Santiago, dieciocho de abril de dos mil seis.
VISTOS: En estos autos rol Nº 2.384-2000 del Segundo Juzgado Civil de La Serena, caratulados Adriana Oliva Arnado Cortés con Joyce Argentina Cortés Contador y otros, con fecha 5 de diciembre de 2000, los abogados Manuel Ramírez Escobar y Daniel Hurtado Navia, en representación de Adriana Olivia Arnado Cortés y Mildred Macarena Valera Arnado solicitan, en lo principal, tener por interpuesta demanda de nulidad absoluta de testamento y, subsidiariamente, en el primer otrosí, acción de reforma del testamento y petición de herencia en contra de Joyce Argentina Cortés Contador, Yolanda del Carmen Cortés Castellón y Alberto Viada Lozano y declarar:
1.- Que el testamento solemne abierto otorgado por la causante doña Dulcinea Cortés Castellón con fecha 30 de octubre de 1998, ante el Notario de San Miguel don Miguel Ogalde Rodríguez, mediante el cual se deshereda a la heredera ab intestato Adriana Olivia Arnado Cortés y a la hija de ésta, Mildred Macarena Valera Arnado, por cualquier derecho que eventualmente pudiera caberles en la herencia, sea por derecho de representación o transmisión, invocando la causal del Nº 1 del artículo 1208 del Código Civil, esto es por haber cometido injuria grave en contra de la persona y bienes de la testadora; se nombra heredera universal de los bienes de la causante a la aludida Joyce Argentina Cortés Contador y, para el evento que no aceptare o faltare por cualquier causa al momento de la delación, nombra en sustitución de ella, también como heredera universal a Yolanda del Carmen Cortés Castellón; y asimismo se nombra albacea o ejecutor testamentario con tenencia y administración de los bienes, al abogado del Alberto Viada Lozano, es nulo de nulidad absolut a.
2.- Que, como consecuencia de lo anterior, debe dejarse sin efecto la inscripción conservatoria de dicho testamento, según determinación de ella que se hará en la etapa de cumplimiento del fallo.
3.- Que como consecuencia de declararse la nulidad del referido testamento, debe obrarse como si los demandados no hubiesen sido nunca herederos testamentarios universales principal y sustituto de dicha herencia, ni albacea de la misma, por lo que doña Joyce Argentina Cortés Contador no ha estado nunca en posesión de dicha herencia, debiendo quedar sin efecto la posesión efectiva de la herencia que le fue concedida en los autos Rol Nº 358- 2000 del Segundo Juzgado de Letras de La Serena, como asimismo su inscripción conservatoria, la que será determinada en la etapa de cumplimiento de la sentencia.
4.- Que se adjudica a doña Adriana Olivia Arnado Cortés y eventualmente a doña Mildred Macarena Valera Arnado, para el caso que la primera no llegare a suceder, la herencia que como heredera ab intestato le corresponde en la sucesión de doña Dulcinea Cortés Castellón, compuesta por todas las cosas corporales o incorporales que a ella pertenecieron y por todas sus acciones y frutos que, conforme a las reglas de la reivindicación, habrán de ser determinadas en la etapa de cumplimiento de la sentencia.
5.- Que para los efectos anteriores, deben ser los demandados considerados como poseedores de mala fe desde el momento de la notificación de la demanda.
6.- Que la sentencia que se dicte, deberá inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces de La Serena.
7.- Que los demandados deben pagar las costas de la causa. Funda su acción en el hecho que con fecha 20 de agosto de 2000 falleció Dulcinea Cortés Castellón, quien era madre de Adriana Arnado Cortés, la que creyendo que su madre había fallecido dejando intestados sus bienes, en su calidad de única hija, solicitó la posesión efectiva de su herencia, instruyéndose los autos rol Nº 351 del mismo tribunal, en los que se presentó la demandada haciendo valer sus derechos y los de su hija como herederas universales. Que, por otra parte, afirma que se desprende del testamento solemne abierto otorgado por la causante el 30 de octubre de 1998, ante el notario de San Miguel Gabriel Ogalde Rodríguez, en que fue desheredada por injuria grave en contra de la persona y bienes de la testa dora, invocando la causal del Nº 1 del artículo 1208 del Código Civil, que para la actora era desconocido, que aparece otorgado con la comparecencia de los testigos Verónica Eliana Garrido Zenteno, María Angélica González Gutiérrez y Gilda Lorena Hernández Aguilera, quienes a la fecha indicada eran empleados del notario ante el cual fue otorgado el testamento, circunstancia que no permite el artículo 1012 del Código Civil, al señalar que no podrán ser testigos en un testamento solemne, los amanuenses del escribano que autorizare el testamento. Contestando la demanda Joyce Argentina Cortés Contador y Alberto Viada Lozano, solicitan el rechazo de la misma por cuanto el testamento fue extendido con las formalidades legales y, además, la norma especial de artículo 1026 del Código Civil expresa que no será ... nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo, de modo que lo importante es que los tres testigos hayan participado en el acto, ignorándose si los testigos eran empleados de la notaría, pero aun cuando así fuera este antecedente no constituye la causal de nulidad invocada, pues el auxiliar Gabriel Ogalde era archivero judicial y notario y los testigos eran funcionarios del archivo, pero en todo caso no es posible aplicar este concepto en atención a que amanuense es la persona que escribe o copia a mano y actualmente los notarios no cuentan con este personal. A lo que se une el antecedente que tratándose de una causal de nulidad, ésta debe ser interpretada de manera restrictiva. Luego de evacuados los demás trámites de la discusión, se recibió la causa a prueba a fojas 108, rindiéndose la que rola en autos y con fecha veintisiete de marzo de dos mil tres, según se lee a fojas 425, se dictó sentencia de primera instancia por la cual se acoge la demanda principal y se declara nulo, de nulidad absoluta, el testamento solemne abierto impugnado. Apelada la sentencia la Corte de Apelaciones de La Serena la confirma, sin imponer el pago de las costas de primera ni de segunda instancia a los demandados. Alberto Viada Lozano, por sí y en representación de Joyce Argentina Cortés Contador y Yolanda del Carmen Cortés Castellón recurre de casación en la forma y en el fondo en contra de la sentencia de segundo grado, los que se ordenó traer en relación. CONSIDERANDO:
I.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA.
1º.- Que el recurso de nulidad formal se sustenta en la causal prevista en el artículo 768 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 170 Nº 5 y Nº6, ambas disposiciones del Código de Procedimiento Civil, por haberse omitido pronunciamiento respecto de la excepción de su parte en el sentido que la expresión amanuense, empleada por el artículo 1012 del Código Civil, debía interpretarse y aplicarse restrictivamente, pues no obstante reconocer que dicha expresión no estaba definida legalmente, debió dársele el sentido que le otorga el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, pero no se hizo así, y por el contrario se tomó la opinión de tratadistas, en circunstancias que en todo caso debió recurrirse a los principios de equidad; omisiones que influyen en lo dispositivo del fallo, produciendo un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo;
2º.- Que la defensa del recurrente tiene la naturaleza de una alegación, basada en la interpretación de la norma legal, en la que su parte solicitó que el tribunal precisara el sentido y alcance de la expresión amanuense, respecto de la cual se emitió pronunciamiento, adoptando el sentenciador una opinión fundada, la que sin embargo no fue coincidente con la sustentada por su parte, de modo que la alegación se encuentra atendida, sin que se produzca la omisión que se denuncia, como tampoco se han dejado de explicar y señalar las razones que llevaron a los magistrados a tal conclusión, según se lee en el considerando decimoséptimo del fallo de primer grado y los motivos segundo a octavo de la sentencia de segunda instancia, por lo que los fundamentos de la impugnación no se han producido, todo lo cual lleva a desestimar el recurso de casación en la forma;
II.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO.
3º.- Que al fundar el recurso de casación en el fondo, se señala que el primer error de derecho consiste en haber expresado los jueces de segunda instancia que el testamento fue otorgado por escritura pública, en circunstancias que se trata de instrumentos absolutamente distintos; es as ed como la escritura pública la definen y reglamentan los artículos 403 a 411 del Código Orgánico de Tribunales, mientras que, por expresa remisión del artículo 414 del mismo Código, la definición y solemnidades del testamento otorgado por Dulcinea Cortés Castellón están establecidos en los artículos 999, 1008, 1011, 1014, 1015, 1016, 1017 y 1018 del Código Civil;
4º.- Que el segundo error en que incurren los sentenciadores de la instancia, agrega el recurrente, se debe a que consideran los términos empleados y amanuense del notario como equivalentes, transgrediendo el artículo 1012 del Código Civil, como la norma de interpretación de la ley, prevista en el artículo 20 del mismo cuerpo legal, dado que tales expresiones no son sinónimas;
5º.- Que, en un tercer orden de argumentaciones, se señala por la parte demandada que los magistrados del fondo se equivocan al otorgar un sentido y alcance que no tiene a la expresión amanuense que prevé el artículo 1012 Nº 9 del Código Civil, con lo cual contraría el inciso primero del artículo 19 del mencionado Código, como también al no dar aplicación a la norma de interpretación del artículo 22, pues se habría advertido el uso específico y restrictivo con que se emplea en dicha norma la expresión amanuense, que difiere de las de empleado o asalariado que utiliza el artículo 1061, que de haberlas entendido de manera similar habría usado estas expresiones en el artículo 1012 Nº 9, pero no lo hizo. Esta labor interpretativa, debió ser complementada con la aplicación de la norma del artículo 23 del Código Civil, el cual, por este motivo, igualmente fue infringido;
6º.- Que constituye un cuarto error de derecho, no haber recurrido al espíritu general de la legislación y a la equidad natural como lo ordena el artículo 24 del Código Civil, sino que a la opinión de tratadistas. En efecto, el artículo 1446 establecería un principio general de la legislación, en el sentido que toda persona es hábil para ser testigo en un testamento, excepto las que la ley, precisa y determinadamente, declara inhábiles, de modo que no podrían ser testigos los amanuenses del notario, pero no se extiende a sus empleados, servidores, dependientes, auxiliares u otros oficiale s de secretaría. Por otra parte la equidad natural lleva a cumplir todo lo que es manifestación de la última voluntad de las personas, en cuanto no sea contrario a derecho, citando al efecto los artículos 1015, inciso primero, 1069 y 996, incisos primero y tercero del Código Civil. De este modo, la interpretación más acorde al espíritu general de la legislación y a la equidad natural sería aquella que hace prevalecer la última voluntad del testador, reconociendo que los testigos son hábiles, pues ninguno de ellos es amanuense del notario. A lo anterior se agrega que el espíritu general de la legislación exige perjuicio para quien solicita la nulidad como ocurre con la ley 19.499 que impide declarar la nulidad de sociedades por vicios formales en su constitución o modificación, el artículo 77 de la ley 18.092 que permite desestimar la nulidad del protesto si no ocasiona perjuicios, el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual la nulidad procesal se dispone únicamente cuando irrogue perjuicios a las partes y éste sea sólo reparable con la declaración de nulidad, norma coincidente con el artículo 768 del mismo cuerpo legal. En el presente caso se puede advertir que no es la concurrencia de determinados testigos lo que irroga perjuicios a las demandantes, son las disposiciones del testamento;
7º.- Que, por último, los sentenciadores del fondo erraron en la aplicación del derecho al sostener la interpretación del término amanuense en sentido extendido, sobre la base de la opinión de autores que cita, pues carecen de sustento en una disposición legal, debiendo recurrir en tal caso al que otorga el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, puesto que la opinión de los autores Ramón Domínguez Benavente y Ramón Domínguez Aguila, como la de Luís Claro Solar y Antonio Vodanovic se sustentan en interpretaciones que se apartan de lo que es una correcta labor en este sentido, de los principios generales de la legislación y de los artículos 532, 537, 539, 544 Nº 8, 551, 552, 553, 556, 564 inciso segundo etc. del Código Orgánico de Tribunales, como de lo que es la aplicación práctica de los principios de la buena fe y que la mala fe debe probarse en los artículos 707 y 1459 del Código Civil. Agrega el recurrente que el profesor Pablo Rodríguez Grez afirma que todas las inhabilidades son de derecho estricto y, por ende, su interpretación es restrictiva, de modo que a la expresión amanuense no puede dársele un sentido amplio, sino el que entrega el Diccionario de la Lengua Española. En este mismo sentido cita una jurisprudencia, aludida por el autor Manuel Somarriva Undurraga, en cuanto se rechazó un recurso de casación en el fondo que otorgó el sentido restringido aludido. Concluye señalando las razones que en su concepto llevaron a adoptar las inhabilidades de los testigos, como es que los amanuenses pueden ser independientes del notario, no se otorgan beneficios al notario, se cumplieron con las formalidades de publicidad, no existen testigos con sus sentidos afectados y como antes se escribían a pluma los testamentos no podía prestar atención en la escritura y ser testigo del mismo, es que no se permitía que fueran testigos los amanuenses, pero lo cierto es que en el caso de autos ninguna de estas circunstancias concurre, debiendo llevar a los sentenciadores a desestimar la demanda y al no hacerlo los errores de derecho han influido substancialmente en lo dispositivo del fallo.
8º.- Que corresponde expresar, en primer término, que la nulidad es una sanción de carácter civil, por la que se priva de valor y, por lo mismo, de sus efectos a un acto jurídico que omite dar cumplimiento o transgrede los requisitos dispuestos por la ley para su existencia o validez, de modo tal que es el propio legislador el cual señala esta sanción en resguardo de las exigencias formales o sustantivas que prevé en general para ciertos actos o aquellos dispuestos particularmente para el mismo en razón de las personas que son parte o naturaleza de los derechos que se ver comprometidos. Ante esta clase de sanciones, al sentenciador le corresponde precisar los hechos, determinar su carácter legal o calificarlos y declarar los efectos que derivan de la legislación. Es así que en una materia tan importante como es la testamentaria, el legislador adoptó diferentes resguardos que miran a la preservación del principio de la libertad de testar, en que no exista reparo alguno en tal sentido y para evitar cualquier posibilidad de discrecionalidad se enunciaron los motivos de nulidad, dejando establecido de antemano las formalidades que deben ser satisfechas por el testador en la expresión de su última voluntad, acto al cual dotad e un carácter solemne y que el incumplimiento de sus exigencias lleva, en los casos que indica expresamente el legislador, a privarle de valor. El Código Civil se preocupó especialmente de reglamentar lo relativo al testamento con detalle, efectuando una clasificación que tiene por base la exigencia de determinadas formalidades. Para los testamentos solemnes otorgados en Chile se requirieron dos presupuestos: escrituración y presencia de testigos hábiles. El artículo 1012 se encarga de señalar quienes no podrán ser testigos en los testamentos solemnes otorgados en Chile y el artículo 1015 expresa que el testamento solemne abierto, en que el testador hace conocidas de los testigos sus disposiciones, podrá ser otorgado ante funcionario público competente y tres testigos. La infracción o no cumplimiento de las exigencias legales trae consigo la nulidad, de modo que el testamento no tendrá valor alguno, conforme lo señala el artículo 1026, puesto que la ausencia de las solemnidades acarrea la sanción civil de nulidad absoluta del testamento, sin que le corresponda a los sentenciadores efectuar ponderaciones discrecionales;
9º.- Que el legislador civil ha indicado que el testamento es un acto jurídico solemne, sujeto a ciertas y determinadas formalidades de lo cual sigue su clasificación, las que tienen distintas finalidades, entre ellas dejar en claro a quien efectúa la declaración y suscribe el acto de la seriedad que implican, pues serán cumplidas como se expresan, de manera que se requiere claridad y seriedad en la manifestación, resguardos que buscan evitar cualquier vicio del consentimiento o de forma por el cual se llegue a dudar respecto del conocimiento y libertad del testador o de autenticidad de las disposiciones. Es así que las formas testamentarias son taxativas y dependen de su especie, siendo todos ellos igualmente válidos, de modo que el testamento solemne abierto otorgado en Chile, requiere del cumplimiento de formalidades comunes y específicas, que en lo relativo al primer error de derecho que sostiene el recurrente y para el caso de autos, debe decirse que efectivamente puede ser otorgado ante un notario, con la presencia de tres testigos y posteriormente protocolizado, de manera que no es posible confundirlo con una escritura pública, pero no es menos cierto que dicho testamento, además de ser ex tendido en hojas sueltas y, al carecer de matriz, debe ser protocolizado, según lo dispone el artículo 420 Nº 2 del Código Orgánico de Tribunales, puede serlo mediante escritura pública, circunstancia que han reconocido los tribunales superiores de justicia, los cuales como resguardo anexo al dispuesto por el legislador, exigen a los notarios que remitan copia del Libro Repertorio los cinco primeros días del mes siguiente y acompañen copia de las boletas relativas a los testamentos, con desglose de sus rubros. De hecho, en la actualidad, en el mayor de los casos los notarios extienden los testamentos abiertos mediante escritura pública, forma que se siguió en el caso de autos. En tales circunstancias, al exponer el fundamento segundo de la sentencia de la Corte de Apelaciones el testamento de doña Dulcinea Cortés Castellón otorgado por escritura pública , no incurre en una impropiedad, es más, del contexto de esta frase se puede inferir que se está señalando el presupuesto fáctico a resolver, sin que de ello se siga ninguna otra consecuencia, pues deja centrado el litigio en la acción de nulidad y por la calidad de los testigos, no por otras formalidades, correspondiendo desestimar este primer capítulo del recurso;
10º.- Que resulta apropiado, para la decisión de los capítulos segundo a quinto de los errores de derecho que sostiene el recurso de casación en el fondo, dejar establecido, según ya se ha dicho, que se ha demandado la nulidad del testamento solemne abierto otorgado por doña Dulcinea Cortés Castellón, el 30 de octubre de 1998, ante el Notario Público de San Miguel, don Gabriel Ogalde Rodríguez, en el cual deshereda a Adriana Olivia Arnado Cortés y a su hija Mildred Macarena Valera Arnado y nombra heredera universal a Joyce Argentina Cortés Contador, entre otras disposiciones. Corresponde indicar igualmente que los referidos capítulos del recurso denuncian la equivocada interpretación extensiva que, en su concepto, otorgan los sentenciadores de la instancia al término amanuense, en circunstancias que el legislador lo hace de manera restringida, de modo que su estudio se abordará en conjunto. Del mismo modo resulta necesario precisar que por el recurso de casación en el fondo deducido por la parte demandada, no se impugna la labor de los magistrados de la instancia enlo relativo a la forma como fijaron los hechos, esto es que el testamento extendido el 30 de octubre de 1998, ante el Notario Público don Gabriel Ogalde Rodríguez fue otorgado con la comparecencia de los testigos, Verónica Eliana Garrido Zenteno, María Angélica González Gutiérrez y Gilda Lorena Hernández Aguilera y que tales personas eran empleados de la Notaría de San Miguel del señor Ogalde Rodríguez a esa fecha. En consecuencia, corresponde a esta Corte de Casación determinar si se ha incurrido en error de derecho por parte de los jueces del fondo, al comprender dentro de los testigos testamentarios inhábiles a los empleados del notario y si a ellos se refiere el artículo 1012 del Código Civil, que señala: No podrán ser testigos en un testamento solemne, otorgado en Chile: 9º Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento;
11º.- Que la interpretación de las fuentes del derecho corresponde a la labor por la cual se procede a deducir razonadamente la disposición conceptual que encierra la norma, de acuerdo a sus antecedentes, contexto y finalidad, determinando la aplicación a hechos específicos, precisando sus efectos y consecuencias, para lo cual el legislador entrega determinados criterios al juzgador. En este sentido el profesor Luis Claro Solar recuerda que la inhabilidad de que se trata se contempló inicialmente en Francia en la Ordenanza sobre testamento de 1735, siendo reproducida por el artículo 915 del Código Civil francés, respecto de les clercs, desde donde es recepcionada por el artículo 1174 del Proyecto de Código Civil chileno de 1853, referida a los amanuenses del escribano o funcionario que autorizare el testamento, circunscribiéndola el Código Civil aprobado a los términos en que hoy se le conoce. El sentido que se le otorga por la mayoría de la doctrina a esta disposición, es impedir que el notario pueda influir o acepte que se influya en la expresión de voluntad del testador, por la dependencia que tienen a su respecto los amanuenses, finalidad coincidente con la norma del artículo 1061 del Código Civil. En la actualidad se puede señalar que todas las personas que trabajan en el despacho de un notario deben estar contratados por éste bajo la modalidad de un contrato de trabajo re gido por el Código del Trabajo, esto es bajo subordinación y dependencia, y hasta hace algunos años, requería incluso autorización de la Corte de Apelaciones respectiva, y de este modo se puede afirmar que todos los funcionarios son empleados del notario. Durante el proceso de elaboración del proyecto y posterior aprobación del Código Civil los actos celebrados ante los notarios se extendían o registraban de manera manuscrita, sin embargo, el artículo 405 del Código Orgánico de Tribunales dispuso que Las escrituras públicas deberán otorgarse ante notario y podrán ser extendidas manuscritas, mecanografiadas o en otra forma que las leyes especiales autoricen, empleando normalmente dichos funcionarios sistemas mecánicos o computacionales para extender las escrituras (como ocurrió con el testamento impugnado);
12º.- Que en las circunstancias expresadas y bajo el principio de utilidad de las disposiciones legales, no resulta apropiado, a los fines de la norma, el otorgar la calidad de amanuenses sólo a los funcionarios que tienen por oficio escribir a mano, copiando o poniendo en limpio escritos ajenos, o escribiendo lo que se le dicta, según lo indica la primera acepción del Diccionario de la Lengua Española, elaborado por la Real Academia Española, por cuanto en la actualidad los protocolos de los notarios se extienden de manera mecánica, conforme lo reconoce expresamente el recurrente al exponer el último de los errores de derecho que denuncia. Sin embargo, si podría corresponder a la segunda acepción que señala: escribiente de un despacho, oficina o tribunal, desde el momento que no exige que lo copiado sea manuscrito, coincidente con el significado que se otorga a la expresión escribiente, esto es, persona que tiene por oficio copiar o poner en limpio escritos ajenos, o escribir lo que se le dicta. Conforme a tal razonamiento se otorga a la palabra utilizada por el legislador el natural y obvio de acuerdo a las circunstancias, usos sociales y costumbres del notariado a la fecha en que se extendió el testamento, criterio de actualización de las normas, indispensable para que tengan una adaptación y adecuación social, aplicando el elemento gramatical de interpretación de la ley previsto en el artículo 20 del Código Civil, con lo cual no se desatiende su tenor literal, sino que se aplica la disposición legal, conforme lo exige expresamente el artículo 19 del mismo Código. En el contexto que se ha expresado y especialmente en consideración a una interpretación teleológica de las disposiciones legales, resulta apropiada la extensión que se ha otorgado a la expresión amanuense por los jueces de la instancia, según se ha tenido ocasión de indicarlo, por lo que la disposición del artículo 1061 del Código Civil, ampliamente estudiado por la doctrina, tuvo por objeto distinguir entre las inhabilidades para ser testigo que consagra el artículo 1012 y las inhabilidades para ser objeto de asignaciones testamentarias, tratando de abarcar esta última a las personas que pudieran servir para recibir una asignación a favor del notario, de forma tal que al emplear las expresiones empleados o asalariados del mismo notario la primera norma citada, se refiere a quien lo sea a cualquier título, sin limitarlo a quienes se desempeñan exclusivamente en su oficio, cuyo sería el caso de los amanuenses, circunstancia que se deduce de la historia del precepto que en el texto originario hacía referencia únicamente a sirvientes asalariados del mismo notario, quedando bajo la redacción hoy vigente incluidos todos los empleados o personas que reciben salario del notario y no únicamente sus sirvientes, que generalmente se refiere a quienes prestan servicios domiciliarios. Esta interpretación lejos de contrariar las anteriores argumentaciones, las reafirman, con lo cual sirve para ilustrar el sentido del artículo 1012 del Código Civil, sin que ello importe distinguir los aspectos favorables u odiosos de las normas para adoptar y adaptar una decisión al caso de autos. De lo anterior se sigue que las normas de los artículos 22 y 23 del Código Civil han sido correctamente aplicadas. Por otra parte nuestro legislador civil se ha caracterizado por el uso de giros idiomáticos, sin que lo anterior importe falta de coherencia en sus disposiciones;
13º.- Que indudablemente toda persona es hábil para ser testigo, excepto las inhábiles, entre los que se encuentran los amanuenses del notario, calidad que se ha dicho tienen los testigos testamentarios de doña Dulcinea Cortés Castellón, circunstancias que deja sin testigos hábiles su testamento y por ende care nte de las exigencias legales respectivas para el otorgamiento de este tipo de actos de naturaleza solemne, siendo aplicable en estas condiciones lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1026 del Código Civil, que establece la sanción de nulidad absoluta, expresando el testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno, sin que, por lo mismo, quede sujeto a otros presupuestos, pues son formalidades cuya omisión o trasgresión no se pueden subsanar. En todo caso, el legislador ha contemplado la posibilidad que ciertos vicios puedan superarse en determinadas circunstancias, preservando la última voluntad del causante, cuando su verificación no afecte la autenticidad del acto, como la certeza de la declaración y la libertad con que fueron manifestadas, aspecto este último que se encuentra contradicho implícitamente en la demanda y para lo cual el legislador dispone que cobren vigencia sanciones que contempla, pues considera que este perjuicio tiene la entidad suficiente para producir la nulidad absoluta del testamento, elevando esta normativa a la de orden público;
14º.- Que no resulta inapropiado, como tampoco importa un error de derecho, la cita de tratadistas por los magistrados en su sentencia con el objeto de remarcar el asidero de sus conclusiones, pues si bien éstas no constituyen principios generales del derecho, pueden servir para ilustrar el entendimiento de una norma legal, como son las explicaciones de don Luis Claro Solar, Ramón Domínguez Benavente, Ramón Domínguez Aguila y Antonio Vodanovic, todos los cuales coinciden con el sentido y alcance que se ha dado por los jueces de la instancia y en este fallo a la expresión amanuense, la cual no resulta contradictoria con la jurisprudencia invocada, pues en ella no se entró a resolver el fondo al omitirse la denuncia de las leyes que regulan la interpretación de las leyes. Además, don Manuel Somarriva Undurraga no hace referencia al tema en análisis y sólo se consigna en el libro una nota que hace un llamado a la mencionada jurisprudencia, sin embargo al explicar la incapacidad del notario, testigo del testamento, familiares y dependientes expresa que toda la norma tiene por objeto velar por la libertad de testar, ya que el legisl ador teme que el notario o los testigos, directa o indirectamente, presionen al testador para beneficiarse con sus disposiciones testamentarias y, se puede agregar, beneficiar a terceros (Derecho Sucesorio, Nº 113, página 80);
15º.- Que al no haberse producido los errores de derecho sobre la base de los cuales se sustenta el recurso de casación en el fondo y la nulidad de la sentencia de segunda instancia, procede su rechazo. Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 764,765,766, 767 y 768 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casación en la forma y en el fondo interpuestos por el abogado Alberto Viada Lozano, por la parte demandada de Joyce Argentina Cortés Contador y Yolanda del Carmen Cortés Castellón, en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena, de fecha catorce de octubre de dos mil tres, escrita de fojas 516 a 519.
Regístrese y devuélvase, con sus agregados. Redacción del Ministro señor Sergio Muñoz Gajardo. Rol Nº 5346-03.
Pronunciado por la Primera Sala de esta Corte Suprema, integrada por los Ministros señores Eleodoro Ortiz S., Jorge rodrigíguez A., Domingo Kokisch M. y Sergio Muñoz G. y el abogado integrante señor René Abeliuk M. No firman los Ministros señores Ortiz, por encontrarse con licencia médica y el Kokisch, por haber fallecido. Autoriza el Secretario de esta Corte Suprema señor Carlos A. Meneses P.
ADVERTENCIA: si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.
AGUILA, ULLOA & CIA. - Abogados en Puerto Montt, Chile.
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