Santiago, nueve de
enero de dos mil catorce.
A fojas 273: a
todo, a sus antecedentes.
VISTOS:
Se reproduce el
fallo en alzada con excepción de sus fundamentos séptimo a décimo,
que se eliminan.
Y
se tiene en su lugar y además presente:
Primero:
Que en estos antecedentes sobre acción cautelar de garantías
constitucionales concurren Marisol Ortega Aravena, Genoveva Chaparro,
Luis Villablanca y Manuel Alegría, tanto por sí como en
representación de los sindicatos de que da cuenta la parte
expositiva del fallo apelado, quienes desarrollan actividades como
pescadores artesanales,
recolectores de orilla y labores afines en la caleta Lo Rojas de la
bahía y comuna de Coronel y recurren de protección en contra de la
Central Termoeléctrica Bocamina I y II de la empresa Endesa Chile
S.A, ubicada en esa misma comuna.
Denuncian
en su libelo que el sábado 16 de marzo de 2013 en la caleta Lo Rojas
de Coronel se produjo el varamiento de cientos o miles de toneladas
de jaibas en la orilla de la playa. Añaden que en la semana
siguiente el mismo lugar fue escenario del varamiento de toneladas de
langostinos y el martes 26 de marzo nuevamente se produjeron estos
hechos tiñendo de rojo la misma playa.
Expresan
que han podido constatar la succión de los recursos hidrobiológicos
por los ductos de aducción de las Termoeléctricas Bocamina I y II y
que los ductos de evacuación de la misma central arrojan al mar
miles o millones de algas, crustáceos, langostinos, jaibas y peces
menores, lo que ha sido reconocido por la propia empresa en sus
comunicados oficiales. Así, apreciaron el 26 de marzo de 2012 junto
a medios de prensa, la PDI, la Fiscalía Local, el senador Alejandro
Navarro y la Autoridad Marítima la descarga masiva de miles de
algas, crustáceos y langostinos por el ducto de descarga de agua de
mar de la Central Bocamina que se requiere para el sistema de
enfriamiento de la central y conduce el agua que previamente es
succionada desde el medio marino por otros tubos de aducción, lo que
no autoriza a la succión de recursos hidrobiológicos al constituir
un hecho ilícito. Manifiestan que Endesa en sus estudios ambientales
descarta realizar esas conductas.
Indican
que estos hechos están siendo investigados criminalmente, pero dada
la situación urgente que se ha presentado interponen este recurso
para que se paralice la actividad con la finalidad de impedir que se
sigan destruyendo los recursos naturales y se cautelen sus derechos
constitucionales agraviados, porque además se están violando las
leyes de navegación, de pesca y ambiental, que proscriben estos
hechos.
Agregan
que la Resolución Exenta N°206/07 de 2 de agosto de 2007, que
autorizó el funcionamiento de la Termoeléctrica Bocamina II, no la
autoriza para destruir, capturar o botar al mar recursos
hidrobiológicos como ahora lo está haciendo.
Solicitan
se proceda a paralizar indefinidamente las centrales termoeléctricas
Bocamina I y II, en especial la succión y descarga de agua de mar,
mientras no se proceda a otorgar las debidas garantías ambientales
mediante una completa, nueva y preventiva evaluación ambiental de
todos los impactos y efectos que hoy se están produciendo.
Segundo:
Que
es útil y asimismo pertinente señalar que una acción de carácter
cautelar como la de que se conoce en estos antecedentes tiene por
específico propósito adoptar las medidas que se requieran y sean
necesarias para restablecer el imperio del derecho en cuanto resulte
conculcado, perturbado o amenazado por acciones u omisiones que, como
en el caso particular, pudieren desembocar en un perjuicio que no
sólo ataña a los derechos y garantías de los recurrentes en cuanto
denuncian conculcado su derecho a ejercer una determinada actividad
económica de pesca y recolección de los productos del mar, sino que
también pudieren entrañar un daño de alcances imprevisibles para
el ecosistema marino como consecuencia de la posible contaminación
de las aguas de la playa de que se trata con los residuos que la
operación de la planta termo eléctrica estaría arrojando al mar.
Tercero:
Que,
de otro lado, necesario asimismo resulta advertir que la propia
naturaleza excepcional y extraordinaria de este arbitrio se opone a
que pueda ser excluido allí donde, como en el presente caso, ya se
hayan impetrado y se encuentren vigentes otras acciones y medidas
reservadas a los procedimientos ordinarios que la institucionalidad
establece y contempla para el particular, pues precisamente el
específico carácter de los hechos denunciados en un recurso como
este obliga a reaccionar de forma urgente y perentoria, en el caso
que el mérito de los antecedentes exija actuar de este modo,
prevención
que por lo demás expresamente se encuentra explicitada en el tenor
literal del artículo 20 de la Constitución Política y que resulta
consustancial a la potestad conservadora que entrega a la instancia
jurisdiccional, de manera que los derechos que reconoce y garantiza
el texto constitucional encuentren efectivo amparo para su vigencia.
Cuarto:
Que
como lo ha expuesto esta Corte en reiterados pronunciamientos con
motivo del conocimiento y resolución de acciones cautelares de esta
índole, su procedencia se encuentra subordinada a la necesidad de
amparar el legítimo ejercicio de los derechos claramente
preexistentes y no discutidos que en la respectiva disposición
constitucional se enumeran, mediante la adopción de medidas de
resguardo que se debe tomar ante un acto arbitrario o ilegal que
impida, perturbe o amague su ejercicio, sometiendo de ese modo al
imperio del derecho tales circunstancias.
Quinto:
Que
una conclusión como la que precede resulta perentoria cuando de los
antecedentes agregados al presente recurso se advierte que, como
consecuencia de los mismos hechos que se denuncian en el arbitrio,
tanto el Ministerio Público, a través de la Fiscalía Local de
Talcahuano, como el Servicio Nacional de Pesca, iniciaron sendas
investigaciones que de momento han concluido en la existencia de
infracciones a los artículos 1 y 136 de la Ley de Pesca como
consecuencia de la succión ilegal de especies marinas, e incluso
informan de evidencia que apunta a la existencia de metales pesados
originados en la operación de la central.
Sexto:
Que,
a mayor abundamiento, existe copia del ordinario U.I.P.S.976 de la
fiscal instructora de un procedimiento administrativo sancionatorio,
dependiente de la Superintendencia del Medio Ambiente, de fecha 26 de
noviembre último, en el cual se comunica a la Empresa Nacional de
Electricidad S. A., titular del proyecto en cuestión, la formulación
de cargos derivados de la constatación de las infracciones
advertidas en la operación de la planta como consecuencia de la
inspección ambiental que la repartición efectuó en las
instalaciones en los meses de febrero y marzo del año recién
pasado, en conjunto con funcionarios de la Secretaría Regional
Ministerial de Salud, del Servicio Nacional de Pesca y de la
Dirección del Territorio Marítimo y Marina Mercante. Cabe destacar
que de los seis hechos constitutivos de infracción motivo de la
formulación de cargos respectiva, detallados en las páginas 11 y 12
del antecedente, el que se individualiza con la denominación A.6
expresamente detalla como infracción “la existencia de falencias
tecnológicas en las bocatomas de la Central Termoeléctrica Bocamina
y el consecuente ingreso masivo de organismos a los sistemas de
captación de agua de mar”, que la empresa “no cuenta con medidas
implementadas para hacerse cargo de la succión masiva de recursos
hidrobiológicos a través del sifón de captación de aguas de
refrigeración de la Unidad II”, hecho que posteriormente, en su
página número 22, califica como un incumplimiento “grave” de
las obligaciones que la normativa ambiental establece.
Séptimo:
Que
corrobora lo anterior el oficio que rola a fojas 121 del expediente
que se tiene a la vista, causa Rol N° 408-2013, emanado del Servicio
Nacional de Pesca y Acuicultura de la Región del Bio Bio, que
refiere la inspección que se realizó a la central termoeléctrica
donde se revisó la primera rejilla por la cual pasa el agua de mar,
observando un tamaño de aproximadamente 1 pulgada y que en ella sólo
quedan retenidos sólidos como bolsas de basura, bolsas plásticas y
otros organismos. En la letra g) del informe se señala: “Cabe
hacer presente, que el fenómeno de varazón de langostinos al que
hace referencia la recurrente – el cual obedece al fenómeno
oceanográfico de las bocatomas con el consecuente ingreso de estos
organismos u otros a los sistemas de captación de aguas de la
central termoeléctrica Santa Maria de Colbún, toda vez que se
produjo una alta retención de ejemplares en sus filtros y posterior
envío como residuos sólidos a relleno sanitario”. Continúa en su
letra h): “Esta situación concurre en un menoscabo a los recursos
hidrobiológicos, lo que debiera analizarse en el contexto de los
puntos 7.9 y 7.11 de la respectiva Resolución de Calificación
Ambiental en cuanto a la implementación de medidas de mitigación y
compensación frente a eventuales efectos ambientales no previstos.”
Octavo:
Que
el carácter conservador que ostenta la potestad que ejercen los
tribunales ordinarios de justicia en este tipo de arbitrio, en el
entendido que por su conocimiento se resguarda y ampara la vigencia
efectiva de los derechos precedentemente aludidos, con independencia
de lo que pueda resolverse en otras instancias, obliga a adoptar las
medidas que el restablecimiento del imperio del derecho exige cuando
acciones u omisiones arbitrarias o ilegales importen privación,
perturbación o amenaza a su respecto. Sobre el particular, cabe
precisar que a la fecha no hay garantía ni existe certeza de que la
recurrida haya adoptado las medidas necesarias para que los hechos
que la autoridad competente califica como “infracciones graves a la
legislación ambiental” se hayan revertido, hechos que
innegablemente a lo menos importan una amenaza a la garantía
consagrada en el número 8° del artículo 19 de la Carta
Fundamental, ya no tan sólo de la persona de los recurrentes sino
que de que toda esa comunidad, dadas las particularidades del caso de
que se trata. Lo anterior hace procedente la adopción de las medidas
necesarias para evitar el peligro de la magnitud aludida y constituye
suficiente razón para hacer lugar al presente recurso de manera de
proveer a la comunidad afectada de los resguardos que la situación
exige y amerita, precisamente en protección de los derechos aludidos
precedentemente.
Por
estas consideraciones y lo que prescriben el artículo 20 de la Carta
Fundamental y el Auto Acordado aplicable en la especie, se
revoca la
sentencia apelada de fecha tres de octubre último, escrita a fojas
174, y se declara que se
acoge el
recurso de protección deducido en lo principal de fojas 12 por
Marisol Ortega Aravena y otros en contra de la Central Termoeléctrica
Bocamina I y II, en el sentido de que la compañía recurrida deberá
realizar las operaciones de la planta de generación termoeléctrica
Bocamina I y II sólo si su funcionamiento no importa en la succión
de las aguas amenazas ni daño a especies y recursos hidrobiológicos
y cumple, estrictamente, con la correspondiente Resolución de
Calificación Ambiental, debiendo en consecuencia la autoridad
ambiental fiscalizar ese funcionamiento de manera periódica para así
evitar el ingreso de biota en la bocatoma de agua de mar; y, en caso
contrario, adoptar todas las medidas que las circunstancias
determinen, entre ellas la paralización del funcionamiento de la
central hasta que se subsane su incorrecta operación.
Acordada
con el voto
en contra
del Abogado integrante señor Prieto, quien fue de parecer de
confirmar el fallo en alzada en virtud de sus propios fundamentos y
teniendo además en consideración que no es necesario acoger la
acción constitucional por cuanto de los mismos antecedentes que se
han reseñado es posible advertir que la Superintendencia del Medio
Ambiente está supervigilando el actuar en el funcionamiento de las
central termoeléctrica a la normativa aplicable, correspondiendo a
la autoridad administrativa supervisar este correcto funcionamiento
de la generadora, aplicando la normativa vigente y sancionándose
aquellas conductas que vulneran dicha normativa y no por esta vía
constitucional.
Redacción a cargo
del señor Ministro Héctor Carreño S. y el voto en contra de su
autor.
Regístrese y
devuélvase con sus agregados.
Rol N° 9852-2013.
Pronunciado por la
Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr.
Sergio Muñoz G., Sr. Héctor Carreño S., Sr. Lamberto Cisternas R.,
Sra. Gloria Ana Chevesich R. y el Abogado Integrante Sr. Alfredo
Prieto B. No firma, no obstante haber concurrido al acuerdo de la
causa, el Abogado Integrante señor Prieto por estar ausente.
Santiago, 09 de enero de 2014.
Autoriza la Ministra
de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a nueve
de enero de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el Estado
Diario la resolución precedente.
