Santiago, diez de diciembre de dos mil veinte. Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada, con excepci贸n de sus fundamentos sexto y s茅ptimo que se eliminan. Y teniendo en su lugar y, adem谩s, presente:
Primero: Que, en estos autos Rol N° 125.718-2020, do帽a Ivonne Mu帽oz Duhart dedujo recurso de protecci贸n en contra de la Superintendencia de Salud, porque confirm贸 el acto administrativo, dictado en juicio arbitral, por la Intendencia de Fondos y Seguros Previsionales, que mantuvo la decisi贸n adoptada por la Isapre Banm茅dica de negarle cobertura, seg煤n su Plan de Salud, a la cirug铆a de hipertrofia mamaria a la que tuvo que ser sometida, fundada en que se trataba de una intervenci贸n con fines est茅ticos, lo cual dice no es efectivo y atenta contra sus garant铆as fundamentales contempladas en los numerales 1, 9 y 24 del art铆culo 19 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica.
Segundo: Que, la Superintendencia de Salud, al informar en lo pertinente, aleg贸 la improcedencia de la acci贸n de protecci贸n porque se dirige en contra de una “sentencia” dictada por un tribunal especial, instituido directamente por la ley para cumplir ese fin y, en ese contexto, se pretende invalidar una resoluci贸n firme, lo cual implica instrumentalizar la acci贸n cautelar de emergencia para proveerse de un medio de impugnaci贸n extralegal. En cuanto al fondo, argument贸 que atendido el m茅rito de los antecedentes m茅dicos acompa帽ados, se desprende “que la cirug铆a a la que fue sometida la actora tuvo el car谩cter de est茅tica, sumado a que no existe indicaci贸n m茅dica que justifique la finalidad terap茅utica de la misma”, por lo cual concluye que su actuar se adecu贸 a derecho y lo hizo dentro del 谩mbito de su competencia.
Tercero: Que la sentencia impugnada rechaz贸 el recurso de protecci贸n, argumentando que “el asunto ya fue sometido al imperio del derecho y legalmente resuelto por medio de un pronunciamiento v谩lido y tras un procedimiento reglado en los art铆culos 117 y siguientes del Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, establecido espec铆ficamente para la resoluci贸n de las controversias que se susciten en este orden de materias, de lo que resulta evidente que la cuesti贸n promovida no es de aquellas que compete sean dilucidadas a trav茅s del ejercicio de esta acci贸n cautelar extraordinaria, ya que no constituye una instancia de declaraci贸n de derechos de impugnaci贸n de decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas”.
Cuarto: Que la apelante sustent贸 su arbitrio, en que yerran los sentenciadores al estimar que la recurrida ejerce jurisdicci贸n plena, toda vez que 茅sta carece de imparcialidad e independencia en sus decisiones. En cuanto al fondo se帽ala que no es efectivo que la cirug铆a a la que fue sometida tenga fines est茅ticos, puesto que su m茅dico tratante certific贸 la necesidad de su realizaci贸n.
Quinto: Que, en primer lugar, para resolver el asunto controvertido, se deber谩 establecer la naturaleza jur铆dica de la resoluci贸n que por esta v铆a se impugna, esto es, la decisi贸n de la Superintendencia de Salud, que actuando como juez 谩rbitro arbitrador, conforme lo dispone el art铆culo 117 del D.F.L. N°1 de 2005 del Ministerio de Salud, desestim贸 la impugnaci贸n de la actora dirigida a dejar sin efecto aquella emitida por la Isapre y que neg贸 financiar, seg煤n su Plan de Salud, la cirug铆a de reducci贸n mamaria a la que fue sometida la actora.
Sexto: Que, sobre este particular y conforme lo ha sostenido esta Corte Suprema con anterioridad (SCS Roles N°s 16.795-2018 y 36.266-2019), la sola calificaci贸n que efect煤a la ley predicando del Intendente de Fondos y Seguros Previsionales su calidad de juez 谩rbitro arbitrador, no lo constituye de inmediato en un tribunal especial, abstray茅ndolo de su calidad de autoridad administrativa y pasando a ser incluido en el sistema judicial. S茅ptimo: Que, en efecto, un funcionario que ejecuta parte de la potestad administrativa sin estar sujeto a los principios de imparcialidad e independencia, carece de las cualidades esenciales de un tribunal, aun cuando la ley lo nomine como tal, toda vez que no observa los elementos fundamentales que configuran la actividad jurisdiccional, de modo que no puede confundirse con la actividad administrativa que ejecuta y la jurisdiccional que se le asigna, al tratarse de un 贸rgano que no concentra los elementos m铆nimos de la segunda.
Octavo: Que, desde una perspectiva general, los elementos que conforman a todo tribunal se expresan primariamente en el contexto de una potestad p煤blica decisoria delegada a un 贸rgano del Estado que, en los sistemas modernos, se ha asentado en los tribunales. En este entendido, la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica y el C贸digo Org谩nico de Tribunales identifican al 贸rgano jurisdiccional con el tribunal o juez, sujetos a principios, requisitos y caracter铆sticas esenciales que los distinguen de otros poderes del Estado, producto del resultado y evoluci贸n hist贸rica de la divisi贸n de poderes. De esta forma, lo que caracteriza y es la raz贸n de ser de la jurisdicci贸n es, precisamente, la intervenci贸n de un tercero que impone, frente a las partes, una soluci贸n al conflicto planteado y que, dada su condici贸n de imparcial, debe ser ajeno al litigio.
Noveno: Que, adicionalmente, debe considerarse que la imparcialidad es uno de los atributos esenciales de la justicia que se manifiesta en la distancia absoluta de los intereses que concretamente persiguen los sujetos que operan dentro del proceso, garant铆a que se controla mediante la supervigilancia que ejercen sobre 茅stos los tribunales superiores de justicia, funci贸n desempe帽ada de forma exclusiva por los tribunales establecidos por la ley, seg煤n dispone el propio art铆culo 76 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica, por cuanto se les reserva el ejercicio de la jurisdicci贸n, marginando de 茅sta forma a otros 贸rganos del Estado.
D茅cimo: Que, por consiguiente, la Autoridad Administrativa, en concreto la Superintendencia de Salud, al resolver la reclamaci贸n de la actora respecto de lo dictaminado por la Intendencia de Fondos y Seguros Previsionales de Salud, dotada de una supuesta funci贸n jurisdiccional, no goza de la imparcialidad ni de la independencia necesarias que garanticen una verdadera resoluci贸n del conflicto, por cuanto se trata de un 贸rgano que tiene atribuido ejecutar funciones p煤blicas por medio del procedimiento administrativo y, a su vez, presenta intereses en la disposici贸n de pretensiones del proceso que debe resolver, no puede consider谩rsele que constituya un tribunal que ejerza jurisdicci贸n, desde que la autoridad administrativa, aun cumpliendo supuestas funciones jurisdiccionales otorgadas por el legislador, sigue estando funcionalmente destinada, a satisfacer el fin de inter茅s general perseguido por el Estado, quien es parte del conflicto.
Und茅cimo: Que, en consecuencia, un tribunal funcionalmente dependiente de un 贸rgano administrativo no puede ser considerado un tribunal de aqu茅llos a que se refiere el art铆culo 76 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica, en quienes radica la resoluci贸n de las controversias y la protecci贸n de garant铆as, como 贸rgano competente e independiente de la Administraci贸n, razones que obligan a desechar la alegaci贸n en comento.
Duod茅cimo: Que, despejado lo anterior, debe ser analizado el asunto de fondo, determinando si se ajusta a la legalidad y razonabilidad, la negativa de la Isapre de bonificar, seg煤n el Plan de Salud de la actora, la cirug铆a de hipertrofia mamaria a la que fue sometida, por considerar que 茅sta tiene el car谩cter de est茅tica y como tal estar铆a excluida de cobertura, de acuerdo a las condiciones que rige el contrato suscrito por las partes.
D茅cimo Tercero: Que el numeral 9潞 del art铆culo 19 de la Carta Fundamental asegura a todas las personas: “El derecho a la protecci贸n de la salud. El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoci贸n, protecci贸n y recuperaci贸n de la salud y de rehabilitaci贸n del individuo. Le corresponder谩, asimismo, la coordinaci贸n y control de las acciones relacionadas con la salud. Es deber preferente del Estado garantizar la ejecuci贸n de las acciones de salud, sea que se presten a trav茅s de instituciones p煤blicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podr谩 establecer cotizaciones obligatorias. Cada persona tendr谩 derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea 茅ste estatal o privado”.
D茅cimo cuarto: Que, de lo anterior, se desprende que la Constituci贸n garantiza a los particulares el derecho a elegir que las prestaciones les sean entregadas por entidades estatales o privadas, garant铆a que se reglamenta en el D.F.L. N° 1 de 2005, del Ministerio, ello previa suscripci贸n de un contrato en el cual se encuentran establecidas las coberturas a que tiene derecho el afiliado.
D茅cimo quinto: Que, si bien es efectivo que el contrato de salud es producto del ejercicio de la voluntad de las partes, el contenido del mismo se encuentra regulado por la ley, la cual no s贸lo establece condiciones m铆nimas de cobertura, sino que tambi茅n se帽ala el tratamiento que reciben las exclusiones de coberturas. Por tanto, atendida la forma en que se formula la discusi贸n y teniendo en especial consideraci贸n la naturaleza del contrato de salud, se colige que se trata de un asunto que compromete derechos fundamentales de la recurrente, para cuyo resguardo la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica ha contemplado expresamente esta acci贸n “sin perjuicio de los dem谩s derechos” que puedan hacerse valer ante los tribunales correspondientes.
D茅cimo sexto: Que, del m茅rito de los antecedentes, se evidencian los siguientes hechos: a) La actora suscribi贸 contrato de salud con Isapre Banm茅dica el 18 de febrero de 2000. El 11 de junio de 2015, se incorpor贸 a su actual plan de salud denominado Maternidad B谩sica Oro 31/15. b) La recurrente tiene antecedentes de cirug铆a bari谩trica el a帽o 2003 y de abdominoplastia el a帽o 2015. c) El m茅dico tratante Dr. Mart铆n Schwingeler Reutter, el 21 de marzo de 2019, certific贸 que la Sra. Duhart tiene antecedentes de una baja de peso de 45 kilos, como consecuencia de una cirug铆a de bypass g谩strico, presentando una ptosis mamaria y de muslos severas, por lo que requer铆a de una mamoplastia de reducci贸n y un litfing de muslos para su correcci贸n. Diagn贸stico que reiter贸 el 26 de junio y 6 de agosto de 2019, precisando que “la ptosis mamaria severa con distancia clav铆cula pez贸n de 32 cm por lo cual se realiz贸 una mamoplast铆a de reducci贸n con mastopexia”. d) La recurrente con fecha 8 de mayo de 2019, fue sometida a una cirug铆a de reducci贸n mamaria en la Cl铆nica D谩vila de esta ciudad, para corregir el cuadro de hipertrofia mamaria que le fue diagnosticado seg煤n se帽ala la Epicrisis: como “ptosis mamaria post bariatrica”. e) El protocolo de la operaci贸n, da cuenta que a la paciente le fueron sustra铆dos 200 gramos de tejido de la mama derecha y 140 gramos de la izquierda.
D茅cimo s茅ptimo: Que el art铆culo 190 del citado D.F.L. N° 1 de 2005 dispone que las partes no podr谩n convenir exclusiones de prestaciones, salvo el caso de cirug铆a pl谩stica con fines de embellecimiento, quedando a salvo de la exclusi贸n aquella que tenga por objetivo corregir malformaciones o deformaciones sufridas por la criatura durante el embarazo o el nacimiento; las destinadas a reparar malformaciones sufridas en un accidente, y las que tengan una finalidad estrictamente curativa o reparadora. Por consiguiente, la regla general -en materia de cobertura- es que el contrato de salud cubra las patolog铆as m茅dicas de los afiliados, siendo la excepci贸n la exclusi贸n de ellas. En este sentido la cirug铆a pl谩stica sigue la misma regla general, es decir, quedar谩 contemplada dentro de lo que cubre el contrato de salud, salvo que tenga s贸lo fines de embellecimiento.
D茅cimo octavo: Que, siendo la exclusi贸n la excepci贸n, es de cargo de la parte que la aleg贸, en tanto anormalidad en el curso de los acontecimientos, el acreditar los supuestos para que se configure. Lo anterior adquiere importancia toda vez que la recurrida al confirmar la decisi贸n del Intendente de Fondos y Seguros Previsionales de Salud, sostuvo que la cirug铆a a la que fue sometida la actora ten铆a fines de embellecimiento, porque: a) no existe indicaci贸n m茅dica distinta del cirujano pl谩stico y de fecha anterior a la operaci贸n que justificara la finalidad terap茅utica de la misma; b) el diagnostico s贸lo refiere a “ptosis mamaria bariatrica” y a帽adi贸 en su informe que c) el gramaje mamario sustra铆do, no se ajusta a los 铆ndices que la Sociedad Cient铆fica de Cirujanos Pl谩sticos de Chile indica, para considerar que este tipo de cirug铆as pl谩sticas, tendr谩n fines reparadores porque para ello requiere se extraigan 300 cc de cada mama y/o exista una diferencia importante en el volumen que se extraiga, lo cual dice no concurre en la especie atendido los gramajes sustra铆dos. Sin embargo, tal como se estableci贸 en el motivo d茅cimo cuarto de este fallo, la actora fue sometida a un bypass g谩strico que le produjo una baja de peso de 45 kilos -hecho reconocido por la recurrida- lo cual demuestra, en primer lugar, que su situaci贸n m茅dica no puede ser analizada de forma aislada, puesto que da cuenta que la actora ten铆a una patolog铆a previa y de base, de la cual deriva la situaci贸n m茅dica que la llev贸 a la necesidad de ser sometida a la cirug铆a de reducci贸n mamaria y, por tanto, en segundo t茅rmino, no es efectivo, como sostuvo la Isapre, que no exist铆a un diagn贸stico previo en relaci贸n a la hipertrofia mamar铆a, debido a que su m茅dico tratante Sr. Schwingeler, cirujano pl谩stico, profesional competente para este tipo de intervenciones, en marzo de 2019 -esto es antes de la cirug铆a de reducci贸n mamaria, la que se realiz贸 en mayo de ese a帽o-, remiti贸 un certificado a la Isapre explicando que dicha condici贸n m茅dica requer铆a de una cirug铆a para ser corregida.
D茅cimo noveno: Que, por consiguiente, al momento de programarse la realizaci贸n de la intervenci贸n quir煤rgica cuestionada exist铆an antecedentes de salud que la justificaban, los que fueron refrendados con los resultados posteriores, puesto que, el profesional a cargo de la cirug铆a, como se dijo, se帽al贸 que dicha intervenci贸n constitu铆a una necesidad de salud para la paciente de lo cual se desprende, adem谩s, que no es necesario una prognosis de otro profesional, porque se trata de una cirug铆a de car谩cter reconstructivo y reparador luego de una baja de peso como la que se describe sufri贸 la actora. En ese mismo sentido, cabe agregar que esta Corte en reiteradas oportunidades ha se帽alado que el factor de la indicaci贸n m茅dica constituye el sustrato profesional objetivo y adecuado en el tratamiento de una enfermedad y/o como ocurre en este caso, de la necesidad de realizar una intervenci贸n quir煤rgica, como una forma de reparar o reconstruir el cuerpo de la paciente. (SCS Rol N°s 76.585- 2020, 26.5020-2019 y 24.493-2020)
Vig茅simo: Que, en consecuencia, la conducta de la recurrida afect贸 las garant铆as fundamentales contempladas en los numerales 9 y 24 del art铆culo 19 la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica al desestimar las alegaciones de la actora y confirmar, en definitiva, la negativa de la Isapre Banm茅dica de negar cobertura a la cirug铆a de hipertrofia mamaria a la que se someti贸 la recurrente. Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en el art铆culo 20 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica y el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se revoca la sentencia apelada de uno de septiembre de dos mil veinte y se acoge el recurso de protecci贸n deducido por Ivonne Mu帽oz Duhart en contra de la Superintendencia de Salud, s贸lo en cuanto se dispone que se deja sin efecto la resoluci贸n de 6 de febrero del a帽o en curso, decidiendo que la Isapre Banm茅dica deber谩 otorgar cobertura, conforme al contrato de salud de la actora, al Programa de Atenci贸n M茅dica N° 2330637785, correspondiente a las prestaciones que recibi贸 producto de la cirug铆a de hipertrofia mamar铆a que se realiz贸 en Cl铆nica D谩vila entre el 08 y 10 de mayo de 2019, sin costas. Acordada con el voto en contra de la Ministra se帽ora Sandoval quien estuvo por confirmar el fallo apelado teniendo presente que se ha impugnado por esta v铆a la sentencia definitiva que dict贸 la Intendencia de Fondos y Seguros Previsionales de Salud de la Superintendencia en su calidad de Juez 脕rbitro Arbitrador y que luego fue, adem谩s, confirmada por el Superintendente de Salud. Por ende, el asunto planteado por el recurso de protecci贸n fue sometido al imperio del derecho y legalmente resuelto por medio de un pronunciamiento v谩lido y tras un procedimiento reglado en los art铆culos 117 y siguientes del Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud; establecido espec铆ficamente para la resoluci贸n de las controversias que se susciten en este orden de materias, de lo que resulta evidente que la cuesti贸n promovida no es de aquellas que compete sean dilucidadas a trav茅s del ejercicio de esta acci贸n cautelar extraordinaria, ya que no constituye una instancia de impugnaci贸n de decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas ni declaraci贸n de derechos, sino que de protecci贸n de aquellos preexistentes e indubitados que se encuentren afectados por alguna acci贸n u omisi贸n ilegal o arbitraria y, por ende, en posici贸n de ser amparados, presupuesto que en la especie no concurre. En consecuencia, el presente recurso de protecci贸n no est谩 en estado de prosperar. Reg铆strese y devu茅lvase. Redacci贸n a cargo del Abogado Integrante Sr. Pierry y la disidencia de su autora. Rol N潞 125.718-2020. Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros (a) Sr. Sergio Mu帽oz G., Sra. Mar铆a Eugenia Sandoval G., Sra. 脕ngela Vivanco M., y Sra. Adelita Ravanales A., y el Abogado Integrante Sr. Pedro Pierry A. No firma, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, el Abogado Integrante Sr. Pierry por estar ausente. Santiago, 10 de diciembre de 2020. En Santiago, a diez de diciembre de dos mil veinte, se incluy贸 en el Estado Diario la resoluci贸n precedente.
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