Santiago, siete de
enero de dos mil catorce.
Vistos:
En
estos autos rol 6264-2013 la empresa Beatriz
Lea Zuberman Comercializadora E.I.R.L., en adelante ISRACOM,
interpuso
una demanda en contra de One
Smart Star Number Chile S.A.,
en lo sucesivo OSS Chile, denunciando
que la contraria ha incurrido en conductas de competencia desleal
contrarias a la libre competencia.
La actora afirma que
presta
en Chile servicios de short dial, el que explica en detalle, y
destaca que lo importante es que no utiliza ningún tipo de
tecnología para prestar el mencionado servicio y además que es
imprescindible la autorización previa de todos los operadores
móviles del país para la prestación del mismo.
Agrega que la
demandada es su única competidora en el mercado de los servicios de
discado de marcación abreviada para acceso telefónico a empresas,
quien tiene una posición de dominio en el mercado relevante, con al
menos un 55% de participación y que la demandada define el referido
servicio en su página web como una herramienta de marketing
protegida por patentes. Esta última afirmación la funda en que en
mayo de 2006 OSS Internacional nombró como distribuidor en Chile a
OSS Chile, empresa que presentó ante el Instituto Nacional de
Propiedad Intelectual (INAPI)la Solicitud N° 1092-06 de patente de
invención la que si bien se presentó para proteger el método
y sistema de ruteo de comunicaciones a un proveedor de servicio de
comunicaciones, lo cierto es que se concede
mediante resolución de 28 de octubre de 2011 sobre
una
unidad física (hardware) que debe conectarse físicamente, a través
de líneas de comunicación, con los operadores de telefonía móvil
y fija a sus data base, para comprobar y verificar qué numeraciones
cortas se encuentran disponibles.
En este contexto, la
demandante explica que a partir del año 2009 OSS Chile realizó una
campaña de desacreditación en su contra ante los operadores de
telefonía móvil y ante sus actuales y potenciales clientes, dañando
su nombre e interfiriendo en sus relaciones contractuales. Sostiene
que como consecuencia de lo anterior, algunas empresas habrían
suspendido o congelado el servicio de ISRACOM y prolongando las
respectivas negociaciones producto de las aseveraciones incorrectas o
falsas que la demandada habría efectuado. En efecto, aduce que la
estrategia de marketing de aquella consistió en imputar a su
representada una infracción a la Ley N° 19.039, en particular la
infracción a su patente de invención. Al efecto, describe tres
cartas enviadas por un abogado de la demandada a Ariel Mitnik, a
quien erradamente le atribuyen la calidad de representante legal de
ISRACOM, señalando que su empresa al ofrecer el servicio de
marcación abreviada infringiría la patente de invención. Luego
menciona diversas comunicaciones enviadas por la demandada a
Corpbanca, Banco de Chile y Claro Chile, las que en suma atribuían a
ISRACOM una competencia informal, aduciendo que la única habilitada
en Chile para prestar el mencionado servicio era OSS Chile.
Manifiesta que de lo
expuesto fluye que la demandada incurrió en prácticas de
competencia desleal, infringiendo el artículo 3° de la Ley N°
20.169 que regula dicha materia al ejecutar conductas contrarias a la
buena fe o a las buenas costumbres, las que habrían perseguido
desviar clientela de ISRACOM por medios ilegítimos, vulnerando
además el artículo 4° de la misma ley al efectuar aseveraciones
incorrectas o falsas sobre los servicios, actividades y relaciones
comerciales de un tercero, susceptibles de menoscabar su reputación
en el mercado. Afirma que dichas prácticas son sancionables en sede
de libre competencia, porque OSS Chile goza de una posición
dominante en el mercado relevante o, al menos, estaría en
condiciones de alcanzarla.
Que al contestar OSS
Chile solicita
el rechazo de
la demanda con costas, negando haber incurrido en actos de
competencia desleal. Explica
que es
una empresa vinculada a OSS Internacional, cuyo espectro de negocios
es la generación de nuevos métodos, servicios y tecnologías
vinculadas al ámbito de las comunicaciones y que ofrece como
producto un servicio de marketing que permite a una empresa dar a
conocer un número de cuatro dígitos iniciado por asterisco, para
que sus clientes puedan contactarla a través de una multiplicidad de
canales de comunicación, por lo que es necesario contar con el
consentimiento de las empresas que prestan dichos canales de
comunicación; al ser el mercado chileno incipiente, afirma que sólo
ha contratado con los operadores de telefonía móvil. Expone que
este servicio de marketing fue inventado y patentado por OSS
Internacional en Israel en el año 2005, luego de lo cual ésta
inició un proceso de registro internacional de su patente. En Chile,
la patente se solicitó ante el INAPI el 10 de mayo de 2006, bajo el
N° 1092-2006. Afirma que mientras se llevaba a cabo el proceso de
inscripción de la patente, comenzó a buscar un socio estratégico
en Chile; así en el año 2006 OSS Internacional contactó a Daniel
Cohen, quien se hizo asesorar por Ariel Mitnik, entregándole a éste
diversa información sobre el negocio. Luego, explica que Cohen
intentó introducir el negocio en Chile, pero que ello no fructificó,
por lo que OSS Internacional nombró a la empresa chilena Universo
Digital S.A. como exclusivo distribuidor de su servicio en Chile,
creándose así OSS Chile en el año 2008.
Afirma que este
contexto es determinante y demuestra que es la demandante quien
realizó competencia desleal y no su representada. En efecto,
haciendo uso de la información entregada por el Sr. Cohen, el Sr.
Mitnik se asoció con la señora Beatriz Lea Zuberman. En efecto,
sostiene que durante el año 2009 OSS Chile tomó conocimiento de que
una empresa chilena estaba ofreciendo un servicio equivalente al que
comenzaba a ofrecer bajo el amparo de la solicitud de patente
efectuada ante el INAPI y, más aún, que esta empresa explicaba en
su página web en qué consistía el Servicio de Comunicación
Abreviada *4 Dígitos, mediante publicidad que había desarrollado
OSS Internacional y con clientes de dicha empresa, aprovechándose
así de su reputación. Añade que luego de analizar eventuales
acciones legales con abogados, OSS envió una carta al Sr. Mitnik en
la que le explicaba que los servicios que éste ofrecía suponían
una infracción a los derechos que emanaban de su solicitud de
patente. Agrega que poco después éste se presentó en la oficina de
abogados de su representada señalando que su compañía prestaba
servicios de intermediación en Chile para una empresa israelí, que
habría patentado originalmente el Servicio de Comunicación
Abreviada *4 Dígitos, lo que jamás fue comprobado. Afirma que
existió mala fe por parte de ISRACOM, la que se hizo aún más
evidente cuando se acreditó a ésta que OSS Internacional tenía
derechos de propiedad sobre los sistemas patentados y, no obstante
ello, continuó compitiendo en infracción a dichos derechos de
exclusividad, firmando contrato con Movistar y Entel en julio de 2010
con el fin de poder ofrecer sus servicios en el mercado.
Reconoce que envió
comunicaciones a los operadores de telefonía móvil y a eventuales
clientes de ISRACOM, con el fin de poner en su conocimiento la
competencia desleal de la que estaba siendo víctima. Afirma que en
ellas se informaron cuestiones verídicas,
ciertas y efectivas
con el fin de amparar los derechos que le otorgaría la Ley N°
19.039, lo que descartaría cualquier tipo de competencia desleal.
Esgrime que no
se configuraría la hipótesis genérica del artículo 3° de la Ley
N° 20.169 de competencia desleal, pues no habría incurrido en
conductas contrarias a la buena fe o a las buenas costumbres con el
fin de desviar clientela por medios ilegítimos. En efecto, sostiene
que siempre actuó en el entendido de que su patente era legítima,
ajustándose al ordenamiento jurídico y en legítima defensa de sus
derechos de propiedad industrial. Por el contrario, es ISRACOM quien
infringe los derechos de propiedad industrial de OSS Internacional al
comercializar servicios cubiertos por la patente.
Tampoco
se configuran los presupuestos del artículo 4° letra c) de la Ley
N° 20.169 de Competencia Desleal, que sanciona actos de
desacreditación, pues, por una parte, OSS Chile jamás ha formulado
aseveraciones incorrectas o falsas respecto de ISRACOM, ya que sus
cartas enviadas contenían información verdadera, cierta y fidedigna
respecto de las actuaciones de ISRACOM; y, por la otra, no habría
intentado denigrar o perjudicar la imagen de esta última, sino que
proteger o resguardar la especial posición jurídica que le otorga
la Ley N° 19.039 de Propiedad Industrial.
Sostiene que el
mercado
relevante del producto es más amplio que el señalado por la actora,
el que corresponde a la
comercialización de servicios de marketing destinados a optimizar la
comunicación entre una empresa determinada y sus consumidores o
clientes.
Niega ostentar una posición de dominio dentro del mercado relevante,
sosteniendo además que sus actuaciones no han tenido por objeto
alcanzar, mantener o incrementar esta posición puesto que las
conductas denunciadas no son objetivamente aptas para ello.
Agrega que no
existen barreras de entrada al mercado relevante ya que la propia
demandante ha sostenido que para desarrollar su negocio le basta con
tener un computador o un teléfono sin infringir la patente, por lo
que sería un mercado abierto a cualquier competidor.
En
subsidio argumenta que no procede la aplicación de una multa a
beneficio fiscal, pues no se verifican los requisitos exigidos para
ello en el artículo 26 del Decreto Ley N° 211, ya que no ha
existido beneficio económico para ella; por lo demás, las conductas
imputadas no adolecen de la gravedad requerida considerando la breve
duración de la infracción, la falta de incidencia de la misma en el
desenvolvimiento de las actividades de la demandante y la ausencia de
dolo o mala fe. Además, expresa que goza de irreprochable conducta
anterior, en especial en materias de libre competencia.
A fojas 180 el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia recibió la causa a
prueba.
Mediante
la sentencia de fojas 2328 el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia (TDLC) acogió con costas la demanda interpuesta por
ISRACOM declarando
que OSS Chile
infringió
la letra c) del artículo 3° del Decreto Ley N° 211, al realizar
actos de competencia desleal con el objeto de alcanzar una posición
dominante en el mercado relevante, condenándola
al
pago de una multa de 30 U.T.A., ordenándole abstenerse, en lo
sucesivo, de incurrir en conductas de competencia desleal contrarias
a la libre competencia.
Para llegar a tal
conclusión el tribunal realiza un análisis de las conductas
imputadas a OSS Chile. En este aspecto examina el contenido de las
comunicaciones -escritas y verbales- dirigidas por la demandada a las
empresas de telefonía móvil Claro Chile y a las sociedades
Corpbanca, al BancoEstado y al Banco de Chile, concluyendo que estas
comunicaciones, al contrario de lo sostenido por la demandada,
contenían aseveraciones no verídicas, pues en ella se informa que
se ha demandado a ISRACOM por infringir la patente de OSS Chile; sin
embargo, a la fecha sólo existía una medida prejudicial de
exhibición de documentos. Reconoce el sentenciador que quien remite
las comunicaciones no era abogado, pero tal circunstancia no atenúa
su responsabilidad atendido el alto cargo que ocupaba en la empresa
demandada, por lo que debió ser más prolijo en el término
utilizado.
Continúa el
análisis señalando que en las comunicaciones se le imputa a ISRACOM
generar una competencia informal, refiriéndose a una competencia al
margen de las formas y reglas, es decir, una competencia ilegal y
desleal. Pues bien, sostiene que la demandada debió acreditar dicha
circunstancia en el proceso, lo que no hizo. En efecto, consigna que
en estos autos sólo consta que OSS Chile presentó ante la justicia
civil una medida prejudicial probatoria -en el mes de diciembre de
2010- en la que se proponía deducir acciones al amparo de la Ley N°
20.169, y que más de dos años después -en marzo de 2013- se
interpuso una demanda, pero esta vez por una supuesta infracción de
la actora a sus derechos de propiedad industrial. Por consiguiente,
estima que no existe antecedente alguno en el proceso que avale la
veracidad y corrección de la aseveración de la demandada sobre la
competencia informal que, a esa fecha, atribuía a ISRACOM.
Por
otra parte, respecto a la afirmación consistente en que OSS Chile
era la única empresa habilitada para prestar el servicio de
marcación abreviada, señalan que la presentación de la solicitud
de medida prejudicial probatoria es indicativa de que la demandada no
tenía certeza de si el servicio ofrecido por la demandante estaba o
no cubierto por su patente, pues de lo contrario habría deducido
derechamente una demanda en contra de ISRACOM para hacer efectiva una
eventual responsabilidad por infracción a la Ley N° 19.039 o a la
Ley N° 20.169. A mayor abundamiento, agrega que existen antecedentes
en autos que permiten afirmar que no era posible inferir que los
servicios de marcación abreviada prestados por la actora estaban
cubiertos por la Patente de OSS Internacional y que, por lo tanto, la
aseveración contenida en el correo electrónico analizado fue al
menos temeraria. En este aspecto analiza la prueba documental
acompañada y el informe pericial rendido en autos, el cual concluye
que los servicios de short dial
provistos
por ISRACOM no están cubiertos por la patente de la demandada, pues
lo patentado es un método o sistema para proveer el servicio de
marcación abreviada y no el servicio mismo. De
acuerdo con este peritaje, si bien el servicio es el mismo -la
marcación abreviada de números de teléfonos-, la forma de
proveerlo, en particular la coordinación entre las bases de datos de
las empresas de telefonía móvil y el cliente, es distinto, pues en
el caso de OSS Chile dicha función la realiza una unidad física de
carácter técnico, la que se encuentra patentada, mientras que en el
caso de ISRACOM dicha función es realizada a través de la gestión
personal de su representante. Estos antecedentes permiten que el
sentenciador concluya que la afirmación de la demandada sobre su
exclusividad para ofrecer el servicio de marcación abreviada,
derivada de los derechos que le conferiría su patente, no era
efectiva y envolvía una aseveración incorrecta sobre los servicios
que ofrece la demandante.
Sin
perjuicio de ello –y en lo que es realmente relevante- considera el
sentenciador que tampoco es legítimo al titular de un derecho o
privilegio industrial interferir en las negociaciones que un
competidor mantenga con clientes o potenciales clientes, aunque dicho
competidor esté efectivamente infringiendo la Ley N° 19.039, pues
ante esa situación lo que corresponde es que se ejerzan las acciones
que le confiere este mismo cuerpo normativo para hacer efectiva la
responsabilidad del infractor.
Afirma el
sentenciador que tampoco es cierta la imputación de prácticas
predatorias a ISRACOM, pues ello implica atribuir a un tercero vender
sus productos o servicios bajo sus costos con el objeto de excluir al
resto de los competidores del mercado y, de esta forma, resarcirse
posteriormente de las pérdidas, lo que en la especie no ha sido
acreditado por OSS Chile, la que más allá de afirmar que las
tarifas que ella cobra por el servicio de marcación abreviada son
más altas que las que ofrece ISRACOM, debido a los royalties
que
debe pagar al dueño de la patente en Israel, no aportó ningún
antecedente que permitiera hacerse alguna idea sobre los costos de
los servicios de aquélla. Por otra parte, un aspecto central de su
defensa ha sido sostener que en el mercado en que se desenvuelven
estos hechos no existe barrera de entrada alguna, por lo que mal
podría recuperar las pérdidas luego de excluir a un competidor, por
lo que no habría incentivo para ejecutar una conducta predatroria.
Así, concluye que
las comunicaciones enviadas por OSS Chile a Corpbanca, BancoEstado,
Banco de Chile y Claro Chile no eran la forma correcta de defenderse
frente a quien consideraban estaba infringiendo su patente y, además,
contenían ciertas informaciones y aseveraciones incorrectas o
derechamente falsas sobre los servicios de short dial ofrecidos por
la demandante.
Luego, la sentencia
analiza si las acciones por medio de las cuales OSS Chile invocó la
exclusividad, tuvieron por objeto desacreditar a la demandante para
desviar su clientela. Con dicho objeto examina la defensa de la
demandada, quien esgrime haber actuado para proteger su patente
atendido el contexto en que se desarrollan los hechos, esto es, una
eventual relación comercial entre el Sr. Mitnik y la señora Beatriz
Lea Zuberman y el uso de publicidad de OSS Internacional para ofrecer
sus servicios. El tribunal asienta ambos hechos; sin embargo,
concluye que ello no justificaba la reacción de OSS Chile
materializada en el envío de comunicaciones a las empresas de
telecomunicaciones y clientes -actuales o potenciales- de ISRACOM. En
efecto, sostiene que cuando una persona es titular de un derecho -en
este caso, de propiedad industrial- la ley, por una parte, le asigna
ciertos derechos exclusivos sobre el mismo y, por otra, contempla los
mecanismos para hacer efectivos dichos derechos en aquellos casos en
que sean transgredidos o violentados. En el caso de autos, la Ley N°
19.039 contempla mecanismos de defensa de las patentes que debieron
ser ejercidos, sin perjuicio de las acciones penales que la misma
otorga. No obstante ello, la demandada no ejerció tales acciones,
sino que envió las comunicaciones
invocando la exclusividad sobre su sistema de numeración abreviada,
las que analizadas temporalmente permiten concluir que ellas tenían
por objeto desacreditar a ISRACOM frente a las empresas de
comunicaciones y clientes,
pues la demandada sabía que el camino para hacer efectiva la
exclusividad sobre su patente era el ejercicio de las acciones
contempladas en la Ley N° 19.039, y no la interferencia en las
negociaciones que la demandante llevaba a cabo con las empresas de
telefonía móvil y los potenciales clientes que pretendía captar.
Continúa el
sentenciador señalando que las acciones de competencia desleal
cometidas por la demandada tuvieron por objeto y fueron aptas para
desviar clientela de ISRACOM, pues las interferencias de la demandada
fueron adecuadas para hacer fracasar las negociaciones de la actora
o, al menos, retardarlas, pues todas las empresas requirieron
informes a oficinas de abogados para efectos de continuar sus
relaciones con la actora, y en el caso específico de BancoEstado las
comunicaciones se dirigieron en pleno proceso de comparación de
cotizaciones, por lo que es posible presumir que las comunicaciones
enviadas por OSS Chile influyeron en la no contratación de esta
empresa con ISRACOM.
Finalmente, analiza
si la conducta de OSS Chile tuvo la aptitud de producir efectos en el
mercado, es decir, de afectar la libre competencia. En este aspecto
establece que el mercado
geográfico
corresponde a todo el territorio geográfico
de Chile y en relación al mercado del producto, reconoce la
controversia en su determinación y por ello, luego de ponderar la
prueba rendida, concluye que corresponde al de distribución o
comercialización de servicios
de marcación abreviada *4 Dígitos,
puesto que
la
lógica y la experiencia indican que los servicios de marcación
números 600, 800 y el resto de las soluciones de marketing citadas
por la demandada y por sus testigos, no pueden considerarse
sustitutos suficientemente cercanos de los servicios de marcación
abreviada ofrecidos por OSS Chile e ISRACOM, ya que no presentan la
característica esencial de recordación rápida y eficaz que estos
últimos ofrecen, funcionando más bien como complementos del
servicio de marcación abreviada y no como sustitutos del mismo.
Así,
una vez determinado el mercado relevante, los sentenciadores
establecen las participaciones en él, concluyendo que OSS Chile
tiene un 58% de los clientes y un 71% de los números vendidos,
siendo el resto de ISRACOM. En razón de ello concluyen que la
demandada tenía una importante participación de mercado a la fecha
de los actos denunciados. En lo que respecta a las barreras a la
entrada a este mercado, señalan que la Patente de Invención N°
47.856 podría constituir una barrera legal, si es que la misma
cubriera el servicio de marcación abreviada y no un método o
sistema para proveerlo. Sin embargo, estiman que ello es discutible,
puesto que las
únicas soluciones patentables son aquellas de carácter técnico,
mientras
que los planes de negocios no son patentables, por lo que esta
patente no debería ser considerada como una barrera de entrada.
Despejado lo anterior, sostiene el tribunal que en este mercado sí
es imprescindible contar con el servicio de enrutamiento de las
llamadas desde teléfonos móviles para poder prestar el servicio de
marcación abreviada, por lo que la falta de un contrato con solo uno
de los operadores móviles podría impedir la entrada de un nuevo
competidor al mercado.
Por
esta razón se considera que la interferencia de la demandada en las
relaciones comerciales entre ISRACOM y Claro Chile aparece como
especialmente grave, toda vez que de haber sido totalmente exitosa
habría impedido que la demandante prestara sus servicios.
Concluye el
sentenciador que el comportamiento estratégico de los incumbentes
también puede llegar a constituir un obstáculo para la entrada de
nuevos competidores en un mercado. Estima que en el caso de autos,
las conductas imputadas a OSS Chile constituyen actos de competencia
desleal que en sí mismos importan un comportamiento estratégico que
ha tenido la aptitud de desviar clientela de la demandante y que
puede llegar a constituir un impedimento o dificultad para que nuevos
actores ingresen al mercado, añadiendo que se está en presencia de
actos que constituyen barreras artificiales a la entrada del mercado
que de ser completamente efectivas podrían llevar a la demandada a
convertirse en la única prestadora del servicio en cuestión, por lo
que parece del todo evidente que dichas conductas, cometidas por la
empresa con mayor participación en el mercado relevante, tenían
precisamente por objeto alcanzar una posición no simplemente
dominante sino monopólica en el mismo.
A fojas 2368 la
parte demandada deduce recurso de reclamación en contra de dicho
fallo.
Se trajeron los
autos en relación.
Considerando:
Primero:
Que el recurso de reclamación se divide en siete acápites en los
que se van exponiendo distintos aspectos que -a juicio de la
demandada- demostrarían que era improcedente acoger la demanda de
autos y declarar que su representada ha incurrido en actos de
competencia desleal que han tenido por objeto incrementar su posición
de dominio.
Segundo:
Que en un primer acápite se esgrime que la
sentencia recurrida infringe el
principio
de la carga de la prueba consagrado en el artículo 1698 del Código
Civil y, consecuencialmente, la presunción de inocencia. Explica el
recurrente que nuestra doctrina y jurisprudencia ha decantado la
regla conforme a la cual se establece que ante la ausencia de prueba
del demandante el juez está obligado a dictar sentencia de
absolución por cuanto no han sido probados los hechos en los que
descansa la acción. Añade que ello es más evidente en un
procedimiento como el de autos, en que se imputa la infracción del
artículo 3° del Decreto Ley N° 211, manifestación del derecho
administrativo sancionador, esto
es, del ius
puniendi estatal, por lo que destaca que
el juzgamiento de los ilícitos administrativos debe regirse y
aplicarse, con ciertos matices, por los principios del derecho penal.
Sostiene que entre los principios que rigen este procedimiento está
el de la presunción de inocencia, cuyo origen se encuentra en el
artículo 19 N° 3 inciso 6° (sic) de la Constitución Política de
la Republica, y que supone
que sólo sobre la base de pruebas efectivas -cuyo aporte es carga de
quien acusa- podrá alguien ser
sancionado.
En este aspecto,
enfatiza que era carga de ISRACOM acreditar todos y cada uno de los
supuestos fácticos sobre los cuales descansa el ilícito
anticompetitivo de competencia desleal que le reprochó a su
representada, cuestión que la actora no cumplió, razón por la que
la sentencia recurrida al acoger la demanda de autos infringió los
principios de la carga de la prueba y de presunción de inocencia y,
consecuencialmente, las reglas de la sana crítica, al dictar un
fallo sin un respaldo probatorio mínimo. Especifica que la ausencia
de actividad probatoria tuvo su mayor relevancia en aquello que
permitía que la demandante ocurriera no ante la justicia ordinaria,
sino que ante una jurisdicción especial: el mercado relevante, la
posición de dominio y los presuntos efectos anticompetitivos de las
conductas imputadas (sic). Expresa que la demandante simplemente se
limitó a intentar demostrar que la patente de invención de la que
es titular OSS Internacional no cubre los servicios que ella presta y
que, por tanto, no existió ni existe una infracción de aquella y
como es del todo evidente, ello es inapto para dar lugar a una acción
por un ilícito anticompetitivo de competencia desleal.
Tercero:
Que en el capítulo siguiente esgrime el recurrente que la sentencia
impugnada incurrió en un erróneo análisis de las comunicaciones
realizadas por OSS Chile, cuestión que además se produce por la
falta de ponderación de la prueba relacionada con ellas. Explica que
el sentenciador se limitó a realizar un examen de las palabras o
frases que se utilizaron en cada una de dichas comunicaciones, sin
atención al contexto ni momento en el que se produjeron.
Enseguida el
recurrente realiza un examen de las expresiones vertidas en las
comunicaciones que han sido analizadas por el sentenciador, con el
fin de demostrar que el estudio realizado por aquel es incorrecto, y
que, en consecuencia, las afirmaciones contenidas en ellas sí eran
verídicas, dado el contexto que su representada enfrentaba:
a)
Expresión “demanda”: el sentenciador equivocadamente le da un
significado jurídico, a pesar de que reconoce que quien la emite no
era letrado, por lo
que
no puede exigirse un conocimiento detallado de las presentaciones
judiciales, ni menos condenar porque se utilizó el término demanda
y no medida prejudicial. Lo anterior es más grave si se considera
que -tal como lo reconoce la propia sentencia- se adjuntaba un
documento que describía con detalle la naturaleza de la presentación
judicial realizada.
b)
Respecto de la expresión "competencia
informal": sostiene el reclamante que
el sentenciador recurre a la definición otorgada por la Real
Academia de la Lengua pero
realiza
una aplicación incorrecta de la misma, puesto que concluye que
considerando la referida definición debe entenderse que
con el uso
de
tal expresión su representada atribuía a la
demandante la generación de una competencia ilegal
y desleal,
concluyendo que para realizar una aseveración como la examinada era
necesario presentar una demanda y haber obtenido una sentencia
ejecutoriada en un proceso de competencia desleal u otro de similar
naturaleza. Considera que es evidente que la interpretación
utilizada es errónea, porque ella es
empleada
entre dos sujetos no pertenecientes al mundo del derecho sino que del
comercio, por lo que no es lógico entender que cuando un sujeto no
letrado dice "competencia
informal”
se
refiera a lo mismo que un abogado litigante. Estima que lo anterior
es determinante porque se le atribuye no haber presentado prueba para
establecer la veracidad de la afirmación, sin atender a que su
representada sí acreditó cómo ISRACOM se presentó como una
empresa informal que generaba competencia de este tipo al no respetar
las formas, reglas y usos mínimos del tráfico comercial.
En
este aspecto afirma que la sentencia recurrida olvida completamente
que a la fecha de las comunicaciones denunciadas, todas las
circunstancias de hecho -debidamente acreditadas en autos- indicaban
que ISRACOM actuaba y competía informalmente. En particular, había
tomado conocimiento del método patentado y negocio de OSS
Internacional a través de Ariel Mitnik, quien en un inicio se
vinculó comercialmente con OSS Internacional y, luego, con ISRACOM,
empresa esta última que se encontraba en una situación de
infracción a los derechos de propiedad industrial quien no sólo
reproducía el método y negocio patentado sino que también
utilizaba su publicidad. Se suma al contexto la circunstancia que el
Sr. Mitnik al ser requerido en el año 2009, nunca negó la
existencia y
posibilidad
de un derecho de propiedad industrial sobre el servicio de marcación
abreviada *4 dígitos; es más, llegó a sostener que representaba a
la empresa que realmente tenía la patente sobre el referido sistema.
Por otro lado, afirma
que el tribunal
olvida que ISRACOM promocionaba y promociona sus servicios con
publicidad desarrollada por OSS Internacional.
c)
Acerca de la expresión "única
empresa habilitada para dar este servicio":
En primer lugar, sostiene que la sentencia realiza una inferencia del
todo errada al señalar que la presentación de la medida prejudicial
probatoria demostraba que no existía certeza acerca de que la
actividad del demandante estuviera cubierta con la patente. Expresa
que lo cierto es que si se revisa el texto de dicha presentación y
especialmente los documentos solicitados exhibir, se concluye que
ninguna relación tenían con la patente de invención ni con los
derechos de propiedad industrial de ella derivados, sino que se
refería únicamente a la utilización ilegal de publicidad
desarrollada por OSS Internacional. Sostiene que lo único que
perseguía era preparar una acción referida a dicho ilícito y no a
una infracción de propiedad industrial. Además, señala que era
discutible que su representada pudiera demandar por infracción de
propiedad industrial a dicha fecha, pues solo tenía una solicitud en
trámite. Por otro lado, manifiesta que la sentencia describe los
informes técnicos acompañados por las partes y el peritaje rendido
en autos, sin hacerse cargo de ninguna de las observaciones
realizadas por él a dichos informes y sin explicar cuál de dichos
informes estimó como correcto y por qué razones, cuestión que sólo
se puede inferir de la decisión a la que arribó en orden a
considerar que la afirmación acerca de la exclusividad era
incorrecta.
Indica que su
representada jamás ha sostenido tener algún derecho de propiedad
industrial sobre un modelo o plan de negocios -puesto que ello no es
posible-, sino que ha sostenido que el método empleado por ISRACOM
se encuentra alcanzado por los derechos de propiedad industrial de
OSS Internacional y que su representada goza como distribuidora
exclusiva en el territorio nacional. En efecto, estima que ISRACOM
replica los pasos o secuencias del método protegido por la Patente
N° 47.856, tal como fue acreditado en autos. Así las cosas y más
allá de que la sentencia impugnada no ofrece ningún razonamiento a
este respecto, afirma que lo cierto es que la actora infringía e
infringe la patente de invención de la que es titular OSS
Internacional, razón por la que se encuentra en tramitación un
proceso por infracción a la Ley de Propiedad Industrial ante el 9°
Juzgado Civil de Santiago, C-3049-2013.
Por otro lado,
sostiene que lo importante al respecto no era el análisis técnico
acerca del alcance de la patente de invención sino el análisis de
los hechos que rodearon a las comunicaciones. Alega que dichos hechos
acreditan, más allá de toda duda, que aun en el caso que se
considerara que la patente de invención efectivamente no cubre el
servicio proveído por ISRACOM, de todos modos era razonable y
previsible pensar que sí lo hacía, de modo tal que no constituía
un actuar negligente -ni menos aún doloso- la invocación de la
exclusividad.
d)
Acerca de la expresión "condiciones
muy predatorias": expone que
el
sentenciador la ha entendido en su acepción económica o de libre
competencia, exigiendo que los sujetos comunes y corrientes se
expresen como letrados y, aún más, como letrados instruidos en
materias económicas y de libre competencia. Agrega que es del todo
lógico entender que la expresión
se
refería a condiciones muy desventajosas para OSS Chile o más
precisamente a condiciones de precios con las que ella no podía
competir. En esta materia, no es cierto lo aseverado por el
sentenciador en orden a que no se habría producido prueba en torno a
los costos y precios del servicio prestado por la actora, para lo
cual basta considerar la confesión de la representante legal de la
demandante para entender que no tiene ningún costo relevante
asociado a la producción de su servicio, salvo el precio pagado a
los operadores de telefonía, por lo que tiene un 100% utilidad.
Enfatiza que los montos cobrados por las operadoras de telefonía por
habilitación y mantención como los precios cobrados por la
demandante se encuentran todos en el proceso puesto que fueron
acompañados los contratos, tanto con las empresas de telefonía
móvil como con los clientes. Idéntica situación ocurre respecto de
los costos y precios en los que incurría OSS Chile, toda vez que fue
acompañado en autos el contrato en virtud del cual OSS Chile se
encuentra obligada a pagar a OSS Internacional por concepto de
royalty
o
utilización de derechos de propiedad industrial el 50% de sus
utilidades, como también se incorporaron al proceso los balances de
los años 2011 y 2012 de OSS Chile.
Cuarto:
Que
en el acápite tercero refuta el análisis del sentenciador acerca de
que las comunicaciones tuvieron por objeto desacreditar a ISRACOM y
desviar su clientela. Explica que el tribunal estimó que existió
ánimo de desacreditación únicamente a través de una conjetura
fundada en que OSS Chile no demandó sino hasta mucho tiempo después
de enviadas las comunicaciones, de lo cual infiere erradamente el
ánimo e intención de desacreditar y desviar clientela sin ponderar
ni valorar la prueba rendida en el proceso, recurriendo únicamente a
una inferencia que es construida sobre un fundamento jurídico
errado. En efecto, expresa que el tribunal da por sentado como un
asunto pacífico que las acciones civiles y penales derivadas de una
infracción a un derecho de propiedad industrial pueden ser ejercidas
desde el momento en que se ha presentado la solicitud, razón por la
que a la fecha de las comunicaciones -esto es, cuando la solicitud
estaba en trámite- podían ejercerse las acciones que el
ordenamiento jurídico contempla. Sin embargo, sostiene que el asunto
no es pacífico pues la protección otorgada cuando una solicitud se
encuentra en trámite está supeditada siempre a la concesión
definitiva de la patente. Esta circunstancia ha dado lugar a que se
entienda que no es posible ejercer acciones judiciales sino hasta la
concesión de la patente, pero pudiendo abarcar hechos ocurridos
desde la fecha de su solicitud. Por esta razón y sin tener que
considerar cuál es la tesis correcta al respecto, estima que la
inferencia del tribunal es incorrecta y temeraria pues existían
otros razonables motivos para no ejercer la demanda.
Agrega que el
análisis que en esta materia debía realizar el tribunal debía ser
especialmente estricto, pues si bien la dimensión subjetiva es
relevante en todos los aspectos a considerar, en una acción como la
ejercida por la demandante tiene especial relevancia, por lo que se
debía fundamentar cómo se alcanzó la convicción de que OSS Chile
tuvo la intención positiva o dolosa de desacreditar a ISRACOM, pues
dicha precisa intención no sólo la exige el tipo anticompetitivo
aplicable sino que también la precisa naturaleza jurídica del
objeto de este juicio. En efecto, señala que la actora basó su
demanda en que su representada a través de comunicaciones con
operadores y potenciales clientes abusó de su derecho de propiedad
industrial, extendiendo sus límites más allá de los permitidos.
Afirma que en este abuso del derecho de propiedad industrial al igual
que en la intención de desacreditar y desviar clientela, debe
existir dolo, por lo que sostiene que aun si hipotéticamente se
considera que éste no es determinante, de todos modos sería
necesario al menos un actuar negligente o culpable de quien
presuntamente ha abusado del derecho de propiedad industrial. Señala
específicamente que el sentenciador en este aspecto no ponderó ni
analizó la prueba rendida en el proceso acerca del contexto en que
OSS Chile realizó las comunicaciones y que acreditaba que tenía el
razonable convencimiento de estar frente a una infracción de sus
derechos de propiedad industrial, ni ponderó la prueba que indicaba
que nunca existió la intención ni se produjo el resultado de
desacreditar a ISRACOM.
Quinto:
Que
en el cuarto acápite señala que el sentenciador estableció
erróneamente el mercado relevante, vulnerando los principios de
carga de la prueba y presunción de inocencia al acoger la
proposición del demandante en circunstancias que éste no probó sus
asertos. En vez de absolver, recurrió a la "lógica
y experiencia" para
establecer un mercado relevante de producto que iba en contra de toda
y cada una de las pruebas producidas en el proceso, razonamiento que
además no explicó ni fundamentó.
Por
otra parte, señala que la sentencia impugnada no analiza ni valora
la prueba rendida en esta materia, como lo son la declaración de
tres testigos quienes recurren a la finalidad o propósito buscado
por las empresas que contratan el servicio de comunicación abreviada
*4 dígitos para delimitar el mercado relevante. En este sentido,
afirma que con la prueba rendida en el proceso se acreditó que este
servicio tiene la naturaleza de una herramienta
de marketing
y
que, en consecuencia, es buscada y adquirida con el propósito de
aumentar y mejorar la comunicación de los clientes con las empresas
contratantes. Esto permite establecer que el mercado relevante es más
amplio que el fijado por la sentencia, pues el mismo corresponde al
de "la
comercialización de servicios de marketing destinados a optimizar la
comunicación entre una empresa determinada y sus consumidores o
clientes". Así,
sostiene que la
circunstancia de que el servicio de marcación abreviada no sea
indispensable para los clientes es una característica resultante de
estar enfrentado a una gran cantidad de sustitutos, de forma tal que
un cliente puede satisfacer la misma necesidad con numerosos
servicios. Esto, afirma, tiene un correlato en el grado de
penetración del servicio en el mercado que si bien no se logró
acreditar en autos, de todos modos es bajísimo.
Ahora bien y
específicamente en relación a que como sustitutos del servicio de
marcación abreviada están los números 600 y 800, señala que éstos
fueron identificados como el sustituto más cercano por los testigos
que declararon en el proceso -sin perjuicio de otras herramientas de
marketing digital, como los sistemas IVR, las páginas web, el
Twitter, el Facebook- siendo las propias operadoras de telefonía
quienes destacan que, entre otras características atractivas para
optimizar la comunicación entre los clientes y las empresas, son
además números de fácil recordación.
Es
más, afirma que ni siquiera en el caso que el sentenciador hubiera
estimado que toda la prueba rendida en autos acerca del mercado
relevante no era conclusiva para superar el estándar de convicción
exigido en materia de libre competencia, procedía recurrir a la
lógica
y experiencia,
toda
vez que no habiendo existido prueba alguna por parte del demandante
en abono de su tesis y existiendo abundante prueba que indicaba que
ella no era correcta -aunque se estimara que no era suficiente para
superar el estándar de convicción-, lo que correspondía era
absolver y no acoger la tesis del demandante.
Sexto:
Que
en el siguiente capítulo el recurrente atribuye al tribunal haber
cometido errores al determinar que su parte ostenta una posición de
dominio dentro del mercado y haber considerado que las conductas
denunciadas fueron aptas para alcanzarla, mantenerla o incrementarla.
En efecto, señala que la errónea determinación del mercado
relevante del producto determinó también la errónea decisión del
sentenciador en esta materia al establecer que existirían sólo dos
competidores; es por ello que al utilizar la información entregada
en su escrito de defensa, calculó las participaciones de mercado
dando un resultado que no se condice con la realidad. Además de lo
anterior afirma que en la confección de dicha tabla -que establece
los porcentajes de participación de cada empresa- no se consideró
que, tal como su representada lo manifestó en reiteradas ocasiones,
uno de sus clientes y cinco de los números vendidos no correspondían
a casos típicos de "venta", puesto que fueron transferidos
a una empresa relacionada con OSS Chile por lo que no podían ser
considerados en el cálculo de su participación de mercado. Continúa
manifestando que una completa apreciación de los hechos de la causa
permite establecer que no poseía una alta participación de mercado
en relación a ISRACOM, por tanto ni siquiera habría sido necesario
analizar la existencia de barreras de entrada para determinar si su
representada detentaba o no poder de mercado.
Ahora bien, en lo
que dice relación con la existencia de barreras de entrada al
mercado, señala que el sentenciador comete su primer error en la
definición de un mercado relevante especialmente estrecho, que casi
llega al extremo de identificarse con el contenido de la patente de
invención de OSS Internacional. En efecto, dado que el mercado
definido por el sentenciador sólo incluye a dos competidores y a un
único servicio -cuyo método de implementación está protegido por
la patente de OSS Internacional y que es utilizado por el
demandante-, expresa que resulta relativamente obvio que todo reclamo
sobre un producto o servicio alcanzado por la patente de invención
podrá considerarse como un intento por obtener una posición de
dominio o, más aún, monopolio. En este sentido, afirma que todo
derecho de propiedad industrial es un "monopolio legal" y,
sin embargo, estos derechos de propiedad industrial no son
asimilables a los "monopolios económicos" -como se dispone
en la sentencia- toda vez que generalmente los objetos de las
patentes de invención o de los derechos de propiedad industrial
compiten y son sustituidos por diferentes productos y servicios en el
mercado.
El segundo error del
sentenciador es asumir que OSS Chile se arrogó una exclusividad
sobre el negocio del servicio de marcación abreviada, en
circunstancias que lo que realmente hizo fue reclamar que quien
proveía un idéntico servicio lo hacía a través de un método que
él había patentado en diversos países del mundo y que era objeto
de un proceso de patentamiento en Chile.
Por otro lado, el
recurrente expresa que cuando la sentencia impugnada establece la
gravedad de la comunicación entre OSS Chile y la operadora de
telefonía móvil Claro Chile -por cuanto podría haber impedido a
ISRACOM entrar al mercado- y cuando afirma la intención de obtener
un monopolio por parte de OSS Chile, olvida que ésta se limitó a
defender su derecho de propiedad industrial, en un contexto en el que
todo indicaba que estaba frente a una abierta y flagrante infracción
de sus derechos, certeza que todavía tiene y que motivó la
interposición de la respectiva demanda de infracción a la Ley de
Propiedad Industrial.
Séptimo:
Que
en el siguiente acápite impugna la imposición de la multa,
esgrimiendo que aquella ha sido aplicada de forma absolutamente
desproporcionada si se considera el tamaño del negocio, los flujos y
capacidad financiera de OSS Chile. Por otro lado, agrega que las
circunstancias de haber obrado de buena fe y no tener la calidad de
reincidente debieron ser consideradas por el sentenciador como el
hecho que no se le puede atribuir haber obtenido beneficio económico
derivado de las conductas. Asimismo, se debe considerar que obró en
ejercicio de un derecho o al menos con el pleno convencimiento de ser
titular del mismo y,
en
consecuencia, correspondía la exención de responsabilidad o la
atenuación de la misma, todo según lo dispuesto en los artículos
10 y 11 del Código Penal.
Finalmente
manifiesta que, dado lo expuesto a lo largo del recurso, aparece
improcedente la condena en costas puesto que actuó de buena fe, por
lo que no sólo parece injustificado e injusto que haya sido acogida
la demanda sino que además haya sido condenada en costas, como si su
argumentación hubiera carecido incluso de plausibilidad.
Octavo:
Que
para resolver el arbitrio resulta útil consignar
lo que dispone el artículo 3° del Decreto Ley N° 211: ”El
que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho,
acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre
competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado
con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin
perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que
respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en
cada caso.
Se considerarán,
entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden,
restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir
dichos efectos, los siguientes:
a)
Los
acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas
concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que
consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de
comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas
de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos
de licitación.
b)
La
explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto
de ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios
de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto,
asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos
semejantes.
c)
Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con
el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición
dominante”.
Noveno:
Que es
importante destacar que las prácticas de competencia desleal son
sancionables en sede de libre competencia cuando el agente –que es
un partícipe del mercado- busca lograr, mantener o incrementar una
posición de dominio.
Ello se debe a que el derecho de la competencia tiene como objetivo
primordial neutralizar posiciones de poder de mercado de los agentes
económicos y, en tal sentido, se aspira a mantener un orden en que
la libertad económica se presenta como un medio a través del cual
se consolida el bienestar de la Nación. En efecto, si bien la
competencia implica que los operadores económicos realicen esfuerzos
por conseguir un posicionamiento dentro del mercado que le permita
aumentar su margen de utilidades, en ocasiones este objetivo pretende
lograrse a través de prácticas abusivas, cuestión que en diversas
legislaciones no está permitida pues ellas no sólo dañan los
intereses particulares de los competidores, sino que redundan en una
distorsión de la competencia.
En
el caso concreto la actora imputa a la demandada, OSS Chile, haber
incurrido en prácticas de competencia desleal que han tenido por
objeto alcanzar o mantener una posición de dominio. Es
por ello que –tal como lo realizó el tribunal- primero se debe
determinar si la demandada ha incurrido en una práctica de
competencia desleal, para luego establecer si ésta ha tenido por
objeto incrementar o mantener una posición de dominio.
Décimo:
Que en doctrina se ha reconocido la dificultad para encontrar una
definición de competencia desleal; sin embargo, se está de acuerdo
en que ella responde a una conducta reprochable contraria a las
buenas costumbres del tráfico comercial o profesional. Estas
prácticas de competencia desleal admiten diversas clasificaciones,
entre las cuales destaca la de Roubier, que establece cuatro grupos:
“1) Actos de confusión: por los cuales los competidores buscan
confundir a los consumidores sobre los productos, servicios o el
establecimiento de otro competidor mediante la confusión, el engaño
y la imitación desleal de las prestaciones; 2) los actos de
denigración: por los cuales se busca desprestigiar los productos,
servicios o el establecimiento de un competidor mediante la
denigración y la publicidad comparativa; 3) los actos de
desorganización interna del competidor: por los cuales se pretende
la desarticulación de la empresa del competidor y su eliminación
del mercado mediante la violación de secretos, la supresión de
signos distintivos, la supresión de su publicidad y la inducción a
la violación contractual; y 4) los actos de desorganización general
del mercado: por los cuales se pretende la obtención de provechos
desleales fruto del desorden al que se condena al mercado, mediante
la venta a pérdida y la violación de normas”. (Roubier, citado
por Sebastián García Menéndez, Competencia
Desleal,
Editorial LexisNexis, página 76).
En
nuestra legislación la Ley N° 20.169 regula la competencia desleal,
la que en su artículo 3° dispone: “En
general, es acto de competencia desleal toda conducta contraria a la
buena fe o a las buenas costumbres que, por medio ilegítimos,
persiga desviar clientela de un agente del mercado”.
Agrega el artículo 4° una enumeración no taxativa de actos de
competencia desleal, contemplando en su letra c): “Todas
las informaciones o aseveraciones incorrectas o falsas sobre los
bienes, servicios actividades, signos distintivos, establecimientos o
relaciones comerciales de un tercero, que sean susceptibles de
menoscabar su reputación en el mercado. Son también ilícitas las
expresiones dirigidas a desacreditarlos o ridiculizarlos sin
referencia objetiva”.
Como se observa, la hipótesis general de competencia desleal se
consagra en el artículo 3°, en circunstancias que el artículo 4°
sólo ejemplifica casos concretos de competencia desleal. Por lo
tanto, cualquier conducta que cumpla con los requisitos establecidos
en el mencionado artículo 3° es susceptible de ser calificada como
competencia desleal, aun cuando no se encuentre ejemplificada en el
artículo 4° del cuerpo normativo citado.
Undécimo:
Que asentado lo anterior, se debe consignar que un análisis general
del recurso permite avizorar que el reclamante plantea en todos sus
capítulos una disconformidad con la apreciación de los distintos
medios probatorios que han sido acompañados en autos, tanto por su
representada como por la demandante. En este aspecto, resulta
útil recordar que el inciso final del artículo 22 del Decreto Ley
N° 211 prescribe: “El
Tribunal apreciará la prueba de acuerdo a las reglas de la sana
crítica”.
Se ha dicho que aquella compone un sistema probatorio constituido por
reglas que están destinadas a la apreciación de la prueba rendida
en el proceso, dirigidas a ser observadas por los magistrados, y que
corresponden a los principios de la lógica, las máximas de la
experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. Conforme
a este sistema el análisis y ponderación de la prueba debe ser
efectuado de manera integral, esto es, haciéndose cargo y examinando
en la fundamentación destinada a la fijación de los hechos de toda
la prueba producida por las partes en el juicio, tanto en la que
sustenta su convicción como aquella que es descartada. Este sistema
obliga a que los sentenciadores dejen explicitadas en la sentencia
las razones jurídicas, los principios de la lógica, las máximas de
la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados en
cuya virtud le asignan valor o desestiman las pruebas. Esta
explicitación en la aplicación de las reglas de la sana crítica
está dirigida al examen de las partes y ciudadanos en general, como
al control que eventualmente pudieran llegar a efectuar los
tribunales superiores mediante la aplicación del sistema recursivo
que cada materia o procedimiento contemple, en el que debe revelar y
conducir lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador
en la ponderación de la prueba.
Este sistema de
apreciación de la prueba debe ser considerado al momento de examinar
de forma particular cada uno de los capítulos del arbitrio en
estudio.
Duodécimo:
Que
en el primer capítulo se atribuye al sentenciador haber alterado la
carga de la prueba, porque entiende el reclamante que la actora no
rindió prueba en aquellos puntos que le permiten acudir a esta sede,
esto es, en materia de mercado relevante, la
posición de dominio y los presuntos efectos anticompetitivos de las
conductas imputadas.
Al
respecto cabe consignar que la transgresión denunciada no es
efectiva, puesto que la demandante sí rindió prueba que está
relacionada con la determinación del mercado relevante, consistente
en prueba documental que ha sido expresamente analizada por el
sentenciador en el considerando sexagésimo primero del fallo
impugnado, esto es, copia
certificada ante notario de la página web de OSS Chile, en la que la
demandada destaca que el servicio de marcación abreviada tiene una
ventaja como solución de marketing respecto de otras alternativas,
como puede ser un número 600 u 800. Este documento es contrastado
con la prueba de OSS Chile, la que es analizada en el considerando
sexagésimo segundo de la sentencia reclamada. Es en virtud del
análisis de estos antecedentes, conforme a las reglas de la sana
crítica, que el sentenciador determina el mercado relevante en el
caso de autos. Tampoco es cierto que la actora no acreditara la
posición de dominio, pues ha sido la propia demandada quien al
contestar entrega datos específicos relacionados con sus ventas, sin
que controvirtiera el número de clientes que afirmó tener la
actora. Es por ello que una vez determinado el mercado relevante, en
el cual actúan como agentes sólo las dos empresas que litigan en
este juicio, la construcción de la participación y la determinación
de una eventual posición de dominio salta a la vista. Con todo, se
debe recalcar que no es la posición de dominio la que provoca la
sanción en sede de libre competencia, sino que las actuaciones que
han sido desarrolladas por la demandada, las que pretenden excluir a
la única competidora dentro del mercado y que, en consecuencia,
buscaban dejarla en una situación monopólica. Ahora bien, en lo que
dice relación con los efectos anticompetitivos, luego de
establecidas las conductas de competencia desleal con miras a
incrementar una posición de dominio, ellos quedan en evidencia pues
justamente son parte del desarrollo de la conducta y la razón por la
que aquellas se prohíben en sede de libre competencia.
Se observa así que
no es efectivo que, en los aspectos que particulariza el arbitrio, se
haya invertido la carga de la prueba. Tampoco es posible observar
aquello en el resto de las materias que han sido abordadas por el
sentenciador, puesto que éste analiza la prueba documental,
testimonial y pericial rendida por la actora para determinar que sí
se incurrió en prácticas constitutivas de competencia desleal. En
este aspecto es importante consignar que la demandada no negó el
envío de las misivas a los actuales o potenciales clientes de la
demandante y a las empresas de telecomunicaciones. Por el contrario
justifica su emisión aduciendo que ellas contenían información
verídica, de modo que es ella quien ha debido comprobar aquello,
cuestión que no realizó.
Lo expuesto permite
descartar que el sentenciador haya condenado a la demandada sin
contar con prueba para hacerlo, pues –como se señaló- la
demandante rindió prueba relacionada con su pretensión.
Décimo
tercero: Que
en lo que dice relación con el segundo acápite del recurso, se debe
señalar que el recurrente realiza ingentes esfuerzos por demostrar
que el análisis de las comunicaciones realizado por el sentenciador
no es correcto y que, en consecuencia, no se puede señalar que el
envío de aquellas sea constitutivo de competencia desleal. Al
respecto, se debe precisar que el sentenciador realiza un examen de
las expresiones vertidas en las comunicaciones para determinar si lo
informado por OSS Chile –a las empresas de comunicaciones y
clientes actuales o potenciales de ISRACOM- era verídico, porque ha
sido la demandada quien alegó que tal información tenía tal
carácter.
En esta materia se
debe señalar que existe una razón que permite descartar las
alegaciones de la recurrente, puesto que ella reiteradamente ha
sostenido que el envío de las comunicaciones en el año 2010 sólo
tuvo por objeto la defensa de su patente, la que protegía el método
para la prestación de servicio de marcación abreviada que era
replicado por la actora, lo que en la especie es inadmisible, pues
aceptarlo implicaría admitir una especie de autotutela que está
proscrita dentro de nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, tal
como lo señalan los jueces del grado, si OSS Chile estimaba que la
actuación de ISRACOM vulneraba su solicitud de patente, debió
interponer las acciones contempladas en la Ley N° 19.039 para la
protección de aquellas o iniciar las acciones penales que estimara
pertinentes, para que fuera un tribunal de la República quien
estableciera si efectivamente el método desarrollado por la actora
infringía su patente, toda vez que ello no puede ser determinado por
la reclamante y comunicado al resto de los partícipes del mercado ya
que implica una intromisión en las relaciones comerciales de su
única competidora, que no es tolerada por la ley.
Es por lo expuesto
que, más allá del sentido que se le pueda dar a las expresiones
“demanda”, “competidora informal”, “conductas predatorias”,
lo realmente relevante es que a través de esas comunicaciones se
atribuía a ISRACOM estar vulnerando la patente de invención de OSS
Internacional y a su vez se atribuía la demandada la exclusividad de
la prestación del servicio de marcación abreviada, cuestiones que
no pudieron ser establecidas unilateralmente por ella.
Sin
perjuicio de lo señalado, se debe consignar además que esta Corte
comparte lo expuesto por el sentenciador respecto que a la fecha del
envío de las comunicaciones, la demandada no tenía la certeza que
ISRACOM replicara el método protegido por la Patente N°
47.856,
existiendo antecedentes suficientes que permiten descartar aquello,
pues tal como lo consigna el peritaje rendido en autos la patente de
la reclamante protege el método de la prestación de servicio de
marcación abreviada en cuanto este contempla una unidad física
-software y hardware- a través del cual se presta el mismo, sin que
en la labor ejecutada por la demandante se emplee tal unidad de
comunicación, pues su método sólo observa el uso de recurso
humano. En esta materia la reclamante incurre en una evidente
contradicción al señalar que no ha pretendido patentar un modelo de
negocio, esto es, una idea puramente inmaterial y a la vez sostener
que la patente cubre el método de la marcación abreviada en cuanto
a los pasos que se siguen para prestar el servicio, pues ello es una
cuestión inmaterial, una metodología no susceptible de ser
patentada a través de la Ley N° 19.039 por impedirlo el artículo
37 letra c) del mismo cuerpo normativo, siendo claro que lo patentado
es la unidad de comunicación que forma parte del proceso de
prestación del servicio de marcación abreviada.
Décimo cuarto:
Que en lo que respecta al tercer acápite del recurso, en el que se
atribuye al sentenciador un error al imputar a su representada el
ánimo de desacreditar y desviar clientela, se debe consignar que
ello fluye no sólo del análisis temporal realizado por la sentencia
impugnada, sino que además del contexto del envío de las
comunicaciones. En efecto, estas son enviadas a clientes actuales o
potenciales de ISRACOM, en el marco del ofrecimiento del servicio de
marcación abreviada por parte de OSS Chile. En el caso específico
de Corpbanca y Banco de Chile –cliente de ISRACOM- se envían como
una respuesta ante la negativa de una ejecutiva de contratar con la
demandada. En el caso de BancoEstado, se envía en pleno proceso de
comparación de cotizaciones. Es claro que el objeto era que estas
empresas decidieran contratar con OSS Chile, y para lograrlo se
señala que ella es la única empresa que puede prestar el servicio.
Esto corresponde a una desviación de clientela, pues de haber sido
completamente efectivas las comunicaciones habrían determinado que
estos clientes se abstuvieran de contratar o terminaran sus
relaciones comerciales con ISRACOM y contrataran con la única
empresa que se auto atribuía la prestación exclusiva del servicio.
Este objetivo no lo logró, ya que, salvo en el caso del BancoEstado,
sólo se retrasó por un tiempo el proceso de negociación pues las
empresas encargaron informes a estudios jurídicos externos que
descartaron la pretendida exclusividad que se atribuía OSS Chile.
Idéntico propósito se evidencia al enviar las comunicaciones a las
empresas de telefonía celular, pues el servicio de marcación
abreviada sólo se puede brindar si se cuenta con contratos con todas
las empresas de telefonía. Así bastaba que una de ellas atendiera
lo señalado por OSS Chile para que ISRACOM se viera en la
imposibilidad absoluta de prestar el servicio.
Por otro lado, la
sola imputación de ser ISRACOM una empresa informal manifiesta el
ánimo de desacreditarla, pues como se señaló tal afirmación no
tenía asidero, sin que el contexto esgrimido por el reclamante
–relación de el Sr. Mitnik con la demandante, utilización de su
publicidad, intento de oponerse de Lea Zuberman a la concesión de la
patente- pueda cambiar tal conclusión, pues al contrario de lo
sostenido por la demandada ello sí fue analizado por el
sentenciador, quien acertadamente concluye que eso no autorizaba a la
demandada a interferir las relaciones comerciales de la actora.
Décimo quinto:
Que en lo que dice relación a la incorrecta determinación del
mercado relevante se debe consignar que éste
debe ser establecido para posicionar el análisis de la autoridad,
puesto que el mismo revelará los elementos esenciales del
comportamiento de los competidores, agentes económicos y
participantes en la prestación del servicio –producto- que
posibilitará determinar si una empresa goza de una posición de
dominio o si los actos ejecutados permitirán que alcance tal
posición.
Se
ha señalado con anterioridad que existen
distintos
aspectos que corresponde considerar a la hora de precisar el mercado
relevante, los que están relacionados con la naturaleza del negocio,
porción geográfica, como otros más específicos, por lo que
resulta importante hacerlo caso a caso.
En el caso
específico la recurrente esgrime que la demandante no habría
rendido prueba idónea para determinar el mercado relevante que
invoca, siendo improcedente que el sentenciador acudiera a razones de
lógica y experiencia para determinarlo. En esta materia se debe
reiterar lo señalado en el considerando duodécimo precedente,
puesto que no es efectivo que la actora no rindiera prueba respecto
del mercado relevante. En efecto, aquélla afirmó que el mercado del
producto estaba constituido por el referido a la venta de servicio de
marcación abreviada *4 dígitos. Por el contrario, la demandada
señaló que el mercado relevante era más amplio, pues el servicio
de marcación abreviada, al ser una herramienta de marketing,
presentaba varios sustitutos, entre los que se cuentan los números
600 y 800, las campañas de grabación de números, las páginas web
y los IVR, puesto que todos ellos buscan dar al cliente una expedita
forma de comunicación con la empresa, provocando la fidelización
del mismo. Ambas partes rindieron prueba para acreditar sus
aseveraciones, la que es expuesta y examinada por el sentenciador
quien la analiza de acuerdo al sistema de ponderación de la prueba
que rige en la materia, esto es la sana crítica. Es en razón de
ello que acude a las reglas de la lógica y de la experiencia para
determinarlo, cuestión que no le está vedada sino que expresamente
permitida por el legislador pues ambas son reglas integrantes de
dicho sistema probatorio. El sentenciador en su actividad de
ponderación de la prueba no sólo puede sino que debe recurrir a los
principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los
principios científicamente afianzados.
Por otro lado se
debe recalcar que no puede en caso alguno el sentenciador abstenerse
de determinar el mercado relevante, pues en sede de libre competencia
el establecimiento del mismo es imprescindible, ya que en definitiva
es dentro de él donde se deben analizar todos los antecedentes
acompañados. Es así como la determinación del mercado relevante
realizada por el sentenciador es correcta, pues efectivamente los
números 600 y 800 no aparecen como un sustituto de los números *4
dígitos, por la sencilla razón de que estos no presentan la
característica esencial con la cual la propia demandada promueve
este producto, esto es, la fácil recordación. En lo relativo al
resto de las herramientas de marketing esgrimidas por la demandada,
ellas según la propia reclamante son más lejanas, siendo evidente
que no presentan las eficiencias de los números de marcación
abreviada; pueden poseer otras, pero ello no las convierte en
sustitutos de aquél.
Décimo
sexto:
Que en el quinto capítulo la recurrente esgrime que el sentenciador
incurre en errores al determinar que ella ostenta una posición de
dominio. En este punto nuevamente la principal argumentación se
relaciona con la errada determinación del mercado relevante cuestión
que como se analizó en el considerando precedente fue descartada.
Pues bien, en este aspecto resulta imperioso señalar que no es
efectivo lo aseverado por la recurrente respecto a que el mercado del
producto coincida con su derecho de propiedad industrial y, por lo
tanto, no es cierto que se esté en presencia de un monopolio legal
pues como se ha señalado anteriormente la Patente de invención N°
47.856 no
impide que otros actores ingresen al mercado y presten el servicio de
la marcación abreviada siempre que no contemplen, dentro del método
para la prestación del servicio, la unidad técnica de comunicación
que se encuentra protegida con la referida patente.
Es un hecho
incuestionable que en el mercado relevante del producto, esto es, la
comercialización de números de marcación abreviada *4 dígitos
-cuyo mercado geográfico corresponde a todo el país- sólo existen
dos operadores, quienes se reparten el mercado. Resulta innecesario
analizar si los cinco casos de ventas a un cliente que es una empresa
relacionada con la reclamante -que han sido considerados por el
sentenciador como parte de la participación de aquella en el
mercado- pueden ser consideradas para dichos efectos, por cuanto
existe un hecho incuestionable, esto es, que la reclamante ha
realizado actuaciones de competencia desleal que tenían por
finalidad dejarla en una situación de monopolio. Este aspecto se
puede inferir incluso del análisis de la reclamación, por cuanto en
el libelo la demandada insiste en que su patente de invención le
permite sólo a ella prestar el servicio de marcación abreviada,
cuestión que queda en evidencia al manifestar que la determinación
del mercado relevante establecido por el sentenciador se identifica
con el contenido de su patente de invención. La reclamante realizó
ingentes esfuerzos por demostrar que no se arrogó exclusividad del
servicio; sin embargo, éstos se ven derrumbados por cuanto al mismo
tiempo afirma que sus actuaciones sólo pretendieron proteger su
patente.
Décimo
séptimo:
Que finalmente la reclamante impugna la imposición de la multa de 30
U.T.A., por cuanto la considera desproporcionada en relación al
tamaño del negocio, a la circunstancia de haber obrado de buena fe,
no ser reincidente ni haber obtenido beneficios económicos.
El artículo 26, en
su letra c), del Decreto Ley N° 211 establece la posibilidad de
sancionar con multa a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente
a veinte mil unidades tributarias anuales a quienes incurran en las
conductas descritas en la letra c) del artículo 3° del mismo cuerpo
normativo. Para la determinación de su cuantía el mencionado
artículo 26 preceptúa que se considerarán, entre otras, las
siguientes circunstancias: el beneficio económico obtenido con
motivo de la infracción, la gravedad de la conducta, la calidad de
reincidente del infractor y, para los efectos de disminuir la multa,
la colaboración que éste haya prestado a la Fiscalía antes o
durante la investigación.
En el caso concreto,
es un hecho reconocido por la sentencia que la reclamante no es
reincidente en conductas de esta especie. Tampoco se trata de una
empresa que haya obtenido un beneficio económico, puesto que no se
ha acreditado en autos. Por el contrario, fluye de los antecedentes
que las comunicaciones enviadas por OSS Chile a los clientes de la
demandante no significaron que las relaciones comerciales entre ellas
finalizaran, pues éstas sólo se suspendieron durante el plazo en
que las distintas empresas requirieron y obtuvieron un informe que
descartaba la infracción a la patente de invención por parte de
ISRACOM. Tampoco surtieron efectos las mencionadas comunicaciones en
relación con las compañías de telefonía móvil por cuanto estas
continuaron ligadas comercialmente con la demandante. Ahora, en lo
que dice relación con el caso de BancoEstado, quien era un potencial
cliente de ISRACOM y que finalmente durante el proceso de cotización
de presupuestos decidió contratar con OSS Chile, se debe consignar
que no existe en el proceso ningún antecedente que permita
establecer de manera fehaciente que la comunicación enviada por esta
última empresa fue decisiva para que BancoEstado adoptará la
decisión de no contratar con la actora; por lo tanto, la cantidad
obtenida por la venta de servicio de marcación abreviada de parte de
la reclamante no puede ser considerada como un beneficio económico.
Por otro lado, la
ley no es taxativa en cuanto a las circunstancias que se deben tener
en consideración para determinar la cuantía de la multa, por lo que
se pueden atender otros aspectos no establecidos en ella, como lo es
la envergadura económica de las empresas que litigan, existiendo en
autos antecedentes que dan cuenta de que se trata de dos empresas de
menor tamaño que se encuentran explotando un mercado incipiente,
cuestión que se encuentra reafirmada por los balances comerciales
acompañados.
En consecuencia,
esta Corte considera procedente acoger la reclamación en cuanto a
través de ella se busca rebajar el monto de la multa aplicada, la
cual será fijada en la suma que se consignará en lo resolutivo de
esta decisión.
Finalmente, en lo
que dice relación con la condena en costas, la reclamación debe ser
rechazada puesto que la demandada ha sido completamente vencida al
haberse establecido que ella sí incurrió en actos de competencia
desleal que tenían por objeto aumentar su poder de mercado
ordenándosele abstenerse en lo consecutivo de realizar actos de tal
naturaleza.
Y
de conformidad asimismo con lo que disponen los artículos 1°, 2°,
3°, 20 y 27 del Decreto Ley Nº 211,
se acoge parcialmente el
recurso de reclamación interpuesto a fojas 2368, en representación
de la demandada, contra la sentencia Nº 130/2013 de veinticuatro de
julio de dos mil trece, escrita a fojas 2328, sólo
en cuanto se declara que se rebaja la multa
impuesta a One Smart Star Number Chile S.A. a la suma de 15 U.T.A., y
se lo rechaza en los demás.
Regístrese y
devuélvase, con sus agregados.
Redacción a cargo
del Ministro señor Pierry.
Rol Nº6264-2013.
Pronunciado por la
Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr.
Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sr. Juan Eduardo Fuentes B.
y los Abogados Integrantes Sr. Arnaldo Gorziglia B. y Sr. Emilio
Pfeffer U. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al
acuerdo de la causa, el Ministro señor Fuentes por estar en comisión
de servicios y el Abogado Integrante señor Gorziglia por estar
ausente. Santiago, 07 de enero de 2014.
Autoriza la Ministra
de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a siete
de enero de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el Estado
Diario la resolución precedente.
