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martes, 18 de diciembre de 2018

Derecho a un debido proceso. Se acoge reclamo de ilegalidad.

Santiago, once de diciembre de dos mil dieciocho. 

Vistos y teniendo presente: 

1°) Comparece don José Luis Domínguez Covarrubias, Subsecretario de Transportes, en representación del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones e interpone reclamo de ilegalidad en contra de la decisión de amparo Rol C 3901 – 17 dictada por el Consejo para la Transparencia en adelante Consejo o CPLT, notificada a su parte el 31 de julio de 2018, representada por su Director General don Raúl Ferrada Carrasco, ambos con domicilio en Morandé N° 360 piso 7 Santiago, solicitando dejar sin efecto la decisión del Consejo para la Transparencia que ordenó la entrega de los correos electrónicos de cualquier autoridad o persona contratada a honorarios, de planta o contrata de esta Secretaría. Expone que don Manuel Aresti Durban, el 04 de octubre de 2018, solicitó a la Subsecretaría de Transportes, por medio del procedimiento administrativo de acceso a la información pública de la Ley de Transparencia, que se le otorgara: “copia de la audiencia del 12 de junio de 2017, en el marco de la Ley del Lobby, entre la empresa, la Ministra de Transportes y la empresa Tower Transit y copia de todos los correos electrónicos de cualquier persona contratada a honorarios, de planta o contrata o autoridad de dicho Ministerio con la empresa señalada durante el año 2017”.
En respuesta a lo requerido por el solicitante, esta Subsecretaría, por medio del oficio GS N° 6530 y de la Resolución Exenta N° 67 , respondió la referida solicitud, entregando lo relacionado con la Ley del Lobby y denegando el acceso a la información requerida respecto a los correos electrónicos, invocando, al respecto en resumen que los correos solicitados no constituyen acto administrativo o resolución alguna, así tampoco fundamento o complemento de los mismos, ni constan en actas o expedientes u otros motivo por el cual esta autoridad debe proceder a la reservar su contenido, considerando a dichas comunicaciones como privadas y en dicho carácter amparadas por las garantías constitucionales del artículo 19 N° 4 y N° 5 de la Constitución Política de la República, derecho a la intimidad y vida privada. Luego indica en cuanto a los correos electrónicos que estos son una extensión moderna de la vida privada y que en tal calidad se enmarcan dentro de la expresión “comunicaciones y documentos privados”, quedando amparados por las garantías constitucionales citadas. Respecto del acto impugnado, indica que los fundamentos de este sostiene que los señalados correos electrónicos requeridos por el reclamante constituyen información pública, los cuales entiende no se encuentran comprendidos en la definición establecida en el artículo 8° de la Carta Fundamental, luego transcribe el artículo 10 de la Ley de Transparencia, y la interpretación armónica de ambos preceptos, es posible colegir que los correos electrónicos no revisten el carácter de público, tampoco constituyen fundamentos o documentos que sirvan de sustento o complemento directo o esencial a un acto o resolución, según la definición contenida en las letras g) y h) del artículo 3° del Reglamento de la Ley de Transparencia. Luego cita y transcribe jurisprudencia que avala su tesis. Agrega que la Decisión que se impugna vulnera las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 N° 4 y N° 5 de la Constitución Política de la República y artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, las que están vinculadas con la libertad y dignidad de las personas. Sostiene que la publicidad de los correos electrónicos de las autoridades, autoridades y servidores del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, afectaría sus derechos, particularmente afectaría lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, que estable e las únicas causales de reserva de la información – cuyo numeral 2 dispone que se podrá denegar el acceso a la información: “cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente la esfera de su vida privada”. En efecto, señala que la entrega de estos correos electrónicos enviados a diversos destinatarios con la finalidad que su conocimiento fuera exclusivo de éstos y en el entendido que dichas comunicaciones se encuentran amparadas por las garantías constitucionales expresadas, vulnera la esfera de la vida privada y la inviolabilidad de las comunicaciones. En este caso, con la Decisión del Consejo los derechos del Ministro de Transporte y Telecomunicaciones, de sus funcionarios y servidores, por cuanto el Jefe del Servicio debería revisar todos los correos electrónicos de todo el personal que trabajo durante el año 2017, incluido funcionarios y autoridades que ya no pertenecen a esta Secretaría. Refiere además la imposibilidad técnica de acceder a los correos requeridos, la Decisión de Amparo pretende que se acceda y se revisen los correos electrónicos de todos los funcionarios de esta Secretaría de Estado, no obstante tal como se expresó en los descargos, la forma como está planteada la solicitud es en términos genéricos, lo que no permite realizar un filtro mínimo para proceder a ejecutar la revisión que se pretende. En efecto, realizar este tipo de búsqueda implicaría acceder a todas las casillas de los funcionarios y servidores que laboran y laboraron en el año 2017, lo que resulta impracticable atendida la cantidad de casillas de correos electrónicos – 2200 casillas aproximadamente – y el volumen de los documentos a revisar, sin perjuicio de la vulneración de derechos fundamentales por la intromisión a comunicaciones de carácter privado. Sostiene que la Decisión de Amparo vulnera además los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental, en tanto el Consejo carece de competencia para intervenir comunicaciones, puesto que la facultad que la ley le entrega, constituye una potestad resolutiva cuyo ejercicio requiere fiscalizar el cumplimiento de  la Ley de Transparencia y sancionar administrativamente su infracción. No obstante esta potestad ni implica que el Consejo posea facultades jurisdiccionales propias de los Tribunales de Justicia por cuanto este órgano carece de facultades para interpretando la ley, levantar el secreto de las comunicaciones personales y privadas establecido en el numeral 5 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, toda vez que la Ley de Transparencia no lo regula de manera expresa ni le otorga dicha competencia, del modo exigido por dicha garantía constitucional, razón por la cual, atribuirse dicha facultad vulnera lo dispuesto en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República. Agrega que la Decisión impugnada tampoco cumple con el requisito de razonabilidad que la Constitución establece, en efecto, para que la distinción que impone el Consejo a los funcionarios públicos – por el solo hecho de serlos – resulte lícita, no basta sólo con el fin que con ella se persiga sea lícito – en el caso concreto, velar por el principio de transparencia sino que, además las consecuencias jurídicas deben resultar, asimismo adecuadas. Adiciona también que el acceso a la información sin cortapisas y sin un debido proceso previo, a las comunicaciones que los servidores públicos mantengan entre ellos y con terceros resulta constitucionalmente admisible, en especial si se considera que el legislador no ha establecido parámetros objetivos y precisos y objetivos a los que deba sujetarse la autoridad administrativa, no resultando admisible dar por sentado, como pretende el Consejo, que puedan existir competencias no expresamente señaladas en la ley que permitan vulnerar la inviolabilidad de las comunicaciones. Solicita en suma se acoja el reclamo y se revoque la Decisión del Consejo para la Transparencia que ordena la entrega de copia de todos los correos electrónicos de cualquier autoridad o persona contratada a honorarios, de planta o contrata del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones con la empresa Tower Transit. 

2°) Que doña Andrea Ruiz Rosas, abogada, Directora General Suplente y representante legal del Consejo para la Transparencia, informando el reclamo solicita su rechazo, por cuanto la Decisión de Amparo impugnada se ajusta a derecho, y a la jurisprudencia sobre el acceso y entrega de los correos electrónicos institucionales de funcionarios públicos. Sostiene que en primer término, desde la entrada en vigencia del nuevo artículo 8° de la Constitución Política de la República se estableció el piso de aquellos antecedentes que son considerados como públicos, susceptibles de ser requeridos mediante el ejercicio del “derecho de acceso a la información pública” implícitamente reconocido en el artículo 19 N° 12 de la Carta Fundamental, y en el artículo 5° de la misma, que hace aplicable el artículo 13.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ámbito de publicidad que fue legítimamente ampliado por el legislador al aprobar el artículo 5° de la Ley de la Transparencia, teniendo como única forma de afectación que existe una Ley de Quórum Calificado que establezca el secreto o reserva por las causales de reserva, estas son cuando la publicidad del acto afectare el debido cumplimiento de las funciones del órgano; los derechos de las personas; la seguridad de la nación y el interés nacional. Agrega que debe entenderse el “derecho de acceso” como un derecho a la información concebido en forma amplia, sólo así es posible satisfacer su verdadero sentido y alcance como derecho fundamental. Indica que el reclamante cuestiona la constitucionalidad del inciso 2° del artículo 5° de la Ley de Transparencia, pero olvida que la ampliación del objeto del derecho de acceso a la información realizada por el legislador en la norma citada tiene su fundamento constitucional no sólo en el artículo 8° de la Carta Fundamental, sino también en el inciso 2° del artículo 5° de la Constitución Política de la República, en relación con el artículo 13.1 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y ,en el artículo 19 N° 12 de la Constitución. Transcribe los preceptos citados, así como jurisprudencia. Luego sostiene que “el derecho de acceso a la información no se restringe a los actos y resoluciones de los órganos del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo o esencial y los procedimientos que se utilicen para su dictación, sino que, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 5° de la Ley de Transparencia, también se extiende a “…..la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento….”; salvo las excepciones legales. Siendo así los correos electrónicos de autoridades o funcionarios públicos, enviados o recibidos desde su casilla institucional y en ejercicio de funciones públicas – esto es, los que no tengan que ver con su vida privada o personal – son información, en principio pública, conforme al citado artículo 5° inciso 2° de la Ley de Transparencia, a menos que concurra alguna de las excepciones señaladas por el artículo 21 del mismo cuerpo legal. Expresa que, si se estimare que los correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos respecto de materias propias del desempeño de sus funciones son comunicaciones de carácter privado, se crearía un cana secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por el puro hecho de ser remitidos por esa vía. Así ocurriría, por ejemplo, con los documentos adjuntos a un e- mail o con las respuestas que los órganos de la Administración otorgan electrónicamente, como ocurre en la mayoría de las solicitudes presentadas conforme a la Ley de Transparencia. De esta manera, el secreto o la reserva de la información dependen del contenido y no del continente. Sólo así es posible el control social y la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de  la libertad de información y de expresión. De esta forma los correos electrónicos, cuya entrega se requiere no afecta el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas ya que estos son documentos generados en formato electrónico; dicen relación con el ejercicio de las funciones públicas; se encuentran en poder del órgano público requerido y, han sido elaborados con presupuesto público, en el marco del ejercicio de funciones públicas. En consecuencia se trata de correos que fueron enviados y recibidos en el ejercicio de sus funciones públicas, intercambiados con una empresa que pretende postular y adjudicarse algún tramo o línea de negocio en la próxima licitación del Transantiago, de modo que son comunicaciones electrónicas que no están referidos a asuntos de la vida privada, ni la intimidad de sus emisores y receptores. Finalmente manifiesta que los casos de reserva deben ser interpretados restrictivamente, como es sabido, y por último aplicando los principios de “relevancia”, “apertura o transparencia” y de “máxima divulgación”, consagrados en las letras a), c) y d) del artículo 11 de la Ley de Transparencia, resulta completamente ajustada a derecho la Decisión de Amparo reclamada, ya que al considerarse relevante toda información que los órganos de la Administración posean, y al considerarse como pública toda información que sirva de fundamento de los actos de dichos órganos. Cualquiera sea su formato o soporte, y también aquella que es parte de procedimientos administrativos utilizados para la dictación de actos y resoluciones de la misma naturaleza, éstos deben proporcionarla en los términos más amplios posibles. Por todas estas razones pide el rechazo del reclamo. 

3°) Que el artículo 8° de la Constitución Política de la República establece: “Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de estos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”. Por su parte el artículo 10 inciso 2° de la Ley de Transparencia dispone: “El acceso a la información comprende el derecho a acceder a las informaciones contendidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales”. 

4°) Que de la interpretación de las normas transcritas es posible colegir que los correos electrónicos no revisten el carácter de públicos según lo exigido por el artículo 8° de la Carta Fundamental, toda vez que ellos no tienen la naturaleza de acto o resolución, atendido lo dispuesto en el artículo 3° letra a) del Decreto Supremo N° 13 de 2009, del Ministerio General de la Presidencia Reglamento de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 3° de la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, que señala lo que debe entenderse por acto administrativo: “ las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública”, los que toman forma de decretos supremos y resoluciones. Naturaleza que en caso alguno revisten los correos electrónicos cuya entrega se ha requerido. La definición contenida en el Reglamento artículo 3° prescribe: “Los documentos que se vinculen necesariamente al acto administrativo en que concurren y siempre que dicho acto se haya dictado, precisa e inequívocamente, sobre las base de esos documentos” y “Los documentos indispensables para la elaboración y dictación del acto administrativo que concurren de modo que sean indispensables para la elaboración y dictación del acto administrativo que concurren, de modo que sean inseparables del mismo”. Razón por la que la información requerida, constituye información cuya naturaleza no es pública, de forma tal que no se encuentra en la norma consagrada en el artículo 8° de la Constitución Política de la República.

 5°) En el mismo sentido, los correos electrónicos enviados o recibidos por funcionarios o autoridades públicas, como ocurre en este caso, en ningún caso revisten el carácter de actos administrativos, ya que constituyen decisiones formales que contienen declaraciones de voluntad, realizados en el ejercicio de la potestad pública. Muy por el contrario, los correos electrónicos son comunicaciones personales y privadas entre las personas que forman parte de la administración pública- como en este caso – y que sin duda facilitan el ejercicio de sus funciones propias; pero no resulta posible que estos reemplacen o puedan ser considerados actos administrativos, sino sólo se trata de comunicaciones informales. Idea que por lo demás también lo ha establecido el propio Consejo para la Transparencia cuando señala: “los correos electrónicos, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que aquellos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decretados en casillas institucionales. En efecto se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o, de hecho similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la Administración del Estado y que no tiene la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social”. (Amparo Rol N° C- 1220 – 17 4/ 8/ 2017). 

6°) Que por su parte la historia de la reforma constitucional introducida por la Ley N° 20.050 que introdujo el artículo 8° de la Constitución Política de la República, como la de la Ley N° 20.285, es posible inferir que se tuvo la intención de proteger el derecho a solicitar información, pero no entendiéndolo como un derecho absoluto sin limitaciones hasta alcanzar las comunicaciones personales como son los correos electrónicos. Así es como la Ley N° 20.050, de 2005 de Reforma Constitucional que introduce modificaciones a la Constitución Política de la República, al introducir el actual artículo 8° establece: “…la publicidad entonces, está estrictamente ligada a los actos de la Administración, en tanto que la transparencia está vinculada a los procedimientos, contenidos y fundamentos de esos actos”. Por su parte como se señala por el Profesor Luis Cordero Vega: “como consta en la Historia Fidedigna de la ley, se tuvo particular cuidado en señalar que el acceso no se refiere a cualquier información, sino que aquella que se traduce en actos administrativos, lo que durante la tramitación legislativa se debió dejar en claro, recurriendo al criterio del artículo 3° de la Ley N° 19.880. En efecto, frente a la duda una serie de parlamentarios respecto de los alcances de la ley, uno de los autores de la Moción, el H. senado Larraín, señaló que el eje del derecho de acceso y la publicidad se encuentra en torno al acto administrativo” (Luis Cordero Vega. “Delimitando la Ley de Acceso a la Información: Los dilemas tras la regulación en la transparencia en la administración”). 

7°) Que sin perjuicio de lo que se viene diciendo, el reclamante invocó también la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia : “Cuando su publicidad, comunicación afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido” c) “tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiriera distraer indebidamente a los funcionarios  del cumplimiento regular de sus labores habituales”. En este sentido, y teniendo especialmente en cuenta, la amplitud como lo genérico de la información que se ha requerido, la decisión del Consejo para la Transparencia, implica la revisión de 2.200 correos electrónicos aproximadamente – enviados y recibidos durante el año 2017 – de todos los funcionarios de la Secretaría de Estado, en este caso de Transportes y Telecomunicaciones, tarea que por lo genérico del requerimiento, no permite siquiera realizar algún filtro, para ejecutar la revisión que se pretende. En efecto, estos sentenciadores advierten lo complejo del proceso que se pretende, ya que no se tienen parámetros específicos de búsqueda y como lo explica el órgano reclamante, dada la falencia referida sólo sería factible efectuar la búsqueda con la palabra “Tower Transit”, tarea que se complica aún más por no contar siquiera con una dirección de correo electrónico de dicha empresa, obteniéndose sólo trazas de correos, situación que complica aún más la revisión de los mismos, a fin de acceder a sus contenidos. Tareas que se comprende implicarían un gran número de profesionales del área correspondiente dedicados a su ejecución, labores para las cuales no han sido contratados, sin perjuicio de los recursos económicos que se requerirán para su realización. 

8°) Que esta Corte comparte, los razonamientos de los votos disidentes de la Decisión de Amparo reclamada en cuanto: “el órgano requerido, para recabar la información solicitada deberá revisar las comunicaciones electrónicas solicitadas, lo que constituiría por sí sola una invasión inaceptable de la intimidad personal de los titulares de los correos electrónicos. Por ende, su publicidad es constitucionalmente admisible únicamente en los casos y formas que prescribe la ley. En efecto el propio Tribunal Constitucional ha resuelto en sus sentencias Rol N° 226- 95, (considerando 47), Rol 280- 98 (considerando 29) y Rol N° 1365- 2009 8 considerando 23), que la limitación de un derecho fundamental no puede ser tolerada si no está rodeada de suficiente determinación y especificidad como para garantizar una protección adecuada a la esencia del derecho y a su libre ejercicio, en este caso, el derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.” 

9°) Que por las razones dadas, se configura respecto de los correos electrónicos solicitados, la causal del secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 1 y 2 de la Ley de Transparencia, por lo que el reclamo será desestimado. Por estas consideraciones, y visto lo dispuesto en la Ley N° 20.285, se acoge el reclamo de ilegalidad en contra de la Decisión de Amparo Rol C 3901 – 17 dictada por el Consejo para la Transparencia, revocándolo y en consecuencia se decreta la reserva respecto de los correos electrónicos de cualquier autoridad o persona contratada a honorarios, de planta o contrata del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones durante el año 2017 con la empresa Tower Transit. 

Regístrese, comuníquese y archívese. 

Redacción de la Ministra Sra. Book. Rol 365 – 2018. Pronunciada por la Segunda Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Cristóbal Mera Muñoz e integrada por la Ministra señora Jenny Book Reyes y por la Ministra (S) señora Verónica Sabaj Escudero, quien no firma, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo, por haber cesado su suplencia.Pronunciado por la Segunda Sala de la C.A. de Santiago integrada por los Ministros (as) Juan Cristobal Mera M., Jenny Book R. Santiago, once de diciembre de dos mil dieciocho. 

En Santiago, a once de diciembre de dos mil dieciocho, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
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ADVERTENCIA: Si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.