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martes, 4 de diciembre de 2018

Indemnización de perjuicio por concepto de daño moral al no aplicar correctamente el protocolo interno de la universidad y falta de denuncia oportuna.Se dicta sentencia de reemplazo.

Santiago, veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho. 

En cumplimiento a lo prevenido en el artículo 786 del Código de Procedimiento Civil, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo: 

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus considerandos vigésimo al vigésimo cuarto, que se eliminan. Y se tiene además presente: 

Primero: Que Natalie Espinoza Venegas, deduce demanda de indemnización de perjuicios por el régimen general previsto en el artículo 2314 y siguientes del Código Civil, adicionada en su réplica, fundándola en una falta de servicio en los términos de los artículo 4 y 42 de la Ley 18.575, en contra de la Universidad de Playa Ancha, por la responsabilidad de ésta última en la omisión de denunciar un accidente ocurrido en una clase de gimnasia artística acontecido el 02 de junio de 2008 en el cual se le dislocó el hombro derecho, que se salió de su lugar en una maniobra física. Señala que los profesores que la atendieron en un primer momento no siguieron el protocolo interno, y que, por el contrario, aplicaron procedimientos errados con la intención de eliminar la dislocación, ocasionándole fuertes dolores. Trasladada posteriormente a un centro de salud privado, el hombro fue devuelto a su lugar diagnosticándole una luxación grave y que debía ser operada.  Agregó que luego del accidente, ocurrido en dependencia de la Universidad y a propósito de actividades académicas, no fue derivada a un centro de atención público, donde correspondía, por ser una exigencia para la operación del seguro escolar que cubría el evento, ni la institución efectuó la denuncia del hecho. A consecuencia de ello, no operó en la cobertura de las prestaciones médicas desarrolladas posteriormente, ni se pudo practicar la intervención quirúrgica prevista como necesaria debido a la afección sufrida. Además, indicó que el día 4 de junio de 2008 concurrió donde la asistente social de la Universidad para hacer efectivo el seguro de accidentes, quien le señaló que el formulario de denuncia debía entregarse 24 horas después del accidente. Añade que en ese contexto, y mientras esperaba hora de atención kinesiológica y traumatológica en el Consultorio Eduardo Frei de la comuna de Villa Alemana – la cual tuvo lugar recién el día 05 de agosto de 2008-, presentó al establecimiento educacional, con fecha 16 de junio de 2008, su declaración de accidente escolar, y realizó trámites hasta el mes de noviembre de 2008 en vistas de hacer efectivo el seguro. Señala que recién el día 02 de diciembre de 2008 la asistente social de la Universidad remitió al hospital el formulario de accidente, el que fue rechazado por su fecha, razón por la cual no pudo operarse; más tarde, y por lo mismo, solicitó a la Universidad que fuese evaluada académicamente solo de forma teórica, ante lo cual se le sugirió que renunciara a la carrera, lo que formalizó el día 12 de marzo de 2009. Explica que, pese a que el Rector de la institución decidió anular la renuncia y derivarla con la asistente social. Así, sostiene que todos estos hechos le han provocado depresión y angustia, trastorno depresivo y trastornos del ánimo, los cuales exige sean reparados por la demandada quien debe responder por el hecho de sus dependientes, y postula que aquella tenía un deber de vigilancia a su respecto el cual fue incumplido en cuanto sus dependientes no se ciñeron al protocolo establecido para los accidentes estudiantiles. Por lo anterior, pidió ser indemnizada por la suma de $4.741.000.- por daño emergente; $3.550.663.- por lucro cesante; y $5.160.000.- por daño moral. 


Segundo: Que, la demandada, en su contestación señala que es efectivo que la estudiante sufrió un accidente en una clase de la carrera de Pedagogía en Educación Física, sin embargo, la lesión que presenta no deriva de tal accidente, sino de un conjunto de actividades físicas riesgosas que le han provocado sucesivas lesiones. Agregó que no hubo negligencia en las atenciones dadas a la alumna y que fue trasladas al Centro Asistencial de Salud ASOMEL de Valparaíso, donde recibió una atención de urgencia y  tratamiento médico de acuerdo a las condiciones establecidas en el convenio que tiene este centro asistencial con la Universidad. Precisamente, a partir de esa atención médica, la demandante pudo detectar la gravedad de su lesión, verificando la necesidad de una intervención quirúrgica como tratamiento dispuesto a su lesión corporal. Controvirtió la imprudencia imputada a la actuación de los profesores y de la asistente social luego del accidente, pues las acciones de todos ellos estuvieron destinados solo a dar atención a la estudiante, no derivándose de ello daño o perjuicio alguno para ésta y que los daños que señala ha sufrido a consecuencia del accidente, no tienen como responsable alguna actuación deficiente de la Universidad. 

Tercero: Que no hay discusión en que la demandante tenía la calidad de alumna regular de la Universidad de Playa Ancha en el mes de junio de 2008, y que el día 2 de junio de ese año durante una clase sufrió un accidente que le produjo una lesión en el hombro derecho, siendo atendida primeramente por uno de los profesores quien aplicó la técnica Kocher para volver el hombro a su lugar. Más tarde, la demandante fue derivada a un centro médico privado, ASOMEL, con el cual la Universidad tiene convenio de atención en razón de un seguro tomado para estudiantes de algunas carreras donde se le diagnosticó una luxación recidivante de hombro derecho y paresia de deltoides. Se determinó igualmente que el establecimiento educacional no efectuó denuncia del accidente dentro del plazo de 24 horas de ocurrido y que solo el 16 de junio de 2008 una asistente social de la Universidad, a petición de la estudiante, suscribió el formulario respectivo. Además, constituye un hecho sentado en autos que el formulario de denuncia de accidente estudiantil remitido por la asistente social de la Universidad de Playa Ancha, el día 02 de diciembre de 2008, fue dirigido a la Compañía Penta Security Seguros Generales, y no al centro hospitalario. 

Cuarto: Que, del tenor de la pretensión de la actora, es posible advertir que ha fundado la falta de servicio en dos aspectos. Por un lado, le atribuye responsabilidad a la Universidad en relación al procedimiento de atención adoptado en los primeros momentos del accidente y en no aplicar el protocolo universitario para estos casos, pues fue sometida por un profesor a maniobras de rectificación del hombro luxado, originándole un aumento de dolor en razón de una técnica mal aplicada, lo que agravó la lesión; y, por otro, se la atribuye en razón de la ausencia de denuncia del hecho y retardar la entrega del formulario para darle curso, lo que la impidió obtener las coberturas necesarias para las prestaciones médicas posteriores al accidente, las que no pudo costear, motivando con ello su retiro de la Universidad y la imposibilidad de continuar sus estudios. 

Quinto: Que, en relación al primer aspecto de la falta de servicio atribuida, y tal como lo indica la sentencia recurrida, la aplicación de un procedimiento kinésico por quien no tenía a condición de facultativo médico expuso a la víctima a un dolor más allá del necesario y sin las precauciones debidas para asegurar un resultado en la corrección ósea que se pretendía. A estos efectos, el informe médico acompañado por la actora explicita la naturaleza del procedimiento de rectificación y las medidas que deben desplegarse para desarrollo, por lo que, al haber aplicado una técnica correctiva directamente por uno de los profesores, constituye una falta a un deber de asistencia, consistente en la derivación inmediata de la alumna a un centro médico, lo que solo se logró momentos más tarde al Centro Médico ASUMEL. 

Sexto: Que, si bien la demandada ha sostenido que las primeras atenciones médicas recibidas lo han sido a propósito del seguro que tiene con la Compañía Penta Security, Seguros Generales, en una clínica privada donde se rectificó el hombro dislocado y se prescribió la intervención quirúrgica que no pudo desarrollarse, atribuye la lesión y sus consecuencias a un conjunto de actividades físicas riesgosas que le provocaron sucesivas lesiones,  siendo éste un acontecimiento más en la generación del daño corporal. 

Séptimo: Que, la naturaleza y alcance de la lesión y la determinación de su condición de accidente escolar, corresponde al Servicio de Salud respectivo, como sucesor legal del Servicio Nacional de Salud, por expresa mención del artículo 12 del D.S. Nº 313, pudiendo para ello acumular todos los antecedentes relacionados con el hecho, estando obligados a proporcionar los establecimientos educacionales todos los antecedentes que éste solicite al efecto. De esta forma, habiendo acaecido un accidente escolar, en función y como consecuencia de una actividad académica en la misma Universidad, y sin perjuicio de los convenios de atención privada que pudiera ésta mantener, la calificación del accidente, así como el origen de la lesión y el alcance de las prestaciones solo esta entregado al Servicio de Salud, de forma que la inactividad de la Universidad en orden a formular la denuncia y remitir los antecedentes médicos otorgados para esa calificación impidió que el organismo técnico legalmente autorizado lo determinara, por lo que ahora no puede asilarse en su propia evaluación para señalar que la lesión sufrida por la alumna no tiene la condición de accidente escolar, o que las secuelas medicas derivan de otros accidentes que el ocurrido en su esfera de custodia. 

Octavo: Que tratándose del segundo aspecto en que se funda la falta de servicio, esto es, la imposibilidad de obtener la cobertura de las prestaciones médicas necesarias para la sanación de la lesión sufrida, derivada de la ausencia de denuncia del hecho, se determinó en el fallo recurrido que, el 16 de junio de 2008 la asistente social de la Universidad de Playa Ancha suscribió la Declaración Individual de Accidente Escolar para la Compañía de Seguros, respecto del accidente sufrido por Natalie Espinoza Venegas el 2 de junio de 2008, formulario que fue remitido por el Servicio de Bienestar Estudiantil de la Universidad de Playa Ancha el 2 de diciembre de 2008, sin que esa gestión haya tenido el efecto de activar la cobertura de prestaciones, por haber transcurrido el plazo previsto en el artículo 11 del Decreto 313. La sentencia recurrida, en su considerando vigésimo segundo, exime de responsabilidad a la demandada en la tramitación del seguro, arguyendo que la obligación de efectuar la denuncia -y por tanto, la actuación tardíacaía no solo en el establecimiento universitario, sino en la misma demandante. 

Noveno: Que tal como se explicitó en los razonamientos del fallo de casación, la norma contenida en el artículo 11 del D.S. Nº 313, determina que el responsable, tanto de formular la denuncia como de entregar los antecedentes del hecho, es el Jefe del Establecimiento, tan pronto como tenga conocimiento de su ocurrencia, estando obligado, además, a proporcionar al Servicio de Salud. La regla legal indicada atribuye la obligación de denuncia y de activar el procedimiento respectivo al establecimiento educacional, la ausencia o tardía comunicación por parte de la víctima, no constituye un elemento que exculpe la responsabilidad del primero por cuanto a atribución que le Ley otorga no está condicionada a ello. El hecho de la víctima constituye una causal de exoneración solo en la medida que su acción u omisión sea la única causa del daño, pero como se ha visto, en este caso, la responsabilidad de la ausencia de coberturas a las prestaciones médicas de la víctima se ha originado en la falta de operación del seguro escolar cuyo primer y principal responsable era el mismo establecimiento. La actuación tardía de la víctima no es la causa del hecho lesivo, pues si bien ella completó el formulario que le presentó la asistente social, el plazo de 24 horas que contiene el inciso 3º del artículo 11 del D.S. Nº 313, marca el momento posterior en que los demás interesados pueden efectuar la denuncia correspondiente, ya que al jefe del establecimiento le cabe “tan pronto tenga conocimiento de su ocurrencia”. 

Décimo: Que habiéndose determinado que la obligación de dar curso al procedimiento de activación del seguro escolar le ha correspondido al establecimiento educacional  demandado, la falta de cobertura a las prestaciones posteriores que necesitaba la víctima ha derivado precisamente de esa omisión, desde que no solo le cabe a la demandada la obligación legal de denunciar, sino la de otorgar atención, guía y asesoría al alumno por estar bajo su custodia. La ausencia de operación del seguro escolar ocasionó una pérdida de chance para la víctima, en cuanto la privó de la posibilidad o expectativa de un proceso de sanación más eficiente, desde que las coberturas que abarca son de amplio aspecto y alcanzan servicios médicos gratuitos, atención quirúrgica y dental en establecimientos externos o a domicilio o en establecimientos del Sistema Nacional de Servicios de Salud, hospitalizaciones, medicamentos y productos farmacéuticos,prótesis y aparatos ortopédicos, así como la rehabilitación física y reeducación profesional necesarias. Todo lo anterior otorgaba a la demandante la posibilidad cierta de obtener prestaciones más elaborados y sin costo, que le hubieran otorgado una chance efectiva y cierta de evitar las consecuencias dañosas reseñadas en esta causa. 

Undécimo: Que, habiéndose determinado que la omisión de la demandada constituye una falta de servicio, en los términos del artículo 4 y 42 de la Ley Nº 18.575, el que ha originado las consecuencias dañosas indicadas en la demanda, corresponde analizar su procedencia, naturaleza y monto. 

Duodécimo: Que, la demandante solicitó en su demanda diversos perjuicios; daño emergente, por un monto de $4.741.000.-, consistentes en el pago de matrícula por los tres años que cursó en la Universidad demandada y que debió abandonar a consecuencia de los hechos señalados; lucro cesante, por un monto de $3.550.663 correspondiente al valor de la operación del hombro derecho que no pudo efectuarse por la falta de operación del seguro escolar y $2.972.000 correspondiente al valor de la carrera por los dos años que le faltó para completarla; y, daño moral, derivado de los dolores, sufrimientos, aflicciones y molestias inferidos a la víctima, estos por un monto de $5.160.000. 

Décimo tercero: Que en relación a los perjuicios materiales, serán desestimados en razón de una ausencia adecuada de prueba, tratándose del daño emergente y, de una incorrecta formulación en el caso del lucro cesante, cuyo alcance no ha sido probado igualmente. En efecto, respecto del daño emergente, la prueba debe estar desplegada a evidenciar gastos efectivos, que con ocasión de los hechos determinados ha incurrido la demandante, más, para el caso, tales comprobantes no han sido acompañados y, aunque si bien, los que constan a fojas 203 y siguientes dan cuenta de una situación familia desmejorada, no constituyen por si desembolsos que hubiesen sido erogados por la actora. Los solicitados a título de lucro cesante, cuyo alcance no resulta claro en la demanda, pues su concepto refiere a la privación de una legítima ganancia o utilidades esperable, no han podido determinarse conforme las probanzas acompañadas al proceso, y que fueran reseñadas en el considerando décimo sexto del fallo de primera instancia que se revisa y que se mantiene. 

Décimo cuarto: Que, distinta es la apreciación en relación a la determinación del daño moral, pues cabe consignar que en estos autos ha quedado debidamente acreditado con la prueba documental y testimonial rendida, el dolor y la aflicción que ha significado para la demandante la imposibilidad de acceder a un tratamiento adecuado para el tratamiento de las secuelas del accidente, lo que se ve refrendado por el informe psiquiátrico emanado del Servicio Médico Legal de Valparaíso que indica la presencia en la demandante de un trastorno post traumático crónico, secundario a los hechos ocurridos desde la luxación del hombro, con secuelas que requieren de un tratamiento psicoterapéutico con psiquiatra o psicólogo, elementos que en conjunto conducen a regular la indemnización que el demandado deberá pagar a la demandante para reparar los daños causados, en la suma de $5.160.000.- 13 (cinco millones ciento sesenta mil pesos), conforme lo solicitó en su libelo de fojas uno. En relación con los reajustes solicitados, estos correrán desde la fecha de la presente sentencia y los intereses, desde que la misma quede firme o ejecutoriada. Por estas consideraciones y teniendo, además, presente lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes y 768 del Código de Procedimiento Civil, se declara: 
1.- Que se revoca, sin costas, la sentencia de cinco de octubre de dos mil dieciséis, escrita a fojas 453 y, en su lugar, se decide que se acoge parcialmente la demanda de fojas 1, y se condena a la institución demandada a pagar la suma de $5.160.000 en favor de la demandante, a título de daño moral, desestimándose los demás perjuicios solicitados. 
2.- La suma antes señalada generará reajustes desde la fecha en que la presente sentencia quede ejecutoriada y devengará intereses corrientes desde que quede firme o ejecutoriada, hasta su pago efectivo. Acordada con el voto en contra del Abogado Integrante Sr. Quintanilla, quien estuvo por confirmar la resolución recurrida en virtud de no configurarse en este caso la falta de servicio alegada por la demandante cuyos fundamentos se reseñaron el fallo de casación que motivó esta sentencia de reemplazo.  

Regístrese y devuélvase con sus agregados. 

Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Quintanilla. 

Rol N° 35.582-2017. 

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Ricardo Blanco H. y Sr. Arturo Prado P., el Ministro Suplente Sr. Julio Miranda L. y el Abogado Integrante Sr. Álvaro Quintanilla P. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Ministro señor Miranda por haber cesado en sus funciones y el Abogado Integrante señor Quintanilla por estar ausente. Santiago, 26 de noviembre de 2018.  Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema 

En Santiago, a veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

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ADVERTENCIA: Si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.