Santiago, veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTOS:
Rodrigo Hinzpeter Kirberg, abogado y, Luis Antúnez Bories, ingeniero civil,
en representación de Quiñenco S.A., sociedad anónima abierta, del giro de
inversiones, conforme al artículo 46 del D.L. 3538 que crea la Superintendencia de
Valores y Seguros, interpone reclamo de ilegalidad en contra del Oficio Res.
N°364, de fecha 13 de abril de 2017, firmado por don Hernán López Bohner,
Intendente de Supervisión de Mercado de Valores, por delegación de firma del
señor Superintendente de Valores y Seguros, que en su numeral 17, ordena a la
sociedad recurrente informar a ese órgano contralor “a. las medidas que adaptará
a fin de subsanar la situación descrita. b. la nómina de accionistas y número de
acciones respecto de las que se ejerció el derecho de compra. c. nómina de
accionistas y número de acciones respecto de las que se ejerció el derecho de
compra que corresponden a las asignadas al momento de la división de Madeco
S.A. a dichos accionistas.”
Pide finalmente acogerlo y, en definitiva, que dicha
resolución u oficio, sea declarada ilegal y apartada del ordenamiento jurídico, con
costas.
Tal oficio se enmarca dentro de las facultades que el artículo 4° del D.L.N°
3538, que confiere a la Superintendencia de Valores y Seguros (también en
adelante SVS), de interpretar administrativamente, en materias de su
competencia, leyes, reglamentos y demás normas que rigen a las personas o
entidades fiscalizadas, impartir instrucciones y dictar órdenes para su aplicación y
cumplimiento, lo que se materializa a través de resoluciones, tal como es
denominada la actuación impugnada “Res N°364”.
Esta última resuelve una serie
de materias de interés para su representada, configurándose la situación de
reclamo a que alude el citado artículo 46.
Indica que, de consolidarse la interpretación de la autoridad recurrida,
debiendo revertir las operaciones de adquisición de las acciones de los
accionistas minoritarios del Tech Park, el perjuicio para su representada
ascendería al valor de $25.860.466 correspondiente a reajuste e intereses
calculados sobre el monto pagado al ejercer el derecho de compra
($1.368.523.746) más los costos de la devolución. También lo será la ruptura de la
confianza por parte de Quiñenco en la autoridad, la que fue debidamente
informada, sin realizar ninguna observación ante el ejercicio del derecho contenido
en el artículo 61 bis, inciso segundo de la LSA.
Expuso que en junta extraordinaria de accionistas de la sociedad Madeco
de fecha 27 de marzo de 2013, cumpliéndose los quórum exigidos por la Ley
18.046 sobre Sociedades Anónimas (en adelante LSA) procedieron entre otras
materias a: i. Dividir la sociedad en dos sociedades, una continuadora legal
llamada Invexans y una nueva llamada Tech Pack, y ii. Acordar los estatutos de la
nueva sociedad, a los cuales se incorporó el derecho de compra previsto en el
inciso 2° del artículo 71 bis de la LSA, todo ello aprobado por las dos terceras
partes de los accionistas con derecho a voto.
Luego de informar a la SVS y al mercado que se efectuaría una OPA,
publicado el precio ofrecido mediante el proceso exigido legalmente, el 5 de
noviembre de 2016, Quiñenco publicó el resultado de la oferta, el que fue exitoso,
elevando su participación en Tech Pack a un total de 98,98 % del capital suscrito y
pagado.
Posteriormente se informó a los accionistas minoritarios en diferentes
diarios nacionales como por carta, su derecho a retiro hasta el 5 de diciembre de
2016, conforme al artículo 71 bis de la LSA. Vencido el plazo para ejercer el
derecho a retiro, Quiñenco notificó, el 15 de diciembre de 2016, de la misma forma
anterior, que ejercería su derecho a compra sobre el resto de las acciones en
poder de accionistas minoritarios por un valor de $355,6428 -operación que fue
informada a la SVS- colocando luego el precio ofrecido a su disposición mientras
se procedía al registro de las acciones a nombre de Quiñenco.
La SVS recibió los
reclamos de ex accionistas aduciendo que Quiñenco compró sin su
consentimiento. Alega que la SVS fue informada de la operación sin decir ni
objetar nada, siendo totalmente extemporáneo cuestionarlo, por lo que el oficio
impugnado vulnera los principios de oportunidad, buena fe y confianza legítima.
Señaló que el oficio respectivo interpreta administrativamente el inciso 2°
del artículo 71 bis de la LSA, argumentando que tal disposición establece
expresamente que el derecho de compra solo se aplica a los accionistas que no
hayan optado por ejercer el derecho de retiro establecido en el inciso primero y
cuyas acciones hayan sido adquiridas “bajo la vigencia” de los estatutos de la
sociedad a que pertenecen y, en este caso, ello no habría ocurrido ya que Tech
Pack es una nueva sociedad a la cual fueron asignados ciertas acciones producto
de una división societaria, hecho que, para la SVS, no constituye adquisición –
según artículos 94 y 95 LSA- pues se trataría de una distribución de patrimonios,
es decir, una asignación de cuotas de una universalidad jurídica que representa el
patrimonio de la sociedad que se divide entre las sociedades que pueden crearse al efecto y otra que continua.
Agrega el citado oficio que, Quiñenco habría ejercido
el derecho a compra, respecto de accionistas que no aceptaron los estatutos, lo
que se exige por el artículo 22 de la LSA para la adquisición de acciones, por lo
que la operación ha significado una asignación de acciones de accionistas de
Madeco a Tech Pack como consecuencia de la división de aquella, por lo que
ninguno de los antiguos accionistas pudo haber aceptado los estatutos de la
nueva sociedad, por lo que al ejercerse la facultad del artículo 71 y comprar
acciones, no se respetó el artículo 100 de la LSA que dispone que ningún
accionistas, a menos que consienta en ello, podrá perder la calidad de tal con
motivo de la división de una sociedad anónima.
Aduce que, el requerimiento contenido en el referido oficio o “Res” es ilegal,
por los siguientes motivos:
a.- En la interpretación contenida en el mismo, la SVS cuestiona la validez
del ejercicio por parte de Quiñenco del derecho de compra de las acciones de los
accionistas minoritarios de Tech Pack infringiendo de esta manera la facultad
establecida en el artículo 71 bis inciso 2 de la LSA.
Expone que tal norma regula
el mecanismo legal que permite al controlador excluir de la sociedad a los
accionistas minoritarios sustituyendo forzosamente su derecho de participación en
la sociedad mediante la compra de sus acciones; el precio que se debe pagar al
accionista también se encuentra regulado en los incisos 3 y 4 de la misma
disposición. Refiere que el accionista minoritario no tiene efectos políticos en la
compañía lo que puede degradar en el futuro su acción, por lo que su retiro exige
se dé cumplimiento estricto a los requisitos legales, entre estos, que el controlador
tenga más de un 95% del capital social después de una OPA y que ésta se
efectúe a un precio competitivo.
Fundamenta que es solo la ley la que puede
establecer los modos de adquisición y transferencia de propiedad por lo que no
cabe a la SVS determinar el cese de los efectos de los actos mercantiles,
correspondiendo la actividad del regulador, verificar la concurrencia de los
requisitos legales, sin expandir sus facultades a una mirada innovativa o
expansiva, pues en definitiva nos encontramos ante un modo de adquirir, sin
poder reducir la aplicación de la norma.
La SVS debe hacer primar una
interpretación teleológica y de conservación de los efectos que dicha operación
pudo producir a terceros de buena fe, al mercado y al propio controlador y aplicar
la que más se ajuste a la norma legal, lo que no se cumple con el oficio reclamado
pues, la interpretación que conlleva, desconoce la realidad en tono al nacimiento de una nueva sociedad a consecuencia de un proceso de división y la aceptación
de los estatutos por los accionistas, conforme a la ley y todos los procedimientos
debidamente informados, lo que rompe la confianza legítima ante la total ausencia
de reparos oportunos formulados a la autoridad.
Adoptar medidas en el contexto
del Oficio implicaría afectaciones graves a situaciones jurídicas consolidadas, a
derechos adquiridos y a expectativas legítimas en perjuicio de Quiñenco, de Tach
Pack, de accionistas minoritarios y de la estabilidad en el mercado financiero.
No
es razonable que operaciones de gran magnitud, informadas debidamente a todos
los interesados y a la autoridad de la SVS, sean luego desconocidas y
reinterpretadas extemporáneamente por la autoridad. Refiere que se le pide a
Quiñenco que reverse una serie de operaciones ya perfeccionadas y cumplir con
la interpretación del oficio, lo que contraria la buena fe administrativa ya que el
recurrido fue informado de las operaciones.
Todo lo expuesto significa el respeto
al principio de oportunidad para que las actuaciones administrativas sean
efectivas, no arbitrarias y para no causar perjuicio a situaciones consolidadas.
Sobre la base de lo anterior, estima que el oficio incurre en evidente ilegalidad e
infringe el artículo 71 bis, inciso segundo de la LSA, por lo que esta corte
conociendo del presente recurso, debe dejarlo sin efecto.
b.- Infringir diversas normas incorporadas en el ordenamiento jurídico
nacional atendido la naturaleza del proceso de división societaria regulado por la
LSA y otros cuerpos normativos. Tales son:
b.1. Su parte ha cumplido con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la
LSA en relación al proceso de división societaria y los artículos 588 y siguientes
del Código Civil, en cuanto a la adquisición de la propiedad de las acciones
creadas con ocasión de la división.
Explica que la doctrina ha señalado que la división de las sociedades
anónimas, es la creación de dos o más sociedades a partir de una,
redistribuyendo el patrimonio de la sociedad dividida, surgiendo, por ende,
sociedades con nueva personalidad jurídica sin depender de la anterior, las que
son nuevas, está dicho en el Oficio Ordinario SVS N°3351, de 5 de febrero de
2016.
Indica que el oficio impugnado, desarrolla una tesis errada al señalar que
para los accionistas no existe adquisición de acciones sino que una asignación de
las mismas producto de la distribución de acciones de la sociedad escindida entre
todos los accionistas de la sociedad primitiva, con iguales derechos a los que
tenía esta última sociedad en proporción al patrimonio que se distribuyó entre ambas sociedades, posición que ha sido sostenida por la SVS reiteradamente en
oficio anteriores, pero es errado.
Aduce que los accionistas se hacen dueños de
las acciones de la sociedad escindida, en la nueva, conforme a las reglas
generales del derecho común, siendo el modo de adquirir en este caso, la ley,
específicamente el citado artículo 94 y, el título traslaticio, lo será la junta general
extraordinaria de accionistas que aprueba la división y los correspondientes
estatutos de las sociedades.
Comenta que Tech Pack es una nueva sociedad que
nace de la escisión de una anterior, siendo imposible adquirir acciones de una
sociedad inexistente, naciendo Tech Pack a la vida del Derecho, por los estatutos
aprobados por la junta extraordinaria de accionistas de fecha 23 de marzo de
2013.
b.2. Inexistencia de contravención a los artículos 98 y 100 de la LSA en
relación con el proceso de división accionaria y protección de los accionistas.
Refiere que el oficio impugnado entiende que la división societaria
importaría la asignación de los mismos derechos derivados de las acciones de la
sociedad, pero ello está en abierta contradicción con lo que dispone el artículo 95
LSA en cuanto que, la aprobación de los estatutos incorpora de pleno derecho a
todos los accionistas de la sociedad dividida en la o las nuevas sociedades que se
formen, lo que implica aplicar lo dispuesto en el artículo 22 de la LSA en cuanto
que la adquisición de acciones de una sociedad implica la aceptación de los
estatutos sociales.
Es decir, los accionistas de la sociedad anterior adquieren las
acciones de la sociedad nueva y luego aceptan los estatutos de la nueva sociedad
como consecuencia de la adquisición de aquellas. En este caso ello ocurrió el 8
de abril de 2013 en que se redujo a escritura pública el acta de la junta
extraordinaria conforme al artículo 5 y 148 de la LSA.
b.3.
Inexistencia de infracción a lo dispuesto en el artículo 100 de la LSA en
relación con el principio general del derecho contemplado en el artículo 1.546 del
Código Civil. Cometa que los particulares que han reclamado ante la SVS no
tienen derechos conculcados pues, el ejercicio de compra, se hizo conforme a la
normativa vigente; pero, no obstante se considere que tiene un derecho adquirido
vulnerado, en ningún caso puede significar un abuso del derecho por parte del
accionista que lo invoca, debido a que los contratos se ejecutan de buena fe, lo
que es un límite infranqueable para el denunciante.
No es procedente que
Quiñenco vea entorpecido su actuar legítimo por el accionar abusivo e infundado de algunos accionistas minoritarios que, desconociendo acuerdos previos,
pretendan ocasionar un perjuicio a la sociedad y que sean validados por la SVS.
b.4. Inexistencia de la infracción de lo dispuesto en los artículos 61 y 67 N°1
de la LSA en relación con el principio general del derecho contemplado en los
artículos 1545 y 1546 del Código Civil. Con el objetivo de fundamentar la posición
de los accionistas minoritarios, en orden a impedir la aplicación de los estatutos de
Tech Pack, el oficio en su numeral 14 señala que ello o resulta aplicable a las
acciones asignadas con motivo de una división societaria con disposiciones
estatuarias que contengan esa facultad, por cuanto “dicha eventual aplicación
llevaría a comprender también a los accionistas que hubiesen votado en contra de
tal división en la pertinente junta de accionistas, lo que a todas luces sería
contrario a lo dispuesto en el artículo 100, ya expuesto, por cuanto, contra su
voluntad podría llegar a perder su calidad de accionista.”
Esto es errado ya que en las agrupaciones colectivas el voto de la mayoría
prevalece sobre la minoría, más aun en la mayoría calificada como corresponde
en el presente caso. Si prevaleciere el voto de minoría sería un privilegio originario
de la empresa dividida. Entonces, habiéndose cumplido con los porcentajes
establecidos por la ley y las solemnidades necesarias, aunque existan posiciones
minoritarias disidentes, la decisión de la mayoría debe ser respetada.
b.5.
El oficio hace aparecer un aparente reproche de lo obrado por su
representada fundándose en un ámbito material de competencias que
corresponden a otros servicios, alterando los principios del derecho patrimonial y
mercantil. No existe incremento patrimonial del accionista que invirtió en la
sociedad original por el solo hecho de la división.
Lo que ocurre es que el mismo
capital accionario de la sociedad original pasa a ser representado por los títulos de
las sociedades que existen como consecuencia de la división. El Servicio de
Impuestos Internos ha señalado que no existe para el accionista un incremento
del patrimonio, pero ello no obsta que, en el régimen de adquisición de bienes, se
necesite un título y un modo.
Carlos Pavéz Tolosa, Superintendente de Valores y Seguros, en
representación de la Superintendencia de Valores y Seguros, informa el recurso
de ilegalidad interpuesto por Quiñenco S.A. en contra del Oficio Res. N°364, de 13
de abril de 2017, solicitando se rechace la impugnación en todas sus partes, con
costas.
Explica que el presente recurso está relacionado con lo señalado por su
representada en el Oficio Res. N° 364 de 2017, referido al ejercicio por la
recurrente del derecho de compra de acciones de Tech Pack S.A., establecido en
el artículo séptimo de los estatutos de esta última sociedad, y mediante el cual, la
SVS hace presente a la recurrente la errónea aplicación que habría efectuado del
inciso 2o
del artículo 71 bis de la Ley N°18.046 de Sociedades Anónimas,
remitiéndole copia de reclamos efectuados por accionistas minoritarios al
respecto, solicitando se informe lo que en dicho oficio se indica.
Para el entendimiento de aquello expone los siguientes antecedentes de
hecho:
Refiere que Tech Pack S.A. es una sociedad anónima abierta, resultante de
la división de Madeco S.A., acordada en junta extraordinaria de accionistas de la
última sociedad celebrada el 27 de marzo de 2013, disponiéndose en el artículo
séptimo de los estatutos de la misma, lo siguiente: “Los títulos de las acciones
serán nominativos y en su forma, emisión, entrega, reemplazo, canje,
transferencia, transmisión e inutilización se aplicarán las normas de la Ley
N°18.046,del Reglamento sobre Sociedades Anónimas y sus modificaciones.
Los
Accionistas tendrán derecho a retirarse de la sociedad, previo pago por ésta del
valor de sus acciones, en los casos y conforme a las normas que establecen los
artículos 69 y siguientes de la Ley N°18.046. Asimismo, en caso que un
controlador adquiera más del 95% de las acciones de la Sociedad, a
consecuencia de una oferta pública de adquisición de acciones de la Sociedad y
en la que haya adquirido de accionistas no relacionados a lo menos un 15% de
tales acciones, dicho controlador podrá exigir a los accionistas que no hayan
optado por ejercer el derecho a retiro que establece el artículo 71 bis de la Ley N°
18.046, que le vendan las acciones que hayan adquirido bajo lo vigencia de este
artículo, al precio establecido en dicha oferta, debidamente reajustado y más
intereses corrientes, aplicándose al respecto el procedimiento contemplado en el
referido artículo 71 bis."
En virtud de lo anterior, el 29 de septiembre de 2016, Quiñenco S.A. en su
calidad de controlador de la sociedad Tech Pack S.A. (dueño del 65,92% de su
capital) remitió a la Superintendencia copia de los avisos publicados y prospecto
relativo a la Oferta Pública de Adquisición de Acciones (OPA) lanzada por esa
sociedad respecto del 34,08% de las acciones de Tech Pack S.A. que no eran de
su propiedad. El 5 de noviembre de 2016, se informó que Quiñenco S.A. había adquirido acciones que le permitieron llegar a ser titular directo e indirecto del
98,98% del capital accionario de Tech Pack S.A. Con fecha 8 de noviembre de
2016, Tech Pack S.A. remitió a esta Superintendencia, copia de los avisos
publicados en que se informa a los accionistas que conforme a lo dispuesto en el
artículo 71 bis de la Ley №18.046, en vista que el controlador adquirió más del
95% de las acciones de la sociedad, se encuentran facultados para ejercer el
derecho a retiro de la sociedad que dispone dicha norma, hasta el día 5 de
diciembre de 2016, inclusive.
Con fecha 15 de diciembre de 2016, Quiñenco S.A.
remitió a SVS informe sobre la compra de acciones minoritarias "De acuerdo con
lo dispuesto en el artículo séptimo de los estatutos de Tech Pack S.A. (la
"Sociedad") y en el artículo 71 bis de la Ley N°18.046 sobre Sociedades
Anónimas.
Agregó que atendido los reclamos de accionistas minoritarios, durante la
primera semana de enero de 2017, la SVS pudo constatar que el ejercicio del
derecho de compra contemplado en el artículo séptimo de los estatutos de Tech
Pack S.A. fue ejercido respecto de todos los accionistas minoritarios de Tech Pack
S.A. a esa fecha, sin distinción respecto del momento en que habrían adquirido
tales acciones.
A través de Oficio Res. N° 364 de 13 de abril de 2017, se representó a
Quiñenco S.A. el ejercicio del derecho de compra respecto de todos los
accionistas de Tech Pack S.A. que no ejercieron el derecho a retiro que establece
el mentado artículo 71 bis, sin distinguir la fecha de adquisición de sus acciones.
Lo anterior, dado que se habría aplicado el derecho de compra por el controlador
a acciones adquiridas con anterioridad a la vigencia del estatuto social que
estableció dicha facultad, esto es, a acciones adquiridas antes de la división de
Madeco S.A. ocurrida el año 2013, y que producto de la división dieron origen a la
asignación de acciones de Tech Pack S.A. a sus titulares.
En otras palabras, se
habría aplicado el derecho de compra respecto de las acciones originadas al
momento de la división de Madeco S.A. que se asignaron a los accionistas que se
encontraban inscritos en el registro de accionistas de dicha sociedad al quinto día
hábil anterior a aquél en que se efectuó la distribución de las acciones de la
sociedad escindida y que conforme a lo señalado, adquirieron las acciones que
dieron origen a esta asignación con anterioridad a la vigencia de la facultad
estatutaria que estableció el derecho de compra.
De este modo, y conforme a los argumentos esgrimidos en el Oficio
Reservado recurrido, se requirió a Quiñenco S.A. informar a esta
Superintendencia, lo siguiente: a. Las medidas que adoptará a fin de subsanar la
situación descrita; b. La nómina de accionistas y número de acciones respecto de
las que se ejerció el derecho de compra; c. Nómina de accionistas y número de
acciones respecto de las que se ejerció el derecho de compra que corresponden a
las asignadas al momento de la división de Madeco S.A. a dichos accionistas.
Mediante presentación reservada de 2 de mayo de 2017, Quiñenco S.A.
remite su respuesta a esta Superintendencia señalando lo siguiente en relación a
lo requerido: "...estimamos que no procede adoptar medida alguna al respecto,
toda vez que no existe una falta que subsanar" remitiendo conjuntamente las
nóminas de accionistas pedida.
Respecto de la impugnación en su contra, refiere:
a.- El Oficio no infringe los artículos 61 y 67 N°1 y N°15 y el inciso quinto del
artículo 71 bis de la LSA, toda vez que, a través del citado oficio, no desconoce la
junta extraordinaria de accionistas de Madeco S.A. en que se acordó su división,
dando origen a Tech Pack S.A. lo que se realizó conforme disposiciones legales
pertinentes.
b.- Jamás ha creado distintas clases de accionistas a través del oficio
recurrido, fuera de los supuestos que establece la LSA. El artículo 71 bis de LSA,
no permite al controlador comprar acciones por ese medio a cualquier accionista
minoritario, sino solo a aquellos que adquirieron sus acciones bajo la vigencia de
dicha facultad estatutaria, distinguiéndose a. accionistas que adquirieron sus
acciones antes de la vigencia de la facultad estatutaria que establezca el derecho
a compra por parte del controlador y b. accionistas que adquirieron sus acciones
con posterioridad a la vigencia de dicha facultad estatutaria.
Esto debe ser así por
el carácter excepcional de la norma legal.
Señala que es claro el legislador en la LSA, en orden a que si los
accionistas de la sociedad, por la mayoría de los 2/3, acuerdan incorporar la
facultad de derecho de compra y venta obligatoria por parte de los accionistas
minoritarios, dicho derecho no les será aplicables a los accionistas que hayan
participado del acuerdo (disidentes o no), sino que sólo a aquellos que adquieran
acciones con posterioridad a la vigencia de dicha facultad estatutaria.
A objeto de determinar la correcta aplicación de esta disposición alude a la
modificación del artículo 71 bis de la LSA por la Ley N° 20.382, sobre Gobiernos Corporativos del año 2009. Refería en su versión primitiva: “Asimismo, dicho
controlador podrá exigir que todos los accionistas minoritarios que no opten por
ejercer su derecho a retiro le vendan sus acciones,…”; en cambio, actualmente,
refiere al respecto, "Asimismo, los estatutos de la sociedad podrán facultar al
controlador para exigir que todos los accionistas que no opten por ejercer su
derecho a retiro, le vendan aquellas acciones adquiridas bajo la vigencia de esa
facultad estatutaria,…”.
Argumenta que tal distinción emanada de la norma
actual, tiene por objetivo no afectar el derecho de propiedad de los accionistas
minoritarios, por lo que corresponde interpretarla con la máxima rigurosidad y
aplicarla de manera estricta por su carácter excepcional.
Explica que el criterio de la SVS en relación al momento en que se
entienden adquiridas las acciones asignadas a los accionistas de una sociedad
que se divide, respecto de la nueva sociedad que se crea producto de la división,
se encuentra plasmado en diversos dictámenes de la misma, a saber, Oficio N°
1746 de 1982, Oficio N° 048 de 1989 y Oficio N° 952 de 2002, que en resumen,
expresan que conforme a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley N°18.046, la
división de una sociedad anónima consiste en la distribución de su patrimonio
entre sí y una o más sociedades que se constituyan al efecto, correspondiéndole a
todos accionistas de la sociedad dividida, la misma proporción en el capital de
cada una de las nuevas sociedades que aquella que poseían en la sociedad que
se divide.
Lo anterior, se ve reflejado en lo dispuesto en el inciso final del artículo
95 LSA, que señala que la aprobación de los estatutos de la nueva sociedad
creada producto de la división, sólo serán diferentes de los primitivos en las
materias que específicamente se indiquen en la citación, y que, una vez
aprobados por los accionistas de la sociedad dividida, implica la incorporación de
pleno derecho de todos los accionistas en la nueva sociedad que se forme.
Así, la
distribución del patrimonio que se produce por la citada división, mantiene los
mismos accionistas con iguales derechos individuales en el patrimonio referido, lo
que constituye necesariamente una asignación de cuotas de la universidad
jurídica que representa el patrimonio de la sociedad que se divide, y por ello, se
incorporan de pleno derecho todos los accionistas de la sociedad dividida en la
nueva sociedad.
En consecuencia, para los accionistas no existe una adquisición
de acciones, sino una asignación de acciones de la nueva sociedad producto de la
distribución de acciones de la sociedad que se divide entre todos los accionistas
de dicha sociedad, con iguales derechos a los que tenían en ésta última, en proporción al patrimonio que se distribuyó entre ambas sociedades; por lo tanto,
dichos accionistas no adquieren nada, ya que frente a la división y tras el acuerdo
de la junta, los accionistas solamente reciben una nueva distribución del capital.
Esgrime que además se debe tener presente lo dispuesto en el artículo 100
de la Ley N°18.046, conforme al cual "Ningún accionista, a menos que consienta
en ello, podrá perder su calidad de tal con motivo de un canje de acciones, fusión,
incorporación, transformación o división de una sociedad anónimas".
Lo dispuesto
por esta norma guarda relación con la regulación establecida en el inciso segundo
del artículo 71 bis de la Ley N°18.046, en cuanto a que la facultad del controlador
de una sociedad anónima abierta para exigir la venta de las acciones referidas en
dicha disposición se aplica a las acciones adquiridas bajo la vigencia de esta
facultad en los estatutos sociales, y como ya se ha señalado, producto de tal
división, no hay adquisición de acciones por parte de los accionistas en la
sociedad creada producto de una división, por lo que mal pueden perder su
calidad de accionistas producto de una división en virtud de lo establecido en el
inciso 2o
del artículo 71 bis de la L5A.
Refuerza lo anterior, lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley №18.046, en
cuanto a que "la adquisición de acciones de uno sociedad implica la aceptación de
los estatutos sociales..."guarda absoluta relación con lo señalado en el inciso 2
o
del artículo 71 bis, ya que para el caso que alguien adquiera acciones de la nueva
sociedad "Tech Pack S.A.". acepta sus estatutos y, por tanto, la facultad del
controlador de exigir a dichos accionistas la venta de sus acciones, ya que las
adquirió bajo la vigencia de dicha facultad estatutaria, lo que no ocurre respecto
de los accionistas que tenían acciones al momento de acordarse la división, por
cuanto, pese a participar en la junta que acuerda la división y aprueba los
estatutos de la sociedad dividida, dicha facultad estatutaria no le es aplicable
porque no existe adquisición de acciones por su parte, sino que una asignación
Lo anterior, concuerda con lo señalado en el N°2 del artículo 95 de LSA en
cuanto a que la aprobación de los estatutos de la nueva sociedad creada producto
de la división: "...incorpora de pleno derecho a todos los accionistas de la
sociedad dividida en la o los nuevas sociedades que se formen", por lo que esta
incorporación de pleno derecho, no implica de manera alguna "adquisición de
acciones de la nueva sociedad", ya que es una situación que se produce de pleno
derecho.
Por su parte, cabe señalar que el artículo 148 del Reglamento de
Sociedades Anónimas, vino a resolver un asunto práctico en cuanto a la fecha en
que se considerará la constitución de la sociedad que nace producto de la
división, lo que no implica que los accionistas de la primitiva sociedad adquieran
sus acciones de la sociedad escindida en tal fecha, ya que no existe por su parte
adquisición o título traslaticio alguno, sino que como se señaló, corresponde a una
asignación de acciones en la nueva sociedad en proporción a los derechos que
tenían en la sociedad que se divide, dado que su incorporación en dicha sociedad
se produce de pleno derecho conforme lo dispone el artículo 95 de la Ley N°
18.046 y no por una adquisición de acciones.
Contesta frente a la pregunta de la recurrente si es posible que la
interpretación de la SVS establezca privilegios que benefician a los accionistas
originales, infringiendo la LSA respecto al establecimiento de asimetrías en
titulares de iguales derechos, manifestando que no es la SVS la que ha
establecido la distinción entre los titulares de acciones al momento de aplicar la
facultad sino que el propio inciso 2° del artículo 71 bis LSA, al disponer la venta
forzosa de las “acciones adquiridas bajo la vigencia de esa facultad estatutaria" y
no todas las acciones que posean.
También refiere que no ha vulnerado las normas y principios contemplados
en el derecho civil y comercial en el documento impugnado, explicando que no
solo en materia tributaria es aplicable tal interpretación –para cuyo ámbito no
existe desacuerdo- sino que igualmente lo es en la división de una sociedad
anónima por los mismos argumentos expuestos. Tal criterio también se encuentra
en otros documentos de la SVS Oficio 2734, de 1989 que hizo suyo el
pronunciamiento de Oficio SVS 2048/1989, Oficio 4359, de 01 de diciembre de
1999, Oficio N°654 de 05 de diciembre de 1995 y Oficio 1083 de 2000.
Finalmente, alude que no existe perjuicio al recurrente la dictación del
referido Oficio o “Res” al no ordenar ninguna actuación concreta.
CONSIDERANDO:
Primero: Que conforme a lo expuesto por las partes, unido a la
documentación acompañada, la reclamación está relacionada con la división de la
sociedad Madeco S.A.; el 27 de marzo de 2013, se celebró Junta Extraordinaria
de Accionistas, en que se acordó dividir aquella sociedad, en dos compañías, una
nueva que se denominada Madeco S.A., hoy Tech Pack, subsistiendo la actual
sociedad bajo la nueva razón social de Invexans S.A. Se inserta en el acta de tal junta los estatutos de la nueva sociedad Madeco S.A., cuyo artículo 7 dispone:
"Los títulos de las acciones serán nominativos y en su forma, emisión, entrega,
reemplazo, canje, transferencia, transmisión e inutilización se aplicarán las
normas de la Ley N° 8.046,del Reglamento sobre Sociedades Anónimas y sus
modificaciones. Los Accionistas tendrán derecho a retirarse de la sociedad, previo
pago por ésta del valor de sus acciones, en los casos y conforme a las normas
que establecen los artículos 69 y siguientes de la Ley N°18.046.
Asimismo, en
caso que un controlador adquiera más del 95% de las acciones de la Sociedad, a
consecuencia de una oferta pública de adquisición de acciones de la Sociedad y
en la que haya adquirido de accionistas no relacionados a lo menos un 15% de
toles acciones, dicho controlador podrá exigir a los accionistas que no hayan
optado por ejercer el derecho a retiro que establece el artículo 71 bis de la Ley N°
18.046, que le vendan las acciones que hayan adquirido bajo lo vigencia de este
artículo, al precio establecido en dicha oferta, debidamente reajustado y más
intereses corrientes, aplicándose al respecto el procedimiento contemplado en el
referido artículo 71 bis.”.
El acta referida, como los estatutos de la nueva sociedad,
constan en escritura pública de 8 de abril de 2013 del Notario Público de esta
ciudad, señor Sergio Hernández Silva.
Luego, consta en escritura pública extendida ante el Notario Público de esta
ciudad señor Patricio Raby Benavente, de fecha 29 de abril de 2014, que por
Junta Extraordinaria de Accionistas de Madeco S.A., celebrada el 16 de abril de
2014, se dispuso el cambio de nombre de dicha sociedad a Tech Pack S.A.
Segundo: Que según lo expuesto por la recurrente y la SVS, conforme al
transcrito artículo séptimo de los Estatutos de Tech Park S.A., durante el segundo
semestre de 2016, el controlador de la sociedad, Quiñenco S.A., por medio de una
Oferta Pública de Acciones, adquirió más del 95% de las acciones de aquella,
procediendo, a continuación, a comprar a los accionistas minoritarios sus acciones
conforme al artículo 71 bis de la LSA.
Tercero: Que el acto impugnado por el presente recurso de reclamación, es
la Res N°364, de 13 de abril de 2017, de la SVS al Señor Gerente General de
Quiñenco S.A., que consigna, en resumen, que el patrimonio de la sociedad que
se divide es una universalidad jurídica al que se incorporan de pleno derecho
todos los accionistas de la sociedad dividida, asignándoseles una cuota conforme
a sus derechos, por lo que no existe adquisición de acciones sino que asignación
de ellas.
Es por ello que, en mérito a lo dispuesto en los artículos 22, 100 y 71 bis de la LSA, solo pueden ejercer el derecho de retiro forzado a que se refiere esta
última norma, el accionista controlador respecto de aquellas acciones adquiridas
bajo la vigencia de esta facultad estatutaria, esto es, luego de encontrarse en
vigor los nuevos estatutos, por lo que la SVS representa la falta de distinción de la
fecha de adquisición de dichas acciones en la operación respectiva de Tech Pack,
lo que motivó que el órgano contralor, bajo el acápite 17 solicitara: “a. las medidas
que adoptará a fin de subsanar la situación descrita. b. la nómina de accionistas y
número de acciones respecto de las que se ejerció el derecho de compra. c.
nómina de accionistas y número de acciones respecto de las que se ejerció el
derecho de compra que corresponden a las asignadas al momento de la división
de Madeco S.A. a dichos accionistas.”
Pide finalmente acogerlo y, en definitiva,
que dicha resolución u oficio, sea declarada ilegal y apartada del ordenamiento
jurídico, con costas.
Cuarto: Que consta en la documentación acompañada por la SVS, que
Quiñenco S.A., el 2 de mayo de 2017, dio cumplimiento las letras b) y c) del
numeral 17 de la “Res” impugnada y respecto de la Letra a) contestó que
habiendo actuado conforme a la Ley no existe falta que subsanar, reservándose
los derechos para reclamar.
Quinto: Que el perjuicio que el acto impugnado causa al recurrente, aunque
haya respondido en los términos ya expresados anteriormente, es que la
interpretación de la SVS de las normas jurídicas comprometidas, permita en
definitiva, que se le exija revertir la compra de las acciones a los accionistas
minoritarios que efectuó conforme al artículo 71 bis de la LSA, lo que conlleva, sin
lugar a dudas, gastos económicos para cumplirlo.
Sexto: Que respecto del primer motivo de ilegalidad, esto es, la
interpretación contenida en el acto impugnado cuestionando la validez del
ejercicio por parte de Quiñenco del derecho de compra de las acciones de los
accionistas minoritarios de Tach Pack por infringir lo dispuesto en el artículo 71
bis, inciso 2, de la LSA, cabe concluir que el referido documento en ningún
momento ha impedido el ejercicio de dicha facultad legal, sino que en virtud del
ejercicio de su potestad controladora, la SVS han efectuado observaciones
legales a la materialización de dicha compra, en resguardo el derecho de
propiedad de los accionistas minoritarios y en aras de la seguridad del mercado.
Efectivamente, la autoridad fue informada de todo el proceso de adquisición de
acciones de Quiñenco a los accionistas minoritarios pero no por ello, el citado acto impugnado fue extemporáneo, ya que se ha actuado sobre la base de una
interpretación normativa que el propio recurrente manifestó conocer –aunque
refiere que no es aplicable al caso- generándose reclamos de accionistas
afectados en su derecho de propiedad, de lo cual la sociedad controladora tuvo
conocimiento desde enero de 2017, según documento acompañado, sin que se
pueda limitar el actuar del órgano fiscalizador solo al momento del desarrollo de
las operaciones, debido a las innumerables variables legales que la operación
exige, por lo que el principio de la buena fe no se ha conculcado ni el de la
confianza legítima en razón que la información proporcionada por la recurrente de
operaciones sucesivas y separadas, no es suficiente para determinar el apego del
mismo al ordenamiento jurídico y sin que, además, la Administración lo haya
reconocido, ni al menos en parte, como legítimo con anterioridad.
En
consecuencia, actuando la SVS dentro de las facultades fiscalizadores y de
competencia que le confieren los artículos 3 letra e) y 4 letras a) y b) del DL 3.538,
de manera oportuna, esto es, luego de ser requerida por reclamos de personas
afectadas, sin que aquellas se deban limitar al momento de la información recibida
o al tiempo que la operación comercial esté en curso, se desestimará el primer
argumento de la impugnación.
Séptimo: Que la segunda ilegalidad que se alega por el recurrente es que
el acto impugnado infringe diversas normas del ordenamiento jurídico. Lo
determinante a este respecto es que estima el actor, ante una división de una
sociedad anónima abierta, que los accionistas de la primitiva sociedad son
titulares de las mismas en la nueva por un título traslaticio de dominio, conforme
ya se expresó en la parte expositiva.
En cambio, para la SVS ello solo
corresponde a una asignación de acciones en la nueva sociedad, lo que el
impugnante estima errado aunque reconoce que ha sido el criterio reiterado del
servicio.
Lo anterior es relevante en la determinación del requisito exigido en el inciso
segundo del artículo 71 bis de la LSA que regula el derecho a retiro a favor de los
accionistas minoritarios en que el controlador tenga más del 95% de las acciones
de una sociedad anónima abierta, facultando éste “para exigir que todos los
accionistas que no opten por ejercer el derecho a retiro, le vendan aquellas
acciones adquiridas bajo la vigencia de esa facultad estatutaria,…”.
La recurrente, en apoyo a su interpretación presentó, cuatro informes en
derecho. El primero, suscrito por el abogado don Guillermo Fernando Caballero Germain, profesor de Derecho Comercial de la Universidad de Chile; en resumen,
explica que la jurisprudencia administrativa emanada de la SVS considera que
una división de una sociedad anónima es una “especificación de derechos
preexistentes”, lo que no es así, por no tratarse de un cuasicontrato de
comunidad, y sobre todo, a que los bienes existentes en el patrimonio de la
sociedad dividida pasan a formar parte del patrimonio de una nueva compañía
creada con motivo de la división de la primera – artículo 149 del Reglamento de
Sociedades Anónimas-, produciéndose una transferencia de “dominio de una
cabeza a la otra”.
En suma, se traspasa todo el patrimonio de la anterior a una
nueva sociedad, sin que exista transferencia de acciones, las que se adquieren a
título originario y de pleno derecho. Refiere que el oficio de la SVS N°2048-89
responde a una consulta del Servicio de Impuestos Internos, relativa a si la
operación queda afecta al impuesto a la renta, en la que la idea de “especificación
de derecho preexistente”, está conforme a la de neutralidad tributaria que permite
la elección de la forma de organización social más adecuada a la realidad, siendo,
por lo demás, los principios inspiradores de una y de otra, regímenes distintos, por
lo que en este caso no se debe resolver con una lógica tributaria.
Es así que la
perfecta coincidencia temporal entre la aprobación de los estatutos y la
adquisición de las acciones de Tech Pack permite concluir que lo fue bajo la
vigencia de la facultad estatutaria, por lo que la venta forzosa a favor del
controlador tuvo lugar luego de adquirirse las acciones bajo la vigencia de los
estatutos de la nueva sociedad. Señala que el consentimiento en la venta forzada
no es una exigencia para el accionista minoritario, ya que la regla del artículo 71
bis de la LSA es una excepción a la garantía constitucional del Derecho de
Propiedad, norma que es lógica para que no exista un abuso de los accionistas
minoritarios en espera de un precio superior, abuso que no es digno de tutela
jurídica.
El profesor de Derecho Civil don Enrique Alcalde Rodríguez aduce,
además, que en una división societaria, el dominio se adquiere conforme a las
reglas del derecho común, esto es se requiere de un título y un modo, el primero
conformado por el acta de la junta extraordinaria de accionistas consignada en la
escritura pública respectiva y, el modo, la Ley, al referir el artículo 95 que se
incorporan las acciones de pleno derecho.
Las ideas anteriores son sostenidas
también por el abogado don Edmundo Eluchans Urenda, en la opinión legal
acompañada, agregando que el artículo 100 de la LSA se refiere a que ningún
accionista, sin su consentimiento, puede perder su calidad de tal con motivo de la división de una sociedad anónima, lo que no ha tenido lugar en este caso, sino
que ha sido obligado a vender compulsivamente por tratarse de accionistas
minoritarios de Tech Pack conforme al citado artículo 71 bis. En igual sentido a lo
manifestado por los profesionales anteriores, concluye en el informe en derecho
del abogado Armando Massarente Silva.
Octavo: Que el artículo 22 de la LSA es claro en señalar que la adquisición
de acciones de una sociedad anónima implica la aceptación de los estatutos
sociales y de los acuerdos adoptados en la junta de accionistas, por lo que tal
ingreso patrimonial de un bien garantizado constitucionalmente por el derecho de
propiedad, queda sujeto a la aceptación de los estatutos de la fecha de la
adquisición como a sus modificaciones sociales, el que no se puede perderse sino
que por causas legales.
Una excepción a esta disposición se encuentra en el
artículo 71 bis de la LSA que faculta al controlador con más del 95% de las
acciones de una sociedad anónimas abierta al retiro de los accionistas
minoritarios, derecho que estos deben ejercer dentro del plazo que establece la
misma norma, facultando al controlador a exigir a todos los accionistas que no
optaron, le vendan las acciones adquiridas bajo la vigencia de esa facultad
estatutaria, es decir, se requiere que se incorpore esta facultad a los estatutos y
que adquieran acciones bajo esta facultad.
Entonces para que el controlador
pueda ejercer este derecho, se debe distinguir, si las acciones fueron adquiridas
bajo los estatutos que exigen tal derecho a retiro o no; en este segundo evento, no
tendría lugar.
Ahora bien, si la facultad del artículo 71 bis inciso segundo de la LSA se
incorpora a los estatutos de la nueva sociedad que surge de la división de la
sociedad anónima, igualmente se debe realizar la distinción antes indicada.
El
artículo 94 y 95 N°1 de la LSA, señala que la división de una sociedad consiste
en distribuir el patrimonio entre sí y una o más sociedades anónimas que se
constituyen, siendo estas nuevas.
Agrega además el N°2 del citado artículo 95
que los estatutos extraordinarios que aprueban la división, incorporan de pleno
derecho a los accionistas de la sociedad dividida en la sociedad que se forma.
Efectivamente, existe una sociedad nueva pero, la anterior, jurídicamente,
continua para algunos efectos, como lo son, que no se puede perder la calidad de
accionista en la división de una sociedad (artículo 100 LSA), que las acciones en
la sociedad nueva deben ser en la misma proporción que la que se tenía en la
dividida articulo 94 LSA) y para respetar la exigencia de que al momento de adquirir la acción se deben respetar los estatutos sociales, lo que coincide con la
facultad del artículo 71, conforme a lo dispuesto en el artículo 22 de la LSA. Es así
que la interpretación, de que en la escisión de una sociedad solo existe una
individualización de derechos preexistentes, resguarda el ejercicio de los derechos
societarios del accionista a la fecha de su adquisición, en virtud que garantiza el
derecho de dominio y restringe, por su carácter excepcionalísimo, la pérdida del
mismo por la venta forzada.
Dicha interpretación de la SVS se ha establecido en Oficio Nº 2048 de 14
de junio de 1989, ejercitando la facultad interpretativa que le otorga el artículo 4º
del Decreto Ley Nº 3558 de 1980 que crea la Superintendencia de Valores y
Seguros, al referir: "Al definirse esta institución -la división- como un proceso de
distribución de patrimonio entre entes jurídicos que desarrollarán actividades
independientes, pero manteniendo en conjunto las identidades de un patrimonio
inicial, los mismos accionistas y con iguales derechos individuales de éstos en el
patrimonio referido, esta distribución corresponde necesariamente a una
asignación de cuotas de la universalidad jurídica que representa el patrimonio de
la sociedad que se divide, realizado por una decisión de los accionistas de la
persona jurídica por simple reforma estatutaria.
En consecuencia, en opinión de
esta Superintendencia, resulta lógico concluir que en la especie, esto es, división
de una sociedad anónima, no existe propiamente una transferencia o transmisión
de bienes, sino que hay una especificación de derechos preexistentes, los cuales
en virtud de la decisión societaria adoptada en la forma y por la mayoría que
prescribe la ley, quedan radicados en entidades jurídicas independientes,
conformando ese mismo acuerdo el acto constitutivo de la nueva o nuevas
sociedades que se crean".
El recurrente estima, que tal interpretación es procedente solo en materia
tributaria para la cual fue expedida luego de la división de una sociedad anónima,
lo que no es razonable dentro de un orden jurídico coherente y en el resguardo
pleno de los derechos de todos los involucrados.
En efecto, la doctrina sostenida
por el recurrente, de que en la división de la sociedad anónima, se adquiere las
acciones luego de aprobado los estatutos de la nueva sociedad por la junta
extraordinaria de accionistas -que sería el título- y, por el ministerio de la Ley -que
constituiría el modo-, no hace más que dejar fuera la voluntad del accionista en la
adquisición de sus derechos, requisito esencial para tener el carácter de titular de
los mismos -como de cualquier otro- en el ámbito patrimonial, lo que tuvo lugar al momento de adquirir las acciones en la anterior sociedad, resguardándose de esta
forma, en la materia de este reclamo, con su sola incorporación de pleno derecho
luego de la aprobación de los estatutos, como lo refiere el citado artículo 95, lo
que conlleva la individualización de un derecho preexistente tal como ya se he
hecho referencia, lo que claramente protege el citado artículo 71 bis, al exigir, que
las acciones hayan sido adquiridas bajo la vigencia de la facultad estatuaria. Con
lo expuesto, tampoco los restantes argumentos de ilegalidad alegados pueden
prosperar.
Noveno: Que no se condena en costas la recurrente por tener motivos
plausibles para litigar.
Y visto lo dispuesto en los artículos 3 letra e), 4, 46 del DL. 3538 de 1980,
22, 71 bis, 94, 95, 100 de la Ley sobre Sociedades Anónimas N° 18.046, se
rechaza el reclamo de ilegalidad deducido por Rodrigo Hinzpeter Kirberg,
abogado y Luis Antúnez Bories, ingeniero civil, en representación de Quiñenco
S.A., sociedad anónima abierta, en contra del contenido del Oficio Res. N°364, de
fecha 13 de abril de 2017, firmado por don Hernán López Bohner, Intendente de
Supervisión de Mercado de Valores, por delegación de firma del señor
Superintendente de Valores y Seguros, sin costas.
Regístrese y archívese.
Redactada por el Ministro (I) Enrique Durán Branchi.
Rol Corte N° 4817-2017.-
No firma el Ministro (I) señor Durán, por ausencia.
Pronunciado por la Quinta Sala de la C.A. de Santiago integrada por los Ministros (as) Mauricio Silva C.,
Jessica De Lourdes Gonzalez T. Santiago, veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete.
En Santiago, a veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la
resolución precedente.
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ADVERTENCIA:
Si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.
