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domingo, 21 de julio de 2019

Ordenanza Municipal de desalojo y vulneración de derechos fundamentales.

Puerto Montt, cinco de julio de dos mil diecinueve. 

Visto: 

Con fecha 27 de febrero de 2019, compareció doña Lucy Gutiérrez Rosales, cédula nacional de identidad Nº 7.317.940-8, domiciliada en Pasaje Eloísa Maldonado S/N La Vara, en Puerto Montt, en calidad de Presidenta del Sindicato Feria Itinerante Fuerza y Unión Puerto Montt, con Personalidad Jurídica Nº 10011177 en el Registro Sindical único de la Inspección Provincial del Trabajo de Puerto Montt, e interpuso recurso de protección en contra de la Municipalidad de Puerto Montt, en razón de lo siguiente: 

Son una agrupación de 74 personas, de estrato social vulnerable, con muchas personas de la tercera edad que ya no pueden trabajar en forma dependiente, además de varios inmigrantes, que se dedican al comercio de artículos de paquetería, artesanía, maquillaje, zapatos, ropa, jugos naturales, comida rápida, etc. Tienen permiso para trabajar en el Mall Costanera en el lugar denominado Plaza de las Esculturas de Puerto Montt, pero les informaron que tienen que desalojar el lugar debido a una nueva Ordenanza dictada por la Municipalidad. La que ha sido realizada sin la participación de representante de los Sindicatos de Comerciantes, tampoco se les ha informado, por lo que, consideran que es un actuar arbitrario que ha vulnerado sus derechos. Agregó que pagan un permiso municipal y el arriendo de la carpa, además, que le dan trabajo a tres personas como guardia y encargados de aseo. Finalmente, señalan que la Feria fue impulsada y creada por el Alcalde para hacer un reordenamiento del comercio ambulante. Solicitó ordenar a la Municipalidad que elimine la Ordenanza. 
Con fecha 21 de junio de 2019, informó don Egidio Cáceres Langenbach, abogado, en representación de la Municipalidad de Puerto Montt, en el siguiente sentido: Sostuvo las facultades y prerrogativas que el ordenamiento jurídico concede a las entidades edilicias, así el artículo 5º de la Ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, cuya letra c) le reconoce a los municipios la función esencial de administrar los bienes municipales y nacionales de uso público existentes en la comuna, dentro de la que se encuentra la denominada Plaza de Las Esculturas, en la que se ubican los feriantes miembros del sindicato recurrente. Por su parte, el artículo 36 del mismo cuerpo normativo, le reconoce a los municipios la facultad de entregar dichos bienes a través de concesiones o permisos, teniendo estos últimos la característica de ser esencialmente precarios, por lo que pueden ser dejados sin efecto o modificados, sin derecho a ninguna indemnización. Así las cosas, la Municipalidad concedió un permiso municipal a la recurrente para instalarse en el bien nacional de uso público antes individualizado, permiso entregado en el mes de junio de 2018 y que se ha mantenido hasta el mes de mayo de 2019, el que benefició a 55 locatarios de los cuales al d a de hoy, 13 mantienen pendiente el pago de los derechos respectivos. Por su parte, y en lo que respecta a las atribuciones normativas, el articulo 65 letra l) de la Ley Nº 18.695 establece que el Alcalde requerir el acuerdo del Consejo para dictar ordenanzas municipales. Pues bien, en ejercicio de esta atribución, la Municipalidad sancionó la ordenanza Municipal Nº 03 de 2019 que regula el comercio en la vía pública, estacionado y ambulante. 
Además, expuso lo señalado por la Contraloría Regional de Los Lagos en respuesta a un requerimiento efectuado por los recurrentes sobre esta misma materia, esto es, que "las ordenanzas, se encuentran al margen de los procesos de participación ciudadana regulados en la normativa anotada, los que se refieren a temas diversos y distintos al contenido de un instrumento que regula el comercio en las calles de una ciudad, y aunque así ocurriera, es importante precisar, que tales consultas no son vinculantes para la autoridad comunal". En el mismo sentido, el órgano contralor reafirma esta idea al señalar que si bien el artículo 65 letra l) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades dispone que, el alcalde requerirá el acuerdo del Consejo "Para dictar ordenanzas municipales, y el reglamento a que se refiere el artículo 31", no establece en ninguna otra norma que deba requerirse informe o el parecer de otra instancia que se pronuncie sobre la pertinencia de una ordenanza en forma previa a su dictación. De esta forma se limitó a ejercer las atribuciones que el ordenamiento jurídico le confirió en materia de administración de los bienes de uso público y en tal sentido estableció las condiciones o exigencias para acceder a los permisos correspondientes sin que pueda entenderse que tales decisiones constituyan una arbitrariedad que vulnere o restrinja derecho alguno. Finalmente, señaló que acordó la prórroga de su entrada en vigencia por el plazo de 150 días. Solicita el rechazo del recurso, con costas. Encontrándose los autos en estado de ver se trajeron en relación. Con lo relacionado y considerando: 

Primero: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio, y que permite, en definitiva, poner en ejercicio las facultades jurisdiccionales del Tribunal competente, en orden a restablecer, de un modo rápido, inmediato y directo, el imperio del derecho y las garantías fundamentales de cualquier persona. 

Segundo: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en este sentido, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera, o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en el acto, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado por la norma constitucional, contrariando una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso. 

Tercero: Que, en este sentido, la acción de protección tiene como particularidad ser cautelar y no principal, ello quiere decir que la resolución que recaiga en ésta, produce cosa juzgada formal y solo substancial respecto a otras acciones de protección posteriores, lo que entrega la posibilidad de hacer valer otros derechos en materias y procedimientos distintos. 

Cuarto: Que, el acto ilegal y arbitrario alegado por la recurrente radica en que, tienen permiso para trabajar en el Mall Costanera en el lugar denominado Plaza de las Esculturas de Puerto Montt, pero les informaron que tienen que desalojar el lugar debido a una nueva Ordenanza dictada por la Municipalidad, que ha sido realizada sin la participación de representantes de los Sindicatos de Comerciantes y tampoco se les ha informado. 

Quinto: Que, en este contexto, se debe tener presente el artículo 5 letra c) de la Ley Nº 18.695 Orgánica de Municipalidades, que establece que para el cumplimiento de sus funciones las Municipalidades tendrán como atribución esencial, entre otras, la de administrar los bienes municipales y nacionales de uso público existentes en la comuna. Además, lo que agrega el artículo 36 del mismo cuerpo legal, en cuanto a que los bienes municipales o nacionales de uso público, incluido su subsuelo, que administre la Municipalidad, podrán ser objeto de concesión o permiso y que los permisos serán esencialmente precarios y podrán ser modificados o dejados sin efecto sin derecho a indemnización. 

Sexto: Que, así las cosas, de acuerdo a la normativa citada, en base al argumento ya sostenido en sentencia dictada por la Excelentísima Corte Suprema con fecha veintitrés de julio de dos mil dieciocho, en causa Rol Nº 3441-2018, el acto recurrido fue dictado en ejercicio de la atribución que le reconoce al municipio el artículo 5 letra c) de la Ley Nº 18.695 en orden a administrar dicha clase de bienes y en armonía con lo dispuesto en el artículo 36 del mismo cuerpo legal, por cuanto el permiso municipal en su momento es por su naturaleza esencialmente precario y, por ende, insuficiente para forzar a la autoridad edilicia a mantenerlo vigente del modo que pretende la actora. 

Séptimo : Que, a la luz de lo reflexionado precedentemente, al erigirse la protección constitucional como una acción cuyo objeto es poner urgente remedio a la vulneración actual o potencial de un derecho fundamental, lo que, como ya se ha dicho, no se ha acreditado, por haber actuado la recurrida dentro de sus facultades, de modo que no existen conductas ilegales ni arbitrarias por parte de ésta, de modo que no han podido afectar las garantías constitucionales señaladas por la actora, por lo cual esta acción de cautela constitucional no puede prosperar. A mayor abundamiento, el artículo 65 letra l) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades dispone que el alcalde requerir el acuerdo del Consejo para dictar ordenanzas municipales y el reglamento a que se refiere el artículo 31, no estableciendo en ninguna otra norma que deba requerirse informe o el parecer de otra instancia que se pronuncie sobre la pertinencia de una ordenanza en forma previa a su dictación, razón por la cual, el actuar de la recurrida se ajustó a la normativa aplicable al efecto. 

Octavo: Que, en consecuencia, no aparece de los antecedentes acompañados que la recurrida haya incurrido en ilegalidad o arbitrariedad alguna respecto de la actora, razón por la que el presente recurso será desestimado. 
Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y lo establecido en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara: 
Que, se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto por doña Lucy Gutiérrez Rosales, en calidad de Presidenta del Sindicato Feria Itinerante Fuerza y Unión Puerto Montt, en contra de la Municipalidad de Puerto Montt, ya individualizados. 

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad. 

Redacción de la Ministra doña Ivonne Avendaño Gómez 

No firma el Ministro Don Jorge Pizarro Astudillo quien concurrió a la vista de la causa y acuerdo por encontrarse con licencia médica. 

Rol Corte N ° 290-2019

Pronunciado por la Primera Sala de la C.A. de Puerto Montt integrada por Ministra Presidente Gladys Ivonne Avendaño G. y Abogado Integrante Mauricio Antonio Cardenas G. Puerto Montt, cinco de julio de dos mil diecinueve. 
En Puerto Montt, a cinco de julio de dos mil diecinueve, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente. 

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