecho que, para la SVS, no constituye adquisición – según artículos 94 y 95 LSA- pues se trataría de una distribución de patrimonios, es decir, una asignación de cuotas de una universalidad jurídica que representa el patrimonio de la sociedad que se divide entre las sociedades que pueden crearse al efecto y otra que continua. 

Agrega el citado oficio que, Quiñenco habría ejercido el derecho a compra, respecto de accionistas que no aceptaron los estatutos, lo que se exige por el artículo 22 de la LSA para la adquisición de acciones, por lo que la operación ha significado una asignación de acciones de accionistas de Madeco a Tech Pack como consecuencia de la división de aquella, por lo que ninguno de los antiguos accionistas pudo haber aceptado los estatutos de la nueva sociedad, por lo que al ejercerse la facultad del artículo 71 y comprar acciones, no se respetó el artículo 100 de la LSA que dispone que ningún accionistas, a menos que consienta en ello, podrá perder la calidad de tal con motivo de la división de una sociedad anónima. 

Aduce que, el requerimiento contenido en el referido oficio o “Res” es ilegal, por los siguientes motivos: a.- En la interpretación contenida en el mismo, la SVS cuestiona la validez del ejercicio por parte de Quiñenco del derecho de compra de las acciones de los accionistas minoritarios de Tech Pack infringiendo de esta manera la facultad establecida en el artículo 71 bis inciso 2 de la LSA. 

Expone que tal norma regula el mecanismo legal que permite al controlador excluir de la sociedad a los accionistas minoritarios sustituyendo forzosamente su derecho de participación en la sociedad mediante la compra de sus acciones; el precio que se debe pagar al accionista también se encuentra regulado en los incisos 3 y 4 de la misma disposición. Refiere que el accionista minoritario no tiene efectos políticos en la compañía lo que puede degradar en el futuro su acción, por lo que su retiro exige se dé cumplimiento estricto a los requisitos legales, entre estos, que el controlador tenga más de un 95% del capital social después de una OPA y que ésta se efectúe a un precio competitivo. 

Fundamenta que es solo la ley la que puede establecer los modos de adquisición y transferencia de propiedad por lo que no cabe a la SVS determinar el cese de los efectos de los actos mercantiles, correspondiendo la actividad del regulador, verificar la concurrencia de los requisitos legales, sin expandir sus facultades a una mirada innovativa o expansiva, pues en definitiva nos encontramos ante un modo de adquirir, sin poder reducir la aplicación de la norma. 

La SVS debe hacer primar una interpretación teleológica y de conservación de los efectos que dicha operación pudo producir a terceros de buena fe, al mercado y al propio controlador y aplicar la que más se ajuste a la norma legal, lo que no se cumple con el oficio reclamado pues, la interpretación que conlleva, desconoce la realidad en tono al nacimiento de una nueva sociedad a consecuencia de un proceso de división y la aceptación de los estatutos por los accionistas, conforme a la ley y todos los procedimientos debidamente informados, lo que rompe la confianza legítima ante la total ausencia de reparos oportunos formulados a la autoridad. 


Adoptar medidas en el contexto del Oficio implicaría afectaciones graves a situaciones jurídicas consolidadas, a derechos adquiridos y a expectativas legítimas en perjuicio de Quiñenco, de Tach Pack, de accionistas minoritarios y de la estabilidad en el mercado financiero. 

No es razonable que operaciones de gran magnitud, informadas debidamente a todos los interesados y a la autoridad de la SVS, sean luego desconocidas y reinterpretadas extemporáneamente por la autoridad. Refiere que se le pide a Quiñenco que reverse una serie de operaciones ya perfeccionadas y cumplir con la interpretación del oficio, lo que contraria la buena fe administrativa ya que el recurrido fue informado de las operaciones. 

Todo lo expuesto significa el respeto al principio de oportunidad para que las actuaciones administrativas sean efectivas, no arbitrarias y para no causar perjuicio a situaciones consolidadas. Sobre la base de lo anterior, estima que el oficio incurre en evidente ilegalidad e infringe el artículo 71 bis, inciso segundo de la LSA, por lo que esta corte conociendo del presente recurso, debe dejarlo sin efecto. b.- Infringir diversas normas incorporadas en el ordenamiento jurídico nacional atendido la naturaleza del proceso de división societaria regulado por la LSA y otros cuerpos normativos. Tales son: b.1. Su parte ha cumplido con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la LSA en relación al proceso de división societaria y los artículos 588 y siguientes del Código Civil, en cuanto a la adquisición de la propiedad de las acciones creadas con ocasión de la división. 

Explica que la doctrina ha señalado que la división de las sociedades anónimas, es la creación de dos o más sociedades a partir de una, redistribuyendo el patrimonio de la sociedad dividida, surgiendo, por ende, sociedades con nueva personalidad jurídica sin depender de la anterior, las que son nuevas, está dicho en el Oficio Ordinario SVS N°3351, de 5 de febrero de 2016. 

Indica que el oficio impugnado, desarrolla una tesis errada al señalar que para los accionistas no existe adquisición de acciones sino que una asignación de las mismas producto de la distribución de acciones de la sociedad escindida entre todos los accionistas de la sociedad primitiva, con iguales derechos a los que tenía esta última sociedad en proporción al patrimonio que se distribuyó entre ambas sociedades, posición que ha sido sostenida por la SVS reiteradamente en oficio anteriores, pero es errado. 

Aduce que los accionistas se hacen dueños de las acciones de la sociedad escindida, en la nueva, conforme a las reglas generales del derecho común, siendo el modo de adquirir en este caso, la ley, específicamente el citado artículo 94 y, el título traslaticio, lo será la junta general extraordinaria de accionistas que aprueba la división y los correspondientes estatutos de las sociedades. 

Comenta que Tech Pack es una nueva sociedad que nace de la escisión de una anterior, siendo imposible adquirir acciones de una sociedad inexistente, naciendo Tech Pack a la vida del Derecho, por los estatutos aprobados por la junta extraordinaria de accionistas de fecha 23 de marzo de 2013. b.2. Inexistencia de contravención a los artículos 98 y 100 de la LSA en relación con el proceso de división accionaria y protección de los accionistas. 

Refiere que el oficio impugnado entiende que la división societaria importaría la asignación de los mismos derechos derivados de las acciones de la sociedad, pero ello está en abierta contradicción con lo que dispone el artículo 95 LSA en cuanto que, la aprobación de los estatutos incorpora de pleno derecho a todos los accionistas de la sociedad dividida en la o las nuevas sociedades que se formen, lo que implica aplicar lo dispuesto en el artículo 22 de la LSA en cuanto que la adquisición de acciones de una sociedad implica la aceptación de los estatutos sociales. 

Es decir, los accionistas de la sociedad anterior adquieren las acciones de la sociedad nueva y luego aceptan los estatutos de la nueva sociedad como consecuencia de la adquisición de aquellas. En este caso ello ocurrió el 8 de abril de 2013 en que se redujo a escritura pública el acta de la junta extraordinaria conforme al artículo 5 y 148 de la LSA. b.3. 

Inexistencia de infracción a lo dispuesto en el artículo 100 de la LSA en relación con el principio general del derecho contemplado en el artículo 1.546 del Código Civil. Cometa que los particulares que han reclamado ante la SVS no tienen derechos conculcados pues, el ejercicio de compra, se hizo conforme a la normativa vigente; pero, no obstante se considere que tiene un derecho adquirido vulnerado, en ningún caso puede significar un abuso del derecho por parte del accionista que lo invoca, debido a que los contratos se ejecutan de buena fe, lo que es un límite infranqueable para el denunciante. 

No es procedente que Quiñenco vea entorpecido su actuar legítimo por el accionar abusivo e infundado de algunos accionistas minoritarios que, desconociendo acuerdos previos, pretendan ocasionar un perjuicio a la sociedad y que sean validados por la SVS. b.4. Inexistencia de la infracción de lo dispuesto en los artículos 61 y 67 N°1 de la LSA en relación con el principio general del derecho contemplado en los artículos 1545 y 1546 del Código Civil. Con el objetivo de fundamentar la posición de los accionistas minoritarios, en orden a impedir la aplicación de los estatutos de Tech Pack, el oficio en su numeral 14 señala que ello o resulta aplicable a las acciones asignadas con motivo de una división societaria con disposiciones estatuarias que contengan esa facultad, por cuanto “dicha eventual aplicación llevaría a comprender también a los accionistas que hubiesen votado en contra de tal división en la pertinente junta de accionistas, lo que a todas luces sería contrario a lo dispuesto en el artículo 100, ya expuesto, por cuanto, contra su voluntad podría llegar a perder su calidad de accionista.” 

Esto es errado ya que en las agrupaciones colectivas el voto de la mayoría prevalece sobre la minoría, más aun en la mayoría calificada como corresponde en el presente caso. Si prevaleciere el voto de minoría sería un privilegio originario de la empresa dividida. Entonces, habiéndose cumplido con los porcentajes establecidos por la ley y las solemnidades necesarias, aunque existan posiciones minoritarias disidentes, la decisión de la mayoría debe ser respetada. b.5. 

El oficio hace aparecer un aparente reproche de lo obrado por su representada fundándose en un ámbito material de competencias que corresponden a otros servicios, alterando los principios del derecho patrimonial y mercantil. No existe incremento patrimonial del accionista que invirtió en la sociedad original por el solo hecho de la división. 

Lo que ocurre es que el mismo capital accionario de la sociedad original pasa a ser representado por los títulos de las sociedades que existen como consecuencia de la división. El Servicio de Impuestos Internos ha señalado que no existe para el accionista un incremento del patrimonio, pero ello no obsta que, en el régimen de adquisición de bienes, se necesite un título y un modo. Carlos Pavéz Tolosa, Superintendente de Valores y Seguros, en representación de la Superintendencia de Valores y Seguros, informa el recurso de ilegalidad interpuesto por Quiñenco S.A. en contra del Oficio Res. N°364, de 13 de abril de 2017, solicitando se rechace la impugnación en todas sus partes, con costas. 

Explica que el presente recurso está relacionado con lo señalado por su representada en el Oficio Res. N° 364 de 2017, referido al ejercicio por la recurrente del derecho de compra de acciones de Tech Pack S.A., establecido en el artículo séptimo de los estatutos de esta última sociedad, y mediante el cual, la SVS hace presente a la recurrente la errónea aplicación que habría efectuado del inciso 2o del artículo 71 bis de la Ley N°18.046 de Sociedades Anónimas, remitiéndole copia de reclamos efectuados por accionistas minoritarios al respecto, solicitando se informe lo que en dicho oficio se indica. 

Para el entendimiento de aquello expone los siguientes antecedentes de hecho: Refiere que Tech Pack S.A. es una sociedad anónima abierta, resultante de la división de Madeco S.A., acordada en junta extraordinaria de accionistas de la última sociedad celebrada el 27 de marzo de 2013, disponiéndose en el artículo séptimo de los estatutos de la misma, lo siguiente: “Los títulos de las acciones serán nominativos y en su forma, emisión, entrega, reemplazo, canje, transferencia, transmisión e inutilización se aplicarán las normas de la Ley N°18.046,del Reglamento sobre Sociedades Anónimas y sus modificaciones. 

Los Accionistas tendrán derecho a retirarse de la sociedad, previo pago por ésta del valor de sus acciones, en los casos y conforme a las normas que establecen los artículos 69 y siguientes de la Ley N°18.046. Asimismo, en caso que un controlador adquiera más del 95% de las acciones de la Sociedad, a consecuencia de una oferta pública de adquisición de acciones de la Sociedad y en la que haya adquirido de accionistas no relacionados a lo menos un 15% de tales acciones, dicho controlador podrá exigir a los accionistas que no hayan optado por ejercer el derecho a retiro que establece el artículo 71 bis de la Ley N° 18.046, que le vendan las acciones que hayan adquirido bajo lo vigencia de este artículo, al precio establecido en dicha oferta, debidamente reajustado y más intereses corrientes, aplicándose al respecto el procedimiento contemplado en el referido artículo 71 bis." 

En virtud de lo anterior, el 29 de septiembre de 2016, Quiñenco S.A. en su calidad de controlador de la sociedad Tech Pack S.A. (dueño del 65,92% de su capital) remitió a la Superintendencia copia de los avisos publicados y prospecto relativo a la Oferta Pública de Adquisición de Acciones (OPA) lanzada por esa sociedad respecto del 34,08% de las acciones de Tech Pack S.A. que no eran de su propiedad. El 5 de noviembre de 2016, se informó que Quiñenco S.A. había adquirido acciones que le permitieron llegar a ser titular directo e indirecto del 98,98% del capital accionario de Tech Pack S.A. Con fecha 8 de noviembre de 2016, Tech Pack S.A. remitió a esta Superintendencia, copia de los avisos publicados en que se informa a los accionistas que conforme a lo dispuesto en el artículo 71 bis de la Ley №18.046, en vista que el controlador adquirió más del 95% de las acciones de la sociedad, se encuentran facultados para ejercer el derecho a retiro de la sociedad que dispone dicha norma, hasta el día 5 de diciembre de 2016, inclusive. 

Con fecha 15 de diciembre de 2016, Quiñenco S.A. remitió a SVS informe sobre la compra de acciones minoritarias "De acuerdo con lo dispuesto en el artículo séptimo de los estatutos de Tech Pack S.A. (la "Sociedad") y en el artículo 71 bis de la Ley N°18.046 sobre Sociedades Anónimas. 

Agregó que atendido los reclamos de accionistas minoritarios, durante la primera semana de enero de 2017, la SVS pudo constatar que el ejercicio del derecho de compra contemplado en el artículo séptimo de los estatutos de Tech Pack S.A. fue ejercido respecto de todos los accionistas minoritarios de Tech Pack S.A. a esa fecha, sin distinción respecto del momento en que habrían adquirido tales acciones. A través de Oficio Res. N° 364 de 13 de abril de 2017, se representó a Quiñenco S.A. el ejercicio del derecho de compra respecto de todos los accionistas de Tech Pack S.A. que no ejercieron el derecho a retiro que establece el mentado artículo 71 bis, sin distinguir la fecha de adquisición de sus acciones. 

Lo anterior, dado que se habría aplicado el derecho de compra por el controlador a acciones adquiridas con anterioridad a la vigencia del estatuto social que estableció dicha facultad, esto es, a acciones adquiridas antes de la división de Madeco S.A. ocurrida el año 2013, y que producto de la división dieron origen a la asignación de acciones de Tech Pack S.A. a sus titulares. 

En otras palabras, se habría aplicado el derecho de compra respecto de las acciones originadas al momento de la división de Madeco S.A. que se asignaron a los accionistas que se encontraban inscritos en el registro de accionistas de dicha sociedad al quinto día hábil anterior a aquél en que se efectuó la distribución de las acciones de la sociedad escindida y que conforme a lo señalado, adquirieron las acciones que dieron origen a esta asignación con anterioridad a la vigencia de la facultad estatutaria que estableció el derecho de compra. 

De este modo, y conforme a los argumentos esgrimidos en el Oficio Reservado recurrido, se requirió a Quiñenco S.A. informar a esta Superintendencia, lo siguiente: a. Las medidas que adoptará a fin de subsanar la situación descrita; b. La nómina de accionistas y número de acciones respecto de las que se ejerció el derecho de compra; c. Nómina de accionistas y número de acciones respecto de las que se ejerció el derecho de compra que corresponden a las asignadas al momento de la división de Madeco S.A. a dichos accionistas. 

Mediante presentación reservada de 2 de mayo de 2017, Quiñenco S.A. remite su respuesta a esta Superintendencia señalando lo siguiente en relación a lo requerido: "...estimamos que no procede adoptar medida alguna al respecto, toda vez que no existe una falta que subsanar" remitiendo conjuntamente las nóminas de accionistas pedida. 

Respecto de la impugnación en su contra, refiere: a.- El Oficio no infringe los artículos 61 y 67 N°1 y N°15 y el inciso quinto del artículo 71 bis de la LSA, toda vez que, a través del citado oficio, no desconoce la junta extraordinaria de accionistas de Madeco S.A. en que se acordó su división, dando origen a Tech Pack S.A. lo que se realizó conforme disposiciones legales pertinentes. b.- Jamás ha creado distintas clases de accionistas a través del oficio recurrido, fuera de los supuestos que establece la LSA. El artículo 71 bis de LSA, no permite al controlador comprar acciones por ese medio a cualquier accionista minoritario, sino solo a aquellos que adquirieron sus acciones bajo la vigencia de dicha facultad estatutaria, distinguiéndose a. accionistas que adquirieron sus acciones antes de la vigencia de la facultad estatutaria que establezca el derecho a compra por parte del controlador y b. accionistas que adquirieron sus acciones con posterioridad a la vigencia de dicha facultad estatutaria. 

Esto debe ser así por el carácter excepcional de la norma legal. Señala que es claro el legislador en la LSA, en orden a que si los accionistas de la sociedad, por la mayoría de los 2/3, acuerdan incorporar la facultad de derecho de compra y venta obligatoria por parte de los accionistas minoritarios, dicho derecho no les será aplicables a los accionistas que hayan participado del acuerdo (disidentes o no), sino que sólo a aquellos que adquieran acciones con posterioridad a la vigencia de dicha facultad estatutaria. 

A objeto de determinar la correcta aplicación de esta disposición alude a la modificación del artículo 71 bis de la LSA por la Ley N° 20.382, sobre Gobiernos Corporativos del año 2009. Refería en su versión primitiva: “Asimismo, dicho controlador podrá exigir que todos los accionistas minoritarios que no opten por ejercer su derecho a retiro le vendan sus acciones,…”; en cambio, actualmente, refiere al respecto, "Asimismo, los estatutos de la sociedad podrán facultar al controlador para exigir que todos los accionistas que no opten por ejercer su derecho a retiro, le vendan aquellas acciones adquiridas bajo la vigencia de esa facultad estatutaria,…”. 

Argumenta que tal distinción emanada de la norma actual, tiene por objetivo no afectar el derecho de propiedad de los accionistas minoritarios, por lo que corresponde interpretarla con la máxima rigurosidad y aplicarla de manera estricta por su carácter excepcional. 

Explica que el criterio de la SVS en relación al momento en que se entienden adquiridas las acciones asignadas a los accionistas de una sociedad que se divide, respecto de la nueva sociedad que se crea producto de la división, se encuentra plasmado en diversos dictámenes de la misma, a saber, Oficio N° 1746 de 1982, Oficio N° 048 de 1989 y Oficio N° 952 de 2002, que en resumen, expresan que conforme a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley N°18.046, la división de una sociedad anónima consiste en la distribución de su patrimonio entre sí y una o más sociedades que se constituyan al efecto, correspondiéndole a todos accionistas de la sociedad dividida, la misma proporción en el capital de cada una de las nuevas sociedades que aquella que poseían en la sociedad que se divide. 

Lo anterior, se ve reflejado en lo dispuesto en el inciso final del artículo 95 LSA, que señala que la aprobación de los estatutos de la nueva sociedad creada producto de la división, sólo serán diferentes de los primitivos en las materias que específicamente se indiquen en la citación, y que, una vez aprobados por los accionistas de la sociedad dividida, implica la incorporación de pleno derecho de todos los accionistas en la nueva sociedad que se forme. 

Así, la distribución del patrimonio que se produce por la citada división, mantiene los mismos accionistas con iguales derechos individuales en el patrimonio referido, lo que constituye necesariamente una asignación de cuotas de la universidad jurídica que representa el patrimonio de la sociedad que se divide, y por ello, se incorporan de pleno derecho todos los accionistas de la sociedad dividida en la nueva sociedad. 

En consecuencia, para los accionistas no existe una adquisición de acciones, sino una asignación de acciones de la nueva sociedad producto de la distribución de acciones de la sociedad que se divide entre todos los accionistas de dicha sociedad, con iguales derechos a los que tenían en ésta última, en proporción al patrimonio que se distribuyó entre ambas sociedades; por lo tanto, dichos accionistas no adquieren nada, ya que frente a la división y tras el acuerdo de la junta, los accionistas solamente reciben una nueva distribución del capital. 

Esgrime que además se debe tener presente lo dispuesto en el artículo 100 de la Ley N°18.046, conforme al cual "Ningún accionista, a menos que consienta en ello, podrá perder su calidad de tal con motivo de un canje de acciones, fusión, incorporación, transformación o división de una sociedad anónimas". 

Lo dispuesto por esta norma guarda relación con la regulación establecida en el inciso segundo del artículo 71 bis de la Ley N°18.046, en cuanto a que la facultad del controlador de una sociedad anónima abierta para exigir la venta de las acciones referidas en dicha disposición se aplica a las acciones adquiridas bajo la vigencia de esta facultad en los estatutos sociales, y como ya se ha señalado, producto de tal división, no hay adquisición de acciones por parte de los accionistas en la sociedad creada producto de una división, por lo que mal pueden perder su calidad de accionistas producto de una división en virtud de lo establecido en el inciso 2o del artículo 71 bis de la L5A. 

Refuerza lo anterior, lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley №18.046, en cuanto a que "la adquisición de acciones de uno sociedad implica la aceptación de los estatutos sociales..."guarda absoluta relación con lo señalado en el inciso 2 o del artículo 71 bis, ya que para el caso que alguien adquiera acciones de la nueva sociedad "Tech Pack S.A.". acepta sus estatutos y, por tanto, la facultad del controlador de exigir a dichos accionistas la venta de sus acciones, ya que las adquirió bajo la vigencia de dicha facultad estatutaria, lo que no ocurre respecto de los accionistas que tenían acciones al momento de acordarse la división, por cuanto, pese a participar en la junta que acuerda la división y aprueba los estatutos de la sociedad dividida, dicha facultad estatutaria no le es aplicable porque no existe adquisición de acciones por su parte, sino que una asignación Lo anterior, concuerda con lo señalado en el N°2 del artículo 95 de LSA en cuanto a que la aprobación de los estatutos de la nueva sociedad creada producto de la división: "...incorpora de pleno derecho a todos los accionistas de la sociedad dividida en la o los nuevas sociedades que se formen", por lo que esta incorporación de pleno derecho, no implica de manera alguna "adquisición de acciones de la nueva sociedad", ya que es una situación que se produce de pleno derecho. 

Por su parte, cabe señalar que el artículo 148 del Reglamento de Sociedades Anónimas, vino a resolver un asunto práctico en cuanto a la fecha en que se considerará la constitución de la sociedad que nace producto de la división, lo que no implica que los accionistas de la primitiva sociedad adquieran sus acciones de la sociedad escindida en tal fecha, ya que no existe por su parte adquisición o título traslaticio alguno, sino que como se señaló, corresponde a una asignación de acciones en la nueva sociedad en proporción a los derechos que tenían en la sociedad que se divide, dado que su incorporación en dicha sociedad se produce de pleno derecho conforme lo dispone el artículo 95 de la Ley N° 18.046 y no por una adquisición de acciones. 

Contesta frente a la pregunta de la recurrente si es posible que la interpretación de la SVS establezca privilegios que benefician a los accionistas originales, infringiendo la LSA respecto al establecimiento de asimetrías en titulares de iguales derechos, manifestando que no es la SVS la que ha establecido la distinción entre los titulares de acciones al momento de aplicar la facultad sino que el propio inciso 2° del artículo 71 bis LSA, al disponer la venta forzosa de las “acciones adquiridas bajo la vigencia de esa facultad estatutaria" y no todas las acciones que posean. 

También refiere que no ha vulnerado las normas y principios contemplados en el derecho civil y comercial en el documento impugnado, explicando que no solo en materia tributaria es aplicable tal interpretación –para cuyo ámbito no existe desacuerdo- sino que igualmente lo es en la división de una sociedad anónima por los mismos argumentos expuestos. Tal criterio también se encuentra en otros documentos de la SVS Oficio 2734, de 1989 que hizo suyo el pronunciamiento de Oficio SVS 2048/1989, Oficio 4359, de 01 de diciembre de 1999, Oficio N°654 de 05 de diciembre de 1995 y Oficio 1083 de 2000. Finalmente, alude que no existe perjuicio al recurrente la dictación del referido Oficio o “Res” al no ordenar ninguna actuación concreta. 

CONSIDERANDO: 

Primero: Que conforme a lo expuesto por las partes, unido a la documentación acompañada, la reclamación está relacionada con la división de la sociedad Madeco S.A.; el 27 de marzo de 2013, se celebró Junta Extraordinaria de Accionistas, en que se acordó dividir aquella sociedad, en dos compañías, una nueva que se denominada Madeco S.A., hoy Tech Pack, subsistiendo la actual sociedad bajo la nueva razón social de Invexans S.A. Se inserta en el acta de tal junta los estatutos de la nueva sociedad Madeco S.A., cuyo artículo 7 dispone: "Los títulos de las acciones serán nominativos y en su forma, emisión, entrega, reemplazo, canje, transferencia, transmisión e inutilización se aplicarán las normas de la Ley N° 8.046,del Reglamento sobre Sociedades Anónimas y sus modificaciones. Los Accionistas tendrán derecho a retirarse de la sociedad, previo pago por ésta del valor de sus acciones, en los casos y conforme a las normas que establecen los artículos 69 y siguientes de la Ley N°18.046. 

Asimismo, en caso que un controlador adquiera más del 95% de las acciones de la Sociedad, a consecuencia de una oferta pública de adquisición de acciones de la Sociedad y en la que haya adquirido de accionistas no relacionados a lo menos un 15% de toles acciones, dicho controlador podrá exigir a los accionistas que no hayan optado por ejercer el derecho a retiro que establece el artículo 71 bis de la Ley N° 18.046, que le vendan las acciones que hayan adquirido bajo lo vigencia de este artículo, al precio establecido en dicha oferta, debidamente reajustado y más intereses corrientes, aplicándose al respecto el procedimiento contemplado en el referido artículo 71 bis.”. 

El acta referida, como los estatutos de la nueva sociedad, constan en escritura pública de 8 de abril de 2013 del Notario Público de esta ciudad, señor Sergio Hernández Silva. Luego, consta en escritura pública extendida ante el Notario Público de esta ciudad señor Patricio Raby Benavente, de fecha 29 de abril de 2014, que por Junta Extraordinaria de Accionistas de Madeco S.A., celebrada el 16 de abril de 2014, se dispuso el cambio de nombre de dicha sociedad a Tech Pack S.A. 

Segundo: Que según lo expuesto por la recurrente y la SVS, conforme al transcrito artículo séptimo de los Estatutos de Tech Park S.A., durante el segundo semestre de 2016, el controlador de la sociedad, Quiñenco S.A., por medio de una Oferta Pública de Acciones, adquirió más del 95% de las acciones de aquella, procediendo, a continuación, a comprar a los accionistas minoritarios sus acciones conforme al artículo 71 bis de la LSA. 

Tercero: Que el acto impugnado por el presente recurso de reclamación, es la Res N°364, de 13 de abril de 2017, de la SVS al Señor Gerente General de Quiñenco S.A., que consigna, en resumen, que el patrimonio de la sociedad que se divide es una universalidad jurídica al que se incorporan de pleno derecho todos los accionistas de la sociedad dividida, asignándoseles una cuota conforme a sus derechos, por lo que no existe adquisición de acciones sino que asignación de ellas. 

Es por ello que, en mérito a lo dispuesto en los artículos 22, 100 y 71 bis de la LSA, solo pueden ejercer el derecho de retiro forzado a que se refiere esta última norma, el accionista controlador respecto de aquellas acciones adquiridas bajo la vigencia de esta facultad estatutaria, esto es, luego de encontrarse en vigor los nuevos estatutos, por lo que la SVS representa la falta de distinción de la fecha de adquisición de dichas acciones en la operación respectiva de Tech Pack, lo que motivó que el órgano contralor, bajo el acápite 17 solicitara: “a. las medidas que adoptará a fin de subsanar la situación descrita. b. la nómina de accionistas y número de acciones respecto de las que se ejerció el derecho de compra. c. nómina de accionistas y número de acciones respecto de las que se ejerció el derecho de compra que corresponden a las asignadas al momento de la división de Madeco S.A. a dichos accionistas.” 

Pide finalmente acogerlo y, en definitiva, que dicha resolución u oficio, sea declarada ilegal y apartada del ordenamiento jurídico, con costas. 

Cuarto: Que consta en la documentación acompañada por la SVS, que Quiñenco S.A., el 2 de mayo de 2017, dio cumplimiento las letras b) y c) del numeral 17 de la “Res” impugnada y respecto de la Letra a) contestó que habiendo actuado conforme a la Ley no existe falta que subsanar, reservándose los derechos para reclamar. 

Quinto: Que el perjuicio que el acto impugnado causa al recurrente, aunque haya respondido en los términos ya expresados anteriormente, es que la interpretación de la SVS de las normas jurídicas comprometidas, permita en definitiva, que se le exija revertir la compra de las acciones a los accionistas minoritarios que efectuó conforme al artículo 71 bis de la LSA, lo que conlleva, sin lugar a dudas, gastos económicos para cumplirlo. 

Sexto: Que respecto del primer motivo de ilegalidad, esto es, la interpretación contenida en el acto impugnado cuestionando la validez del ejercicio por parte de Quiñenco del derecho de compra de las acciones de los accionistas minoritarios de Tach Pack por infringir lo dispuesto en el artículo 71 bis, inciso 2, de la LSA, cabe concluir que el referido documento en ningún momento ha impedido el ejercicio de dicha facultad legal, sino que en virtud del ejercicio de su potestad controladora, la SVS han efectuado observaciones legales a la materialización de dicha compra, en resguardo el derecho de propiedad de los accionistas minoritarios y en aras de la seguridad del mercado. 

Efectivamente, la autoridad fue informada de todo el proceso de adquisición de acciones de Quiñenco a los accionistas minoritarios pero no por ello, el citado acto impugnado fue extemporáneo, ya que se ha actuado sobre la base de una interpretación normativa que el propio recurrente manifestó conocer –aunque refiere que no es aplicable al caso- generándose reclamos de accionistas afectados en su derecho de propiedad, de lo cual la sociedad controladora tuvo conocimiento desde enero de 2017, según documento acompañado, sin que se pueda limitar el actuar del órgano fiscalizador solo al momento del desarrollo de las operaciones, debido a las innumerables variables legales que la operación exige, por lo que el principio de la buena fe no se ha conculcado ni el de la confianza legítima en razón que la información proporcionada por la recurrente de operaciones sucesivas y separadas, no es suficiente para determinar el apego del mismo al ordenamiento jurídico y sin que, además, la Administración lo haya reconocido, ni al menos en parte, como legítimo con anterioridad. 

En consecuencia, actuando la SVS dentro de las facultades fiscalizadores y de competencia que le confieren los artículos 3 letra e) y 4 letras a) y b) del DL 3.538, de manera oportuna, esto es, luego de ser requerida por reclamos de personas afectadas, sin que aquellas se deban limitar al momento de la información recibida o al tiempo que la operación comercial esté en curso, se desestimará el primer argumento de la impugnación. 

Séptimo: Que la segunda ilegalidad que se alega por el recurrente es que el acto impugnado infringe diversas normas del ordenamiento jurídico. Lo determinante a este respecto es que estima el actor, ante una división de una sociedad anónima abierta, que los accionistas de la primitiva sociedad son titulares de las mismas en la nueva por un título traslaticio de dominio, conforme ya se expresó en la parte expositiva. 

En cambio, para la SVS ello solo corresponde a una asignación de acciones en la nueva sociedad, lo que el impugnante estima errado aunque reconoce que ha sido el criterio reiterado del servicio. 

Lo anterior es relevante en la determinación del requisito exigido en el inciso segundo del artículo 71 bis de la LSA que regula el derecho a retiro a favor de los accionistas minoritarios en que el controlador tenga más del 95% de las acciones de una sociedad anónima abierta, facultando éste “para exigir que todos los accionistas que no opten por ejercer el derecho a retiro, le vendan aquellas acciones adquiridas bajo la vigencia de esa facultad estatutaria,…”. 

La recurrente, en apoyo a su interpretación presentó, cuatro informes en derecho. El primero, suscrito por el abogado don Guillermo Fernando Caballero Germain, profesor de Derecho Comercial de la Universidad de Chile; en resumen, explica que la jurisprudencia administrativa emanada de la SVS considera que una división de una sociedad anónima es una “especificación de derechos preexistentes”, lo que no es así, por no tratarse de un cuasicontrato de comunidad, y sobre todo, a que los bienes existentes en el patrimonio de la sociedad dividida pasan a formar parte del patrimonio de una nueva compañía creada con motivo de la división de la primera – artículo 149 del Reglamento de Sociedades Anónimas-, produciéndose una transferencia de “dominio de una cabeza a la otra”. 

En suma, se traspasa todo el patrimonio de la anterior a una nueva sociedad, sin que exista transferencia de acciones, las que se adquieren a título originario y de pleno derecho. Refiere que el oficio de la SVS N°2048-89 responde a una consulta del Servicio de Impuestos Internos, relativa a si la operación queda afecta al impuesto a la renta, en la que la idea de “especificación de derecho preexistente”, está conforme a la de neutralidad tributaria que permite la elección de la forma de organización social más adecuada a la realidad, siendo, por lo demás, los principios inspiradores de una y de otra, regímenes distintos, por lo que en este caso no se debe resolver con una lógica tributaria. 

Es así que la perfecta coincidencia temporal entre la aprobación de los estatutos y la adquisición de las acciones de Tech Pack permite concluir que lo fue bajo la vigencia de la facultad estatutaria, por lo que la venta forzosa a favor del controlador tuvo lugar luego de adquirirse las acciones bajo la vigencia de los estatutos de la nueva sociedad. Señala que el consentimiento en la venta forzada no es una exigencia para el accionista minoritario, ya que la regla del artículo 71 bis de la LSA es una excepción a la garantía constitucional del Derecho de Propiedad, norma que es lógica para que no exista un abuso de los accionistas minoritarios en espera de un precio superior, abuso que no es digno de tutela jurídica. 

El profesor de Derecho Civil don Enrique Alcalde Rodríguez aduce, además, que en una división societaria, el dominio se adquiere conforme a las reglas del derecho común, esto es se requiere de un título y un modo, el primero conformado por el acta de la junta extraordinaria de accionistas consignada en la escritura pública respectiva y, el modo, la Ley, al referir el artículo 95 que se incorporan las acciones de pleno derecho. 

Las ideas anteriores son sostenidas también por el abogado don Edmundo Eluchans Urenda, en la opinión legal acompañada, agregando que el artículo 100 de la LSA se refiere a que ningún accionista, sin su consentimiento, puede perder su calidad de tal con motivo de la división de una sociedad anónima, lo que no ha tenido lugar en este caso, sino que ha sido obligado a vender compulsivamente por tratarse de accionistas minoritarios de Tech Pack conforme al citado artículo 71 bis. En igual sentido a lo manifestado por los profesionales anteriores, concluye en el informe en derecho del abogado Armando Massarente Silva. 

Octavo: Que el artículo 22 de la LSA es claro en señalar que la adquisición de acciones de una sociedad anónima implica la aceptación de los estatutos sociales y de los acuerdos adoptados en la junta de accionistas, por lo que tal ingreso patrimonial de un bien garantizado constitucionalmente por el derecho de propiedad, queda sujeto a la aceptación de los estatutos de la fecha de la adquisición como a sus modificaciones sociales, el que no se puede perderse sino que por causas legales. 

Una excepción a esta disposición se encuentra en el artículo 71 bis de la LSA que faculta al controlador con más del 95% de las acciones de una sociedad anónimas abierta al retiro de los accionistas minoritarios, derecho que estos deben ejercer dentro del plazo que establece la misma norma, facultando al controlador a exigir a todos los accionistas que no optaron, le vendan las acciones adquiridas bajo la vigencia de esa facultad estatutaria, es decir, se requiere que se incorpore esta facultad a los estatutos y que adquieran acciones bajo esta facultad. 

Entonces para que el controlador pueda ejercer este derecho, se debe distinguir, si las acciones fueron adquiridas bajo los estatutos que exigen tal derecho a retiro o no; en este segundo evento, no tendría lugar. Ahora bien, si la facultad del artículo 71 bis inciso segundo de la LSA se incorpora a los estatutos de la nueva sociedad que surge de la división de la sociedad anónima, igualmente se debe realizar la distinción antes indicada. 

El artículo 94 y 95 N°1 de la LSA, señala que la división de una sociedad consiste en distribuir el patrimonio entre sí y una o más sociedades anónimas que se constituyen, siendo estas nuevas. 

Agrega además el N°2 del citado artículo 95 que los estatutos extraordinarios que aprueban la división, incorporan de pleno derecho a los accionistas de la sociedad dividida en la sociedad que se forma. 

Efectivamente, existe una sociedad nueva pero, la anterior, jurídicamente, continua para algunos efectos, como lo son, que no se puede perder la calidad de accionista en la división de una sociedad (artículo 100 LSA), que las acciones en la sociedad nueva deben ser en la misma proporción que la que se tenía en la dividida articulo 94 LSA) y para respetar la exigencia de que al momento de adquirir la acción se deben respetar los estatutos sociales, lo que coincide con la facultad del artículo 71, conforme a lo dispuesto en el artículo 22 de la LSA. Es así que la interpretación, de que en la escisión de una sociedad solo existe una individualización de derechos preexistentes, resguarda el ejercicio de los derechos societarios del accionista a la fecha de su adquisición, en virtud que garantiza el derecho de dominio y restringe, por su carácter excepcionalísimo, la pérdida del mismo por la venta forzada. 

Dicha interpretación de la SVS se ha establecido en Oficio Nº 2048 de 14 de junio de 1989, ejercitando la facultad interpretativa que le otorga el artículo 4º del Decreto Ley Nº 3558 de 1980 que crea la Superintendencia de Valores y Seguros, al referir: "Al definirse esta institución -la división- como un proceso de distribución de patrimonio entre entes jurídicos que desarrollarán actividades independientes, pero manteniendo en conjunto las identidades de un patrimonio inicial, los mismos accionistas y con iguales derechos individuales de éstos en el patrimonio referido, esta distribución corresponde necesariamente a una asignación de cuotas de la universalidad jurídica que representa el patrimonio de la sociedad que se divide, realizado por una decisión de los accionistas de la persona jurídica por simple reforma estatutaria. 

En consecuencia, en opinión de esta Superintendencia, resulta lógico concluir que en la especie, esto es, división de una sociedad anónima, no existe propiamente una transferencia o transmisión de bienes, sino que hay una especificación de derechos preexistentes, los cuales en virtud de la decisión societaria adoptada en la forma y por la mayoría que prescribe la ley, quedan radicados en entidades jurídicas independientes, conformando ese mismo acuerdo el acto constitutivo de la nueva o nuevas sociedades que se crean". 

El recurrente estima, que tal interpretación es procedente solo en materia tributaria para la cual fue expedida luego de la división de una sociedad anónima, lo que no es razonable dentro de un orden jurídico coherente y en el resguardo pleno de los derechos de todos los involucrados. 

En efecto, la doctrina sostenida por el recurrente, de que en la división de la sociedad anónima, se adquiere las acciones luego de aprobado los estatutos de la nueva sociedad por la junta extraordinaria de accionistas -que sería el título- y, por el ministerio de la Ley -que constituiría el modo-, no hace más que dejar fuera la voluntad del accionista en la adquisición de sus derechos, requisito esencial para tener el carácter de titular de los mismos -como de cualquier otro- en el ámbito patrimonial, lo que tuvo lugar al momento de adquirir las acciones en la anterior sociedad, resguardándose de esta forma, en la materia de este reclamo, con su sola incorporación de pleno derecho luego de la aprobación de los estatutos, como lo refiere el citado artículo 95, lo que conlleva la individualización de un derecho preexistente tal como ya se he hecho referencia, lo que claramente protege el citado artículo 71 bis, al exigir, que las acciones hayan sido adquiridas bajo la vigencia de la facultad estatuaria. Con lo expuesto, tampoco los restantes argumentos de ilegalidad alegados pueden prosperar. 

Noveno: Que no se condena en costas la recurrente por tener motivos plausibles para litigar. Y visto lo dispuesto en los artículos 3 letra e), 4, 46 del DL. 3538 de 1980, 22, 71 bis, 94, 95, 100 de la Ley sobre Sociedades Anónimas N° 18.046, se rechaza el reclamo de ilegalidad deducido por Rodrigo Hinzpeter Kirberg, abogado y Luis Antúnez Bories, ingeniero civil, en representación de Quiñenco S.A., sociedad anónima abierta, en contra del contenido del Oficio Res. N°364, de fecha 13 de abril de 2017, firmado por don Hernán López Bohner, Intendente de Supervisión de Mercado de Valores, por delegación de firma del señor Superintendente de Valores y Seguros, sin costas. Regístrese y archívese. 

Redactada por el Ministro (I) Enrique Durán Branchi. Rol Corte N° 4817-2017.- No firma el Ministro (I) señor Durán, por ausencia. 

Pronunciado por la Quinta Sala de la C.A. de Santiago integrada por los Ministros (as) Mauricio Silva C., Jessica De Lourdes Gonzalez T. Santiago, veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete. 

En Santiago, a veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
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