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domingo, 28 de julio de 2019

Lavado y blanqueo de activos.

Santiago, veinticuatro de julio de dos mil diecinueve. 

Vistos: 

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus fundamentos cuarto a octavo, que se eliminan. 
Y se tiene en su lugar y, además, presente: 

Primero: Que, estos autos Rol 5.461-2019, se elevaron en apelación de la Unidad de Análisis Financiero en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique que acogió parcialmente el reclamo interpuesto por la sociedad Casino de Juegos de Iquique S.A. 

Segundo: Que, como resultado del proceso de fiscalización iniciado el 28 de septiembre de 2015 por la reclamada, concluido por Resolución Exenta DJ Nº111-686- 2017, la cual fue objeto de reposición administrativa, siendo confirmada por Resolución Exenta Nº112-033-2018 de 25 de enero de 2018, la reclamante resultó sancionada por siete infracciones a la Ley Nº 19.913 que crea la Unidad de Análisis Financiero y modifica diversas disposiciones en materia de lavado y blanqueo de activos, y a las instrucciones impartidas por la autoridad fiscalizadora, con amonestación escrita y multa de 500 Unidades de Fomento. 

Tercero: Que, reclamada la sanción referida en el motivo anterior, conforme lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley Nº 19.913, la Corte de Apelaciones de Iquique resolvió mantener cinco de las siete infracciones, rebajando la sanción impuesta al pago de una multa de 100 Unidades de Fomento sin perjuicio de la amonestación escrita. 

Cuarto: Que, en efecto, la reclamante fue sancionada por la Unidad de Análisis Financiero, por las siguientes infracciones: 1.- Incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley Nº 19.913 en relación con la Circular Nº 52 del año 2015, esto es, no reportar operaciones en efectivo superiores a US$10.000; 2.- Incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley Nº19.913 en relación a la Circular N° 50 de 2014, esto es, no mantener un registro especial de la información de identificación y conocimiento del cliente, por al menos cinco años; 3.- No revisar las relaciones que los clientes puedan tener con talibanes o la organización Al Qaeda, según se consigna en la Circular N°49 de 2012 de la U.A.F.; 4.- No contar con un Manual de Prevención en materia de lavado de activos y financiamiento del terrorismo de conocimiento de todo el personal (Circular N° 50 de la U.A.F.); 5.- No contar con procedimientos de auditoria interna que avalen periódicamente la implementación y aplicación del sistema de prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo, aprobados por el Comité respectivo (Circular N° 50 de la U.A.F.); 6.- No remitirle copia de las actas del Directorio (Circular N° 50 de la U.A.F.); y 7.- No informar  cualquier cambio relevante del sujeto activo (Circular N° 53 de la U.A.F.). 

Quinto: Que la Corte de Apelaciones de Iquique resolvió rechazar la reclamación salvo en lo que respecta a las infracciones 1 y 7 precedentes, respecto de las cuales acogió el reclamo de ilegalidad y, en consecuencia, determinó la rebaja de la multa impuesta de la forma ya antes señalada. 

Sexto: Que en lo que importa al recurso de apelación, cabe señalar que insistió en la procedencia de las dos infracciones por las que se absolvió a la reclamante y, en todo caso, sostuvo la falta de proporcionalidad en la rebaja de la sanción impuesta. En efecto, en cuanto a la infracción por no informar cualquier cambio relevante del sujeto activo obligado, esgrimió que la sentencia no se encuentra suficientemente fundada, y que se ha hecho una interpretación retroactiva de la Circular 53 de la U.A.F. lo cual no es correcto, pues lo que se reprocha es que una vez publicada la referida circular, Casino de Juegos de Iquique S.A. no informó a la Unidad de Análisis Financiero el nombre de su gerente general vigente a la época, el cual era distinto de aquél que se encontraba registrado con anterioridad en el servicio. Añade que la interpretación propuesta por el tribunal a quo llevaría a una situación ilógica y contraria a la interpretación sistemática de la normativa vigente pues implicaría que ningún sujeto obligado tendría la obligación de informar el representante legal o gerente general cuando éstos han sido designados antes de la entrada en vigencia de la circular referida. 
En lo que dice relación con la infracción del artículo 5º de la Ley Nº 19.913 en relación con la Circular 52 U.A.F., esto es, reportar operaciones en efectivo superiores a 10.000.- dólares de los Estados Unidos de América, afirmó que el fallo en alzada incurrió en error pues, parece confundir esta obligación con aquella relativa al reporte de las operaciones sospechosas del artículo 3º de la aludida ley. Sin embargo, la infracción se ha cursado por haber infringido el reporte de operaciones en efectivo que tiene una naturaleza y regulación distinta. La obligación en cuestión consiste en informar a la Unidad de Análisis Financiero, cada vez que ésta lo requiera, toda operación en efectivo superior 10.000.- dólares de Estados Unidos de América o su equivalente en pesos chilenos, según el valor del dólar observado correspondiente al día en que se realizó la operación. Por su parte, la Circular Nº 49 U.A.F. establece la periodicidad semestral de este reporte, siendo ésta, una obligación de carácter objetivo para los sujetos obligados, por lo cual no deben hacer ninguna evaluación sobre la finalidad de la misma. 
Finalmente, la apelación sostuvo que la mantención de cinco de las siete infracciones, en relación con la rebaja de la multa de 500 a 100 Unidades de Fomento, demuestra que no existe la proporcionalidad indicada en el fallo. 

Séptimo: Que, entrando al análisis del primer punto de la apelación, cabe asentar los siguientes hechos: 1º Al momento de la fiscalización a la reclamante, se constató que su representante legal era don Isaac Farriol Ergas de acuerdo a la información entregada a la U.A.F., sin embargo, se desempeñaba efectivamente en el cargo, desde marzo de 2014, don Marcelo Zamorano Palma. 2º La Circular Nº 53 de la U.A.F. dirigida a todos los sujetos obligados señalados en el inciso 1º del artículo 3º de la Ley Nº 19.913 fue dictada el 9 de marzo de 2015. Esta circular fue dictada a raíz de la modificación legal introducida al artículo 40 de la misma ley, por la Ley Nº 20.818 de 18 de febrero de 2015 que vino a perfeccionar los mecanismos de prevención, detección, control, investigación y juzgamiento del delito de lavado de activos. 3º La Circular en estudio indica en el primer párrafo de su apartado Tercero, en lo que toca al presente recurso, lo siguiente: ”Asimismo, es deber de todas las personas naturales o jurídicas indicadas en el inciso 1º del artículo 3º de la Ley Nº 19.913, actualizar o informar a la Unidad de Análisis Financiero respecto de cualquier cambio relevante en su situación legal o de la información registrada por ella en el Servicio, así como también de su Oficial de Cumplimiento u otro usuario habilitado, dentro del plazo de 5 días hábiles contados desde que se produjo dicho cambio. 

Octavo: Que, como puede advertirse, el tenor de la Circular 53, que se da por infringida por la reclamada, si bien es cierto vino a establecer la obligación de “actualizar” cualquier cambio relevante en la información requerida en concordancia con la modificación legal introducida por la Ley Nº 20.818, no es menos cierto que, como condición para ello, dio un plazo de 5 días hábiles “desde que se produjo dicho cambio”, con lo cual, lo que hizo fue excluir de la obligación- los cambios ocurridos con anterioridad, lo que aparece como evidente de la sola lectura de la circular, de la cual no puede sino concluirse que comprende los cambios ex nunc o desde ahora, y no hacia el pasado o ex tunc. 
Valga añadir que la referida circular no contiene ninguna otra norma que establezca la obligación expresa de los sujetos obligados de actualizar información referida a un período anterior o intermedio entre la nueva y la antigua legislación. 

Noveno: Que, por lo hasta ahora razonado, cabe concluir que la lectura que hace la reclamante es correcta, pues es un hecho establecido que ya había informado al Servicio sobre su representante legal y, de acuerdo a la nueva reglamentación no estaba obligaba a actualizarla imperativamente, pues es un hecho que la disposición y el plazo no le eran aplicables. 
En este orden de ideas, la problemática no se centra en un tema de retroactividad o irretroactividad de la ley o de la circular, sino en los términos en que fue redactada esta última, pues de los mismos no emana la obligación que indica el organismo fiscalizador, al menos en la situación fáctica de la reclamante. De modo que si la reclamante no actualizó la información en cuestión, se debe a que dicha circular no la obligó a actualizar cambios acaecidos con anterioridad a su dictación. 

Décimo: Que, en lo que atañe al segundo capítulo de la apelación, la infracción cursada a la reclamante incide en la obligación de informar toda operación en efectivo de más de 10.000.- dólares americanos o su equivalente en moneda nacional, en concordancia con el artículo 5º de la Ley Nº 19.913 y la Circular 52 U.A.F. del año 2015. 
Sobre el particular, resultó ser un hecho pacífico que el 19 de junio de 2015 se efectuó en el casino de la recurrida, una operación por la suma de $9.338.990.-, la cual debió ser informada en el semestre siguiente de acuerdo a la Circular 49 U.A.F. y no lo fue. 
La reclamante adujo en sede administrativa que la omisión se debió al cambio reciente de legislación que modificó el límite, rebajándolo de 450 Unidades de Fomento a 10.000.- dólares americanos o su equivalente en moneda nacional; luego, argumentó que la operación correspondía al pago de un premio obtenido en una máquina denominado “pozo acumulado o premio progresivo” por lo que sería inocuo en vista de los fines preventivos seguidos por la U.A.F. 

Undécimo: Que, para dilucidar la controversia cabe aludir a la norma que se dice infringida, es decir, el artículo 5 de la Ley Nº 19.913, la cual establece que: “Las entidades descritas en el artículo 3° deberán además mantener registros especiales por el plazo mínimo de cinco años, e informar a la Unidad de Análisis Financiero cuando ésta lo requiera, de toda operación en efectivo superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América o su equivalente en pesos chilenos, según el valor del dólar observado el día en que se realizó la operación”. 

Décimo segundo: Que, como aparece del tenor del precepto antes aludido, la obligación infringida es efectivamente de carácter objetiva y no tiene excepciones. Por lo demás, la misma reclamante ha calificado o denominado la misma como una “operación” precisando que se trataba del pago de un premio, sin embargo, para el legislador es claro que basta con que se trate de una operación, cualquiera sea ella, siendo improcedente que el propio sujeto obligado por la ley, califique cuáles operaciones debe informar y cuáles no. En efecto, antes que nada, la ley que regula la materia tuvo por objetivo fundamental crear una institución especializada y con funciones apropiadas para la prevención y control del lavado o blanqueo de activos -así ya lo explicitaba su Mensaje-, dicho organismo es justamente la Unidad de Análisis Financiero. Así las cosas, si el sujeto obligado tenía dudas sobre sus obligaciones, lo que debió hacer fue consultar previamente al órgano fiscalizador, cuestión que tampoco hizo. 
En atención a los argumentos vertidos, la apelación deberá prosperar sobre este capítulo. 

Décimo tercero: Que, en consecuencia, quedarán vigentes seis infracciones, de modo que se ajustará la multa originalmente impuesta de forma proporcional. 
Por estas consideraciones y conforme con lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley Nº 19.913 y 186 del Código de Procedimiento Civil, se confirma la sentencia apelada de fecha doce de febrero del año en curso, con declaración que la reclamación se acoge únicamente en cuanto a no haber informado el sujeto obligado sobre cualquier cambio relevante del sujeto activo y, en consecuencia, la multa impuesta queda regulada en la suma de 400 Unidades de Fomento, sin perjuicio de la amonestación escrita. 
Se previene que el Ministro Sr. Prado estuvo por regular la multa en 300 Unidades de Fomento estimando que dicha cantidad era proporcional al número de las infracciones y a la entidad de éstas. 
Acordada con el voto en contra de la Abogada Integrante Sra. Etcheberry quien estuvo por revocar la sentencia y rechazar en su totalidad la reclamación, por lo que además de concurrir a los motivos décimo a décimo segundo, tiene además presente lo siguiente: 
1.- Que el tenor del inciso 2º del artículo 40 de la Ley Nº 19.913 introducido por la Ley Nº 20.818 señala: “Una vez inscritas, las personas indicadas en el inciso anterior deberán informar a la Unidad de Análisis Financiero cualquier cambio relevante en su situación legal, en los términos que señalen las instrucciones generales que para estos efectos dictará la Unidad”. 
2.- Que la instrucción relativa a la norma anterior no es otra que la Circular Nº 53 U.A.F. 
3.- Que, es un hecho que la obligación establecida por la nueva legislación era aplicable para todos los sujetos obligados, quienes sin perjuicio del tenor de las instrucciones de la U.A.F. estaban obligadas por así disponerlo expresamente la ley, aplicación que no implica una retroactividad sino la aplicación del nuevo requisito para todas las personas que quedan bajo el ámbito de aplicación legal. 
4.- En estas condiciones, y a juicio de quien disiente, se imponía la mantención de la condena y las sanciones fijadas por el organismo fiscalizador, debiendo rechazarse íntegramente la reclamación. 

 Regístrese y devuélvase con su agregado.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Muñoz y de la prevención y disidencia sus autores.

 Rol N° 5.461-2019. 

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María Eugenia Sandoval G., Sr. Arturo Prado P. y Sra. Ángela Vivanco M. y la Abogada Integrante Sra. Leonor Etcheberry C. No firma, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, la Ministra señora Vivanco por estar haciendo uso de su feriado legal. Santiago, 24 de julio de 2019. 
En Santiago, a veinticuatro de julio de dos mil diecinueve, se incluyó en el Estado Diario la resolución precedente.
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