Santiago, nueve de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos y teniendo presente:
Primero: Que Canal 13 SpA interpone recurso de queja contra los ministros integrantes de la Octava Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, se帽or Juan Crist贸bal Mera Mu帽oz, se帽ora Mireya L贸pez Miranda y se帽or Tom谩s Gray Gariazzo, por las faltas y abusos graves que estima cometidas en la dictaci贸n de la sentencia definitiva de dos de abril 煤ltimo, por medio de la cual confirmaron la resoluci贸n de 10 de enero del mismo a帽o, dictada por el Consejo Nacional de Televisi贸n, que le impuso una multa de 200 unidades tributarias mensuales por infringir el art铆culo 1° de la Ley N° 18.838 con ocasi贸n de la exhibici贸n del programa V茅rtigo el 17 de mayo del a帽o 2018.
Segundo: Que se reproch贸 a la recurrente aquella secci贸n del programa en que sali贸 en escena el personaje Yerko Puchento, quien despleg贸 la siguiente rutina, seg煤n qued贸 establecido en la decisi贸n emitida por el Consejo Nacional de Televisi贸n (CNTV): “La performance comienza con la entrada al set de dos personajes caracterizados como sepultureros, quienes trasladan un ata煤d que instalan luego en el centro del espacio. Los conductores Diana Bolocco y Mart铆n C谩rcamo se acercan al f茅retro y sostienen este di谩logo (…)”, con lo cual comienza una rutina humor铆stica. En una parte de la rutina el comediante expresa:
Yerko Puchento: “Quiero agradecer... Hasta los sepultureros cacharon, hueon (...) ¡Gracias por venir a este, mi 煤ltimo d铆a! ¡Chiquillos, se los agradezco de coraz贸n! ¡Mi cuerpo ser谩 velado en la iglesia de la ingratitud nacional, para los que me quieran ir a despedir! Ah铆 en la ingratitud nacional, est谩 en la Alameda, frente a la inmaculiada Concepci贸n.”Mart铆n C谩rcamo: “¡Ya pues!” Diana Bolocco: “¡Inmaculada! ¡Inmaculada!” Yerko Puchento: “S铆, estar茅 ah铆, est谩n los sagrados corazones. Alameda, Cumming... Obvio... ¡Justo! ¡En el d铆a mundial del reciclaje, hay que me quiere reciclar para siempre! ¡Y no es chiste! (...) Quiero donar mi cerebro...” Prosigue el programa.
Tercero: Que al fundar la sanci贸n impuesta, el CNTV estim贸 (considerandos d茅cimo cuarto y siguientes) que el humorista, al emplear la expresi贸n “Inmaculiada Concepci贸n”, ofendi贸 y menospreci贸 a quienes participan de la religi贸n cat贸lica, lo que constituye un acto de intolerancia que vulnera el principio pluralista. Adem谩s, que los contenidos fiscalizados afectan los principios democr谩ticos, al perturbar la dignidad y el derecho a la igualdad y no discriminaci贸n de diversos grupos sociales. Arguy贸, en fin, que “Tanto la Ley N° 18.333 como la Ley N° 19.733, y las Normas Generales sobre Contenidos de las emisiones de Televisi贸n, fijan contornos y resguardos a fin de evitar que un ejercicio abusivo de los ya referidos derechos, pueda afectar en forma ileg铆tima, derechos de terceros y se ponga en riesgo la sana convivencia que debe imperar, entre los diversos grupos de personas que conforman la Naci贸n” (considerando vig茅simo).
Cuarto: Que, impugnada la decisi贸n, los ministros recurridos e integrantes de la Octava Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, la ratificaron. Aluden en su sentencia a la definici贸n legal de correcto funcionamiento de la televisi贸n; argumentan que la libertad de expresi贸n no es un derecho absoluto; y estiman que, de hecho, 茅sta se ejerci贸, pues la rutina fue exhibida sin restricciones.
Luego, dan cuenta que dos personas se sintieron ofendidas por la rutina, pues entendieron que se refer铆a a la Virgen Mar铆a, s铆mbolo de la religi贸n que profesan. Razonan enseguida que “(…) la libertad de expresi贸n del humorista y del Canal que difunde sus actuaciones, incurre en un abuso de su derecho pues al amparo de su ejercicio incurri贸 en mofa y menosprecio p煤blico de un s铆mbolo que para otros tiene el car谩cter de sagrado, menoscabando con burla la dignidad de aquellos que en el ejercicio de la libertad de conciencia consideran sagrada a la Virgen Mar铆a y aceptan el dogma de su concepci贸n inmaculada, tanto es as铆 que los llev贸 a denunciar al Consejo de Televisi贸n al programa en cuesti贸n” (considerando octavo). Y posteriormente que “(…) tales expresiones no se advierten como necesarias para lograr su objetivo, pues aun antes de proferirlas ya el p煤blico estaba entretenido con su rutina y puesta en escena (…). Por ello al ponderar los derechos en juego, no parece prudente dar amparo a la libertad de expresi贸n, pues aquella no es un derecho absoluto que permita a quien lo ejerce burlarse p煤blicamente de s铆mbolos que para otros son sagrados, y si aquello ocurre, debe responder por los abusos en que incurre tal como establece la Constituci贸n Pol铆tica en el numeral 12 del art铆culo 19”.
Quinto: Que el recurso de queja denuncia la comisi贸n de las faltas o abusos graves que se rese帽an a continuaci贸n.
En primer lugar, una err贸nea interpretaci贸n del art铆culo 1潞 de la ley N°18.838. Ello por cuanto, para determinar si existe una vulneraci贸n de la pluralidad religiosa, se hace un entendimiento subjetivo, fundado en lo que dos personas entendieron de la rutina (seg煤n los ratings vieron la rutina 540.500 personas), y no uno objetivo, en que resulta evidente que el humorista se refiere a un lugar y que no hay comentario respecto de la Iglesia ni cr铆ticas a sus seguidores.
Siguiendo esa l铆nea, cualquier expresi贸n podr铆a ser sancionada, en la medida que pueda ofender a personas determinadas, e impone un fuerte incentivo a la autocensura. Enseguida, se atribuye a los ministros haber incurrido en una err贸nea aplicaci贸n de la prueba de ponderaci贸n de derechos. Se apoya este aserto en no existir real colisi贸n de derechos, pues un simple juego de palabras no puede contraponerse a la libertad de conciencia y la manifestaci贸n de todas las creencias y el ejercicio de todos los cultos. Adem谩s, en cualquier caso, la prueba de ponderaci贸n de derechos es ajena a nuestro ordenamiento jur铆dico, cuando se realiza un an谩lisis de palabras determinadas para ponderar su necesariedad al fin de hacer re铆r. La pregunta correcta ser铆a si es l铆cito entretener y la rutina es necesaria para tal fin. La misma conclusi贸n a la que llegan los ministros al efectuar el test muestra la incongruencia, pues los jueces concluyen que la libertad de expresi贸n no permite burlarse de s铆mbolos religiosos, en circunstancias que el test se aplic贸 al fin de hacer re铆r, no de burlarse de s铆mbolos religiosos. En tercer lugar, no se atendi贸 al contexto para exonerar a la entidad televisiva de toda sanci贸n. Al efecto el recurso hace hincapi茅 en haberse tratado de una rutina humor铆stica, en que el personaje parodia su propio funeral, con referencia a un lugar y no un ataque el dogma. La expresi贸n es accidental y no principal a la rutina.
Concluye que una sanci贸n como 茅sta puede promover una modificaci贸n editorial, que es una forma de censura, y solicita que se acoja el recurso y se adopten las medidas necesarias para absolverla de los cargos formulados, o rebajar la multa o sustituirla por amonestaci贸n.
Sexto: Que, en el informe respectivo, los ministros recurridos consideran que las faltas que se imputan constituyen m谩s bien un desacuerdo de quien recurre con la decisi贸n adoptada, sin que interpretar la ley en un determinado sentido, o incurrir eventualmente en errores como los que se acusa, puedan considerarse una falta o abuso y menos de car谩cter grave.
S茅ptimo: Que, seg煤n se advierte de los antecedentes por menorizadamente rese帽ados, no cabe duda en cuanto a que las expresiones utilizadas por el personaje en la emisi贸n televisiva antes transcrita pueden ubicarse en aquel grupo de formas ling眉铆sticas que se consideran en extremo inadecuadas, no obstante formar parte de la l铆nea editorial de la emisora el evitar cualquier clase de censura, de modo que de hecho ha permitido 茅sta como cualquier otra expresi贸n, sea cual sea su naturaleza y caracter铆sticas
Octavo: Que, en esa direcci贸n, un adecuado an谩lisis de la expresi贸n de que se trata requiere examinarla desde distintos 谩ngulos, con el objeto de evitar arribar a conclusiones parciales y una determinaci贸n general. As铆, desde la perspectiva puramente sem谩ntica, la expresi贸n empleada y que se cuestiona carece de un significado establecido. A lo sumo, puede ser evocativa de diversos entendimientos de orden cultural de car谩cter lascivo.
Tal como se ha descrito, la frase fue empleada en el marco de una rutina humor铆stica emitida a avanzadas horas de la noche y que, en lo medular, era relativa a la propia extinci贸n del personaje, y por completo carente de insinuaciones de orden religioso. Aparece de manifiesto, en ese sentido, que se trata de un juego de palabras que mira a provocar un efecto c贸mico liviano, desprovisto de segundas lecturas. Es la misma l铆nea seguida por el personaje cuando, en otra secci贸n de la rutina, alude a la “ingratitud nacional”. Tampoco cabe atribuir a la mencionada locuci贸n alg煤n prop贸sito ofensivo que pudiere derivarse de un eventual uso reiterado de la misma, pues 煤nicamente fue mencionada dos veces durante la rutina.
Noveno: Que, m谩s generalmente, resulta incompleto desarrollar el an谩lisis desvinculando la expresi贸n art铆stica, en este caso de orden humor铆stica, de la evoluci贸n del pensamiento socio cultural, a efectos de establecer las fronteras que la separan de aquel discurso ofensivo de creencias establecidas cuya expresi贸n conformar铆a, como los ministros recurridos concluyen, un descr茅dito impropio del adecuado funcionamiento de la televisi贸n.
Antes siquiera de situarse en posici贸n de ponderar si la libertad de expresi贸n ampara una determinada formulaci贸n ling眉铆stica, como la de la especie, constituye un an谩lisis que no puede omitirse sin grave yerro jur铆dico, el de establecer si aquello que ha sido manifestado tiene realmente el car谩cter antijur铆dico que se la atribuye. En esa direcci贸n, el descrito contexto en que se efect煤a la emisi贸n televisiva objetada, por un lado, y las formas actuales de expresi贸n social vinculadas a la religiosidad, por otro, obligan a replantear la importancia relativa que tienen estas tem谩ticas.
D茅cimo: Que todo lo anterior es particularmente relevante a la luz de lo dispuesto en el art铆culo 1潞 de la Ley N° 18.838, que define lo que debe entenderse por correcto funcionamiento de la televisi贸n en los siguientes t茅rminos: “Se entender谩 por correcto funcionamiento de estos servicios el permanente respeto, a trav茅s de su programaci贸n, de la democracia, la paz, el pluralismo, el desarrollo regional, el medio ambiente, la familia, la formaci贸n espiritual e intelectual de la ni帽ez y la juventud, los pueblos originarios, la dignidad humana y su expresi贸n en la igualdad de derechos y trato entre hombres y mujeres, as铆 como el de todos los derechos fundamentales reconocidos en la Constituci贸n y en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
Para efectos de esta ley, se entender谩 por pluralismo el respeto a la diversidad social, cultural, 茅tnica, pol铆tica, religiosa, de g茅nero, de orientaci贸n sexual e identidad de g茅nero, siendo deber de los concesionarios y permisionarios de servicios de televisi贸n, regulados por esta ley, la observancia de estos principios”. Dicha disposici贸n alude a diversos conceptos abiertos, caracterizados por su formulaci贸n general, que, en aquellos aspectos no reglamentariamente pormenorizados, s贸lo adquieren significaci贸n jur铆dica de la mano de lo que com煤nmente puede entenderse por tales. Es lo que sucede, justamente, con el concepto de “pluralismo”, que evoca el respeto de creencias de orden religioso que, ciertamente, no est谩n legalmente descritas, sino latentes en el entendimiento socio cultural imperanteen una determinada 茅poca.
D茅cimo primero: Que, as铆, el an谩lisis efectuado por los jueces recurridos sobrepas贸 ostensiblemente los hechos objetivos sobre los cuales recay贸, pues se orient贸 a ponderar si la expresi贸n de que se ha venido tratando pod铆a exteriorizarse al amparo de la libertad de expresi贸n y en desmedro de otros derechos en aparente conflicto, sin explicarse de modo suficiente c贸mo es que la misma expresi贸n resultaba ofensiva. Incurren, as铆, en un primer error, consistente en asumir que una expresi贸n como la se帽alada, dicha en un programa televisivo de las caracter铆sticas anotadas, y en el contexto y ocasiones tambi茅n descritas, ten铆a la entidad suficiente como para provocar una afectaci贸n de derechos constitucionales.
Lo expuesto se manifiesta en la premisa no explicada por los recurridos y, por el contrario, dada por cierta sin m谩s, de haber el humorista incurrido “en mofa y menosprecio p煤blico de un s铆mbolo que para otros tiene el car谩cter de sagrado”. Esa falta los condujo, luego, a incurrir en un segundo yerro, cual fue realizar una ponderaci贸n de derechos constitucionales que, por lo antes se帽alado, era inexistente, y concluir que se hab铆a hecho un uso abusivo
de la libertad de expresi贸n.
Producto de ello, la decisi贸n que emitieron tom贸 la forma de una expresi贸n sustentada predominantemente en la voluntad, en lugar de la raz贸n, lo que obliga a remediarla por la presente v铆a.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en el art铆culo 545 del C贸digo Org谩nico de Tribunales, se acoge el recurso de queja deducido y, en consecuencia, se deja sin efecto la sentencia de dos de abril 煤ltimo, dictada en los autos Rol N° 37-2019 de la Corte de Apelaciones de Santiago. En su lugar, se acoge la reclamaci贸n interpuesta contra la decisi贸n del Consejo Nacional de Televisi贸n, comunicada por oficio de 10 de enero de 2019, que sanciona a Canal 13 SpA con una multa de 200 unidades tributarias mensuales y, en consecuencia, se deja sin efecto la se帽alada sanci贸n. No se dispone la remisi贸n de estos antecedentes al Tribunal Pleno por tratarse de un asunto en que la inobservancia constatada no puede ser estimada como una falta o abuso que amerite disponer tal medida.
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Se previene que el Ministro se帽or Mu帽oz concurre a la decisi贸n, teniendo, adem谩s, presente para fundar su parecer: Que es apropiado efectuar un an谩lisis de la conducta reprochada en el 谩mbito de las garant铆as constitucionales, por lo que procede tener en consideraci贸n que la regulaci贸n de la garant铆a de libertad de expresi贸n y el derecho fundamental a emitir opini贸n, se ha dicho consiste en la facultad de la cual disponen las personas para manifestar, por cualquier medio de comunicaci贸n social y de cualquier manera, sin censura previa, aquello que piensan, creen, saben, conocen, valoran o estiman apropiado poner en conocimiento de los dem谩s integrantes de la comunidad, por medio de ideas, representaciones, afirmaciones, juicios de valor u otra ponderaci贸n, los cuales pueden ser puramente subjetivos o vincularse con informaciones o hechos de acontecer social, con el prop贸sito de contribuir al debate e intercambio de ideas, formar opini贸n, fortalecer la democracia y el pluralismo, sin perjuicio de la responsabilidad posterior que aquellas expresiones puedan generar cuando se aparten de esos fines y objetivos en la contribuci贸n y al fortalecimiento del sistema democr谩tico pluralista.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en el art铆culo 545 del C贸digo Org谩nico de Tribunales, se acoge el recurso de queja deducido y, en consecuencia, se deja sin efecto la sentencia de dos de abril 煤ltimo, dictada en los autos Rol N° 37-2019 de la Corte de Apelaciones de Santiago. En su lugar, se acoge la reclamaci贸n interpuesta contra la decisi贸n del Consejo Nacional de Televisi贸n, comunicada por oficio de 10 de enero de 2019, que sanciona a Canal 13 SpA con una multa de 200 unidades tributarias mensuales y, en consecuencia, se deja sin efecto la se帽alada sanci贸n. No se dispone la remisi贸n de estos antecedentes al Tribunal Pleno por tratarse de un asunto en que la inobservancia constatada no puede ser estimada como una falta o abuso que amerite disponer tal medida.
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Se previene que el Ministro se帽or Mu帽oz concurre a la decisi贸n, teniendo, adem谩s, presente para fundar su parecer: Que es apropiado efectuar un an谩lisis de la conducta reprochada en el 谩mbito de las garant铆as constitucionales, por lo que procede tener en consideraci贸n que la regulaci贸n de la garant铆a de libertad de expresi贸n y el derecho fundamental a emitir opini贸n, se ha dicho consiste en la facultad de la cual disponen las personas para manifestar, por cualquier medio de comunicaci贸n social y de cualquier manera, sin censura previa, aquello que piensan, creen, saben, conocen, valoran o estiman apropiado poner en conocimiento de los dem谩s integrantes de la comunidad, por medio de ideas, representaciones, afirmaciones, juicios de valor u otra ponderaci贸n, los cuales pueden ser puramente subjetivos o vincularse con informaciones o hechos de acontecer social, con el prop贸sito de contribuir al debate e intercambio de ideas, formar opini贸n, fortalecer la democracia y el pluralismo, sin perjuicio de la responsabilidad posterior que aquellas expresiones puedan generar cuando se aparten de esos fines y objetivos en la contribuci贸n y al fortalecimiento del sistema democr谩tico pluralista.
Para que pueda concretarse tal responsabilidad, tambi茅n se ha expresado, que debe encontrarse preestablecido un sistema que la concrete, mediante la regulaci贸n expresa, explicita y taxativa de causales que la contemplen, estableciendo una institucionalidad para su determinaci贸n, como para la revisi贸n del cargo, siempre regulando la posibilidad de un recurso judicial efectivo y que responda a procurar se respeten los fines y objetivos que cautela el derecho a emitir opini贸n libremente y sin censura previa. Presupuestos que en este caso han sido satisfechos en el examen de la legalidad de la conducta impugnada.
Respecto de t茅rminos ling眉铆sticos subjetivamente ofensivos para quienes profesan una creencia religiosa determinada, se puede traer a colaci贸n una sentencia del Tribunal Constitucional espa帽ol en cuanto expresa que “la emisi贸n de apelativos formalmente injuriosos en cualquier contexto, innecesarios para la labor informativa o formaci贸n de opini贸n que se realice supone un da帽o injustificado a la dignidad de las personas o al prestigio de las instituciones, teniendo en cuenta que la Constituci贸n no reconoce un pretendido derecho al insulto, que ser铆a incompatible con la dignidad de la persona” (citada por Humberto Nogueira Alcal谩, Derechos Fundamentales y Garant铆as Constitucionales, p谩gina 584, Editorial Librotecnia). Luego agrega ese autor que los “insultos emitidos fuera del discurso y desconectados con el objeto de opini贸n se encuentran fuera de la protecci贸n de la libertad de opini贸n.” “Asimismo, las alusiones ofensivas a grupos ya sea por razones de raza, sexo u otros 谩mbitos similares tampoco se encuentran protegidos por la libertad de opini贸n, en la medida que ellos no contribuyen al desarrollo libre de las ideas, ni contribuyen a la formaci贸n de una opini贸n p煤blica, no siendo necesarias para la transmisi贸n de las ideas, adem谩s de ser expresiones odiosas, que afectan el derecho a la igualdad y contrarias al respeto de la dignidad de las personas que forman parte de dicho grupo humano.” (p谩g. 585).
Sin embargo y no obstante que las expresiones no se encuentren protegidas por la garant铆a fundamental de la libertad de opini贸n, no impide que se expresen, solamente posibilita sean objeto de un juicio de responsabilidad posterior y que 茅sta se haga efectiva si correspondiere. De este modo, las expresiones reprobables s铆 se encuentran amparadas por el derecho a ser manifestadas, pero no se encuentran protegidas de las consecuencias que impone la responsabilidad posterior si ellas son ofensivas.
Con lo anterior se clarifica que la responsabilidad por cualquier exceso en que se incurra en la libertad de opini贸n, debe ser constatada con posterioridad a la emisi贸n de 茅sta. Por lo anterior deja en claro que constituyen esferas diversas la libertad de opini贸n o expresi贸n y la represi贸n que pueda realizarse cuando ellas son ileg铆timas. En este sentido no es inadvertido para quien emite este parecer particular que una expresi贸n ling眉铆stica puede ser inadecuada, innecesaria y vulgar, que por lo mismo pretende obtener una reacci贸n liviana, f谩cil, superficial e irracional del auditorio, que es precisamente uno de los objetivos de la entretenci贸n humor铆stica en los medios de comunicaci贸n social, la cual aisladamente considerada puede estimarse abusiva e ileg铆tima. Sin embargo, teniendo en cuenta una perspectiva m谩s amplia, conforme a la cual los medios de comunicaci贸n social cumplen una funci贸n p煤blica, que es contribuir al debate y formar opini贸n, por lo que esa libertad primaria de opini贸n, no es posible desvincularla de otras libertades primarias y de las que tienen un car谩cter instrumental con aquellas, como son las de informaci贸n y de comunicaci贸n, puesto que todas ellas favorecen la libre circulaci贸n de las ideas. En este examen de razonabilidad y proporcionalidad, como se ha dicho, es indispensable considerar los efectos generales que producir铆a la decisi贸n que conlleva la responsabilidad, la cual puede hacer variar la l铆nea editorial del medio de comunicaci贸n en que fue emitida y con ello, indirectamente, se pueden generar incentivos para establecer afectaciones a la libertad de opini贸n en el futuro, para no verse enfrentados a tal responsabilidad, todo lo cual se constituye en un efecto no deseado por el ordenamiento jur铆dico constitucional y legal.
Es por tal motivo que el mismo Sistema Jur铆dico dispone de diferentes alternativas para reflejar el reproche a la conducta abusiva en el marco de la responsabilidad institucionalmente regulada, las que posibilitan marcar la diferencia entre quien manifiesta las expresiones ofensivas y el medio de comunicaci贸n social, por el ofrecimiento de disculpas o rectificaci贸n inmediata de tales expresiones, descartando frases formales que nada representan. Esta actuaci贸n es posible que sea dispuesta a requerimiento particular al medio de comunicaci贸n o, en su caso, por la autoridad respectiva, en el evento de haberse omitido por el mismo medio de comunicaci贸n.
Pero, incluso ante aquella falta, no es posible dejar de considerar los efectos que originar谩n las sanciones, teniendo en cuenta la entidad y contexto de las expresiones emitidas. En esta labor de ponderaci贸n, sin relativizar los t茅rminos de la ofensa de sentimientos religiosos que pudieren generar, adquiere mayor relevancia social omitir la sanci贸n respecto del canal de televisi贸n, para lo cual resulta imperioso considerar el contexto humor铆stico en que se vertieron, en el cual toda la audiencia se encontraba en conocimiento.
Esta ponderaci贸n resulta indispensable a la luz del control de convencionalidad que deben efectuar los tribunales, labor que en el 谩mbito de la libertad de opini贸n este ministro ha tenido la posibilidad de analizarlo reiteradamente en diferentes determinaciones, por lo cual omitir谩 hacerlo en esta ocasi贸n (ver Rol 4808- 2013).
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Acordada con el voto en contra de la Ministra se帽ora Sandoval, quien estuvo por rechazar el recurso de queja deducido, teniendo presente para ello que:
Acordada con el voto en contra de la Ministra se帽ora Sandoval, quien estuvo por rechazar el recurso de queja deducido, teniendo presente para ello que:
1°) La Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica, asegura a todas las personas, en el numeral 12 del art铆culo 19: “La libertad de emitir opini贸n y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deber谩 ser de qu贸rum calificado.”
2°) Por su parte, los incisos 5° y 6° de la norma citada disponen que: “El Estado, aquellas universidades y dem谩s personas o entidades que la ley determine, podr谩n establecer, operar y mantener estaciones de televisi贸n.
Habr谩 un Consejo Nacional de Televisi贸n, aut贸nomo y con personalidad jur铆dica, encargado de velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicaci贸n. Una ley de qu贸rum calificado se帽alar谩 la organizaci贸n y dem谩s
funciones y atribuciones del referido Consejo.”
3°) La Ley N° 18.838, crea el Consejo Nacional de Televisi贸n, instituci贸n aut贸noma de rango constitucional, seg煤n lo preceptuado por el inciso 6° del numeral 12 del art铆culo 19 de la Carta fundamental, con la misi贸n de velar
por el correcto funcionamiento de todos los servicios de televisi贸n que operen en el pa铆s. En su art铆culo 1° define el correcto funcionamiento de estos servicios, entendiendo que 茅ste supone el permanente respeto a trav茅s de su programaci贸n, entre otros, del pluralismo, entendiendo por tal, el respeto, tambi茅n entre otros, a la diversidad religiosa, siendo deber de los concesionarios y permisionarios, la observancia de estos principios.
4°) La misma ley, entre las funciones y atribuciones que entrega al Consejo, le confiere la de aplicar a los concesionarios de radiodifusi贸n televisiva y de servicios limitados de televisi贸n, las sanciones que correspondan en conformidad a las normas de esta ley, estableciendo 茅stas y el procedimiento respectivo tanto para su imposici贸n como para su impugnaci贸n.
5°) Es dable distinguir respecto a la libertad de expresi贸n consagrada en la norma constitucional antes citada, entre la censura previa y la responsabilidad que el ejercicio de esta libertad puede conllevar.
6°) El art铆culo 13 de la Convenci贸n Americana sobre Derechos Humanos establece en su numeral 2° que el ejercicio del derecho a la libertad de expresi贸n no puede estar sujeto a censura previa sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputaci贸n de los dem谩s o b) la protecci贸n de la seguridad nacional, el orden p煤blico a la salud o la moral p煤blicas.
7°) La Opini贸n Consultiva 5/85 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, determina el sentido y alcance del art铆culo 13 de la Convenci贸n Americana de Derechos Humanos, expresando que: “39. El abuso de la libertad de expresi贸n no debe ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido. Aun en este caso, para que tal responsabilidad pueda establecerse v谩lidamente, seg煤n la Convenci贸n, es preciso que se re煤nan varios requisitos, a saber: a) La existencia de causales de responsabilidad previamente establecidas.
b) La definici贸n expresa y taxativa de esas causales por la ley.
c) La legitimidad de los fines perseguidos al establecerlos, y
d) Que esas causales de responsabilidad sean necesarias para asegurar los mencionados fines. Todos estos requisitos deben ser atendidos para que se d茅 cumplimiento cabal al art铆culo 13.2” (Humberto Nogueira Alcal谩, “El derecho a la libertad de opini贸n e informaci贸n y sus l铆mites”, p.80, editorial LexisNexis 2002). “As铆 la Corte Interamericana ha determinado que lo prohibido no es 煤nicamente la censura previa, sino que, adem谩s, cualquier medida de car谩cter preventivo, de acuerdo con el art铆culo 13.2 de la CADH, siendo posible s贸lo “responsabilidades ulteriores”, expresi贸n que se ocup贸 intencionalmente para reemplazar las expresiones “ciertas restricciones” que empleaba el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol铆ticos en su art铆culo 19.3 que us贸 de inspiraci贸n el art铆culo 13.2 de la CADH" (Nogueira, op. cit. p.81).
8°) En opini贸n de esta disidente, la sanci贸n establecida por el Consejo Nacional de Televisi贸n, no es una medida de control preventivo de la libertad de expresi贸n y no constituye por tanto, una medida de censura previa, sino que, tiene por objeto hacer efectiva la responsabilidad del concesionario de televisi贸n, Canal 13 SpA, por no haber respetado el pluralismo en lo concerniente a la libertad religiosa, cumpli茅ndose al efecto los cuatro requisitos a que se refiere la Opini贸n Consultiva 5/85 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, todos ellos contenidos en la Ley N° 18838 transcrita sucintamente en lo relevante a esta conclusi贸n.
Acordada, asimismo, con el voto en contra del Ministro se帽or Ar谩nguiz, quien fue de parecer de rechazar el recurso de queja deducido, sobre la base de las siguientes consideraciones:
1°) Que el recurso en cuesti贸n constituye un remedio disciplinario respecto de magistrados que han incurrido en una falta o abuso en la dictaci贸n de una resoluci贸n determinada, en este caso, una err贸nea interpretaci贸n del art铆culo 1° de la Ley N°18.838 y tambi茅n al ponderar los derechos constitucionales en juego, aparentemente en colisi贸n.
2°) Que, tal cual se ha dicho tantas veces, la interpretaci贸n de una norma jur铆dica no puede dar curso a un reproche disciplinario, incluso siendo diferente a la que se pueda sustentar mejor de contrario, puesto que el discernimiento del sentido de una disposici贸n en un conflicto de trascendencia jur铆dica incumbe a la esfera de la personalidad del juez y una garant铆a de su independencia, de modo que mientras no se justifique un error de entidad, los motivos de la queja que en ello se basan, ya la hacen insustentable.
3°) Que, por otra parte, el fondo del asunto va en una direcci贸n contrapuesta, al concluirse por la mayor铆a que no habr铆a colisi贸n de garant铆as constitucionales, sobre la base de estimar las expresiones del personaje como ineficaces para tal fin en el contexto en que fueron proferidas, en circunstancias que resulta imposible soslayar la naturaleza deliberadamente ofensiva de las mismas, puesto que la “inmaculada concepci贸n de Mar铆a” representa no s贸lo un dogma de la Iglesia Cat贸lica, sino tambi茅n un paraninfo en que su doctrina se ha asentado a partir de su proclamaci贸n. No se trata, entonces, como lo sostiene la mayor铆a, de una ofensa que se aten煤a ya por la cantidad de afectados por ello, ya por el contexto art铆stico en que se produjeron. Lo que se trata es de ponderar que a煤n la libertad de credo de una sola persona puede ser afectada por un dicho innecesario, violento, mordaz e in煤til a煤n en el contexto en que resulta manifestado, acto que evidentemente hace colisionar ambas libertades. En este conflicto aparente y para superar esta colisi贸n, es necesario tener en cuenta que el dogma de la Inmaculada Concepci贸n de Mar铆a guarda relaci贸n con una disposici贸n papal de 1854, que recoge el modo de sentir del pueblo cristiano por m谩s de dos mil a帽os. Entonces, no se trata simplemente del n煤mero de cristianos que actualmente puedan o铆r las expresiones reprochadas, sino de cu谩nto ofende a la fe cat贸lica, uno de los tres credos principales del mundo y el primero en Chile, desde luego.
El chiste o broma, como medio de manifestaci贸n art铆stica, por su parte, tiene una preponderancia particular en el derecho a expresar una idea y tambi茅n el derecho de su auditorio –en sentido general- a o铆rla y a compartirla. No se citar谩 ac谩 la importancia de la cr铆tica humor铆stica en situaciones o episodios hist贸ricos en que la libertad de expresi贸n estuvo constre帽ida, donde el humor ha jug贸 un rol de suma importancia en la formaci贸n cultural y de opini贸n de determinadas comunidades. El punto es, en consecuencia, ante la evidente colisi贸n de derechos, ¿cu谩l debe preferirse? ¿El mayoritario? ¿El de mayor sustrato? ¿El de mayor proyecci贸n? ¿Y qui茅n decidir铆a sobre ello, eludiendo el
camino intratable de la censura previa?
4°) Que la doctrina est谩 de acuerdo en que el “sentimiento religioso” constituye una faceta de la dimensi贸n humana que amerita protecci贸n en el 谩mbito jur铆dico y que si se la considera –como suele hac茅rselo- un derecho fundamental, dicha protecci贸n debe ser la mayor de las posibles, puesto que abarca un universo que trasciende a la esperanza terrena que cubren el resto de la garant铆as constitucionales. As铆, si todos los jurisdiscentes est谩n de acuerdo en que el derecho a la vida es la garant铆a m谩s importante de todas, puesto que de 茅sta penden las dem谩s, lo cierto que la libertad religiosa va un tanto m谩s all谩:
condiciona esa misma vida y la mayor铆a de las veces la proyecta en una existencia sobrenatural.
5°) Que el ordenamiento jur铆dico “reconoce el derecho de los individuos a manifestar p煤blicamente el desacuerdo contra los grupos religiosos y sus creencias; pero tambi茅n el derecho de esos mismos grupos religiosos a reivindicar sus creencias sobe la base de esos mismo derechos. Sin embargo, el l铆mite es evidente: hay que dejar en claro que la libertad de expresi贸n no es la libertad de ofender, sino la libertad de decir cosas que puedan ser ofensivas para otros o ser entendidas como ofensivas. No da derecho al insulto gratuito” (Garc铆a Garc铆a Ricardo: “La libertad de expresi贸n en colisi贸n con la libertad religiosa: propuestas de consenso. Anuario de Derecho Can贸nico, Espa帽a, febrero 2018; el subrayado es nuestro).
La historia fidedigna de la Ley 18.838, contiene varios ac谩pites sobre el inter茅s que ten铆an sus promotores en que la televisi贸n se convirtiese en un correcto medio de difusi贸n de los principales valores de la naci贸n. Lo propio sucede con la Ley 19.131 que modific贸 la anterior: “Se entender谩 por correcto funcionamiento de esos servicios (de televisi贸n) la constante afirmaci贸n, a trav茅s de su programaci贸n; de los valores morales y culturales propios de la Naci贸n…” (Primer Informe 10 de octubre de 1991, sesi贸n 6). “Cuando desde el derecho nos situamos ante los sentimiento religiosos, debemos conocer que estamos ante una persona o un grupo de personas que sienten o tienen unas creencias y practican una religi贸n. Ese sentimiento religioso no surge necesariamente de las ense帽anzas recibidas, o de la costumbre y tradici贸n seguida por su grupo familiar, sino que se forma en lo m谩s 铆ntimo del esp铆ritu humano” (ibidem pp.269-295; el subrayado es nuestro). Nuestra Constituci贸n Pol铆tica contiene la m谩s amplia protecci贸n de la libertad religiosa: desde la perspectiva de poder disfrutarla, desde el marco de su libertad de expresarla y desde el punto de vista del deber del Estado de promoverla. Esta regulaci贸n constitucional se ha acrecentado con la Ley Org谩nica 7/1980 de 5 de julio. Esta realidad normativa obliga a que el derecho a la libertad de expresi贸n sea ejercido dentro de sus l铆mites, ya que lo religioso es un aspecto esencial de la persona humana. Sin embargo, todav铆a puede agregarse que no se trata solamente de una cuesti贸n jur铆dica, sino que adem谩s un elemento clase para la convivencia pac铆fica. De esta suerte, analizada la ecuaci贸n libertad de expresi贸n = libertad religiosa//, en este caso, donde la frase cuestionada era innecesaria para la rutina, su omisi贸n o reemplazo no cuestionaba ning煤n derecho evidente del emisor y, en cambio ofend铆a gratuitamente a una fe religiosa uno de cuyos dogmas centrales lo constituye precisamente el afectado, para este disidente resulta que el recurso en referencia debi贸 ser rechazado.
Reg铆strese y agr茅guese copia autorizada de esta resoluci贸n a la causa tenida a la vista, que ser谩 devuelta en su oportunidad.
Redacci贸n a cargo del Abogado Integrante se帽or Pierry y de las prevenciones y disidencias, sus autores.
Rol N° 9152-2019.
Rol N° 9152-2019.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Mu帽oz G., Sra. Mar铆a Eugenia Sandoval G., Sr. Carlos Ar谩nguiz Z. y Sra. 脕ngela Vivanco M. y el Abogado Integrante Sr. Pedro Pierry A. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Ministro se帽or Ar谩nguiz por estar con licencia m茅dica y el Abogado Integrante se帽or Pierry por estar ausente.
Santiago, 09 de septiembre de 2019.
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