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lunes, 15 de junio de 2020

Se deja sin efecto decreto Alcaldicio de suspensión de funcionamiento de multitienda


Comercializadora S.A. Alcalde I. Municipalidad de La Serena Recurso de Protección Rol N° 455-2020.- La Serena, cuatro de junio dos mil veinte. 

VISTOS Y CONSIDERANDO: 



PRIMERO: Que, con fecha veinticinco de marzo de dos mil veinte, comparece don Eduardo Rodríguez Pérez, abogado, en representación de Comercializadora S.A. sociedad del Giro de la Grandes Tiendas, Rut N° 81.675.600-6, ambos domiciliados para estos efectos en calle Gregorio Cordovez N° 435, comuna y ciudad de La Serena, interponiendo recurso de protección en contra del Alcalde de la Ilustre Municipalidad de La Serena, don Roberto Jacob Jure, por el acto ilegal y arbitrario cometido mediante la dictación del Decreto Alcaldicio N° 439, de fecha 20 de marzo de 2020, en virtud del cual dicha autoridad decretó la suspensión transitoria total del funcionamiento del establecimiento comercial Hites, ubicado en calle Gregorio Cordovez N° 435, La Serena, lugar donde ejerce su giro su representada. Suspensión que rige a partir del 21 de marzo a las 00.00 horas y que se extenderá mientras subsista la crisis sanitaria provocada por la pandemia del COVID-19. Sostiene, en
lo pertinente, que el Sr. Alcalde carece de facultades para decretar la clausura, cierre o “suspensión transitoria total del funcionamiento” de un establecimiento comercial que ejerce legalmente y que mantiene su patente municipal al día. Ninguna de las normas citadas en el Decreto Alcaldicio le otorga la facultad de clausurar, cerrar o suspender transitoriamente al establecimiento con motivo de la existencia de una enfermedad transmisible. En efecto, de acuerdo a lo dispuesto por los artículo 41 y 43 del Constitución Política de la República de Chile, declarado el Estado de Catástrofe, es el Presidente de la República quien podrá restringir las libertades de reunión, establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad y adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter administrativo que sean necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad en la zona afectada. Por su parte, y de conformidad a lo dispuesto en el Código Sanitario, artículo 24, tratándose de enfermedades transmisibles, el Servicio Nacional de Salud es la autoridad con facultades para clausurar un establecimiento público o particular que albergue a un grupo de personas. Asimismo, y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 178 del mismo Código, es la misma autoridad quien como medida sanitaria puede ordenar en casos justificados la clausura o prohibición de funcionamiento de casas, locales o establecimientos.  Adicionalmente, señala, ninguno de los Jefes Regionales de Defensa designados con motivo del estado de excepción constitucional de catástrofe ha prohibido el funcionamiento de establecimientos comerciales como el de su representada. Agrega que el decreto alcaldicio impugnado en autos, constituye además un acto arbitrario, carente de toda proporcionalidad, y va más allá de las recomendaciones e instrucciones que el Presidente de la República y la autoridad sanitaria han entregado con respecto a cómo prevenir el COVID-19. En este punto, destaca que su representada ha tomado todos los resguardos recomendados por la autoridad sanitaria para prevenir la propagación de la enfermedad; tanto es así, que la suspensión de funcionamiento de un establecimiento comercial como Tiendas Hites no ha estado presente en ninguna de las Resoluciones emanadas del Ministerio de Salud en las que ha dispuesto medidas sanitarias en relación al brote del virus. Indica que en el caso de marras, la actuación arbitraria e ilegal del Alcalde la Ilustre Municipalidad de La Serena, ha privado y perturbado el ejercicio de las garantías y derechos constitucionales de su representada, establecidos en el artículo 19 Nº 21 y 24 de la Carta Fundamental. Por estas consideraciones solicita se deje sin efecto la citada resolución o decreto, y se adopten de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los referidos derechos garantizados constitucionalmente de su representada. Acompaña los siguientes documentos: 1.- Decreto Alcaldicio Nº 439, de fecha 20 de marzo de 2020; 2.- Decreto Alcaldicio Nº 418, de fecha 17 de marzo de 2020; 3.- Decreto Alcaldicio N° 445 de fecha 24 de marzo de 2020; 4.- Dictamen de la Contraloría General de la República N° 6785N20 de fecha 24 de marzo de 2020; 5.- Copia del Comprobante de Pago de la Patente Comercial Rol 213824; 6.- Impresión de Cadena de Correos para la implementación de Carteles Informativos sobre Prevención; 7.- Impresión del sitio https://www.gob.cl/coronavirus/#preguntasfrecuentes 


SEGUNDO: Que, el abogado don Fernando Nazer Castro, en representación de la parte recurrida, informando el recurso en estudio, indica en lo pertinente, después de efectuar una narración sobre la evolución y propagación del COVID 19, que con fecha 17 de marzo de 2020 el Alcalde emitió el Decreto Alcaldicio N° 418, declarando en la comuna de La Serena, la situación de emergencia por alerta sanitaria, ordenando la adopción de medidas para evitar las aglomeraciones de personas en lugares públicos y privados, tales como centros comerciales. Agrega que las tiendas de departamentos, han acogido con buen criterio la sugerencia de la municipalidad cerrando sus puertas, funcionando solo la entrega de  compras electrónicas por internet y el pago de cuentas, pero ante la falta de medidas de prevención y contando con más y mejores antecedentes sobre el desarrollo del virus, su permanencia en superficies como telas, y ante los primeros casos de contagios de COVID-19 en la comuna, el Alcalde ordenó por medio del Decreto Alcaldicio N° 439, de fecha 20 de marzo de 2020, la suspensión transitoria de los locales de las tiendas de retail La Polar e Hites, considerando que por el comportamiento del virus habrían más vecinos contagiados si no se tomaban este tipo de medida haciéndose parte de lo resuelto por la autoridad nacional en orden al cierre de ciertos establecimientos análogos o similares al detalle, entregado por la Resolución N° 200 Exenta, del Ministerio de Salud. Refiere que la situación fue entendida por todo el comercio ya que cerraron sus tiendas o realizaron un efectivo control de ingreso, salvo excepciones como el recurrente,que no consideró que su oferta es de vestimenta y electrodomésticos, artículos que no representan una primera necesidad o indispensables, “… y que sus superficies albergan al menos dos días el virus, y una asistencia que no es pasiva, con personas vitrineando y cotizando productos, que se mueven activamente”. Refiere que el Decreto Alcaldicio contra el cual se recurre no es ilegal, por cuanto se enmarca dentro de la política del MINSAL para el cierre de lugares que agrupan personas que derechamente pueden morir. Destaca que la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades señala en su artículo cuarto que las municipalidades pueden desarrollar directamente funciones relacionadas con: “b) La salud pública; l) La prevención de riesgos y la prestación de auxilio en situaciones de emergencia; sin necesidad de convenio o acuerdo con otras instituciones, permitiendo la ley orgánica colaborar en la fiscalización el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias correspondientes a la protección del medio ambiente, en los límites comunales, sin perjuicio de las potestades, funciones y atribuciones de otros organismos públicos”. Por otra parte, dice, el artículo 18 señala expresamente que la unidad encargada del desarrollo comunitario (del municipio) tiene como facultad proponer y ejecutar medidas tendientes a materializar acciones relacionadas con asistencia social; salud pública; protección del medio ambiente; educación y cultura; capacitación; deporte y recreación; promoción del empleo y turismo (disposición erróneamente citada, ya que ésta se encuentra en la letra c) de su artículo 22 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades). Agrega que por lo anterior, el municipio sí tiene facultades no privativas de tomar medidas preventivas en salud pública, y la prevención de riesgos en situaciones de emergencia, contexto en el que expresamente nos encontramos luego que el Gobierno Central emitiera el Decreto N° 104 de 2020, del Ministerio del  Interior Y Seguridad Pública, que declara Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe por Calamidad Pública en el Territorio de Chile. Señala que la medida contenida en el Decreto Alcaldicio N° 439, de fecha 20 de marzo de 2020 es además proporcional, considerando la cantidad de público que se reúne en la puerta de la tienda Hites, sin control y sin medida de contingencia alguna. Además, expresa, el Decreto Alcaldicio N° 439, de fecha 20 de marzo de 2020 se encuentra total y claramente fundado, careciendo de la arbitrariedad que alega la recurrente; contiene 10 considerandos, que expresan y reflexionan sobre la decisión tomada, sobre la necesidad de controlar las aglomeraciones de público, más en lugares en que principalmente hay vestuario, en que difícilmente podrían efectuar labores de sanitización en forma permanente con público. El acto recurrido, contiene suficientes motivaciones para dar curso a su parte resolutiva, y no siendo además la única tienda sobre la cual se decretó la suspensión transitoria, el acto impugnado carece de arbitrariedad. Sin perjuicio de lo anterior, hace presente que la recurrente, notificada del decreto, no interpuso recurso administrativo alguno, sino que por el contrario, manifestó su conocimiento y conformidad con el acto administrativo, solicitando por escrito al Alcalde de La Serena el día 23 de marzo de 2020, la modificación del decreto “para poder funcionar como ente financiero y poder ayudar a nuestros clientes con sus pagos de cuotas y avances en efectivos que requieran realizar, siempre teniendo en cuenta el bienestar de nuestros funcionarios y clientes”, no realizando ninguna apreciación sobre la venta de productos. Agrega que el municipio acogió favorablemente y de buena fe la solicitud planteada por el gerente de la tienda, dictando el Decreto Alcaldicio N° 445, de fecha 25 de marzo de 2020, permitiendo el funcionamiento del centro financiero que tiene la tienda Hites, bajo la instrucción de someterse a los protocolos sanitarios del caso. Acompaña los siguientes documentos: 1.- Decreto Alcaldicio N° 439, de fecha 20 de marzo de 2020; 2.- Decreto Alcaldicio N° 445, 25 de marzo de 2020; 3.- Resolución N° 200 exenta, de 20 de marzo de 2020; 4.- Correo electrónico de fecha 23 de marzo de 2020, de don Claudio Campaña Reyes, Gerente de Tienda, Hites Coquimbo, al Secretario Municipal; 5.- Carta de fecha 23 de marzo de 2020, de don Claudio Campaña Reyes, Gerente de Tienda, Hites Coquimbo, al Alcalde de La Serena; 6.- Fotografía del frontis del local Hites, tomada el 30 de marzo de 2020; 7.- Ejemplar N° 16, hoja 1/1, de fecha 26 de marzo de 2020, del Jefe de Defensa Nacional de la Región de los Ríos. 


TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye  jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio. 


CUARTO: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida, provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso. 


QUINTO: Que efectivamente con fecha 20 de marzo de 2020, se dictó por el Alcalde de la I. Municipalidad de La Serena, don Roberto Jacob Jure, el Decreto N° 439, mediante el cual se ordenó la suspensión transitoria total del funcionamiento de de dos establecimiento comerciales, uno de los cuales es HITES ubicado en calle Gregorio Cordovez N° 435 de La Serena, suspensión que se haría efectiva a partir del 21 de marzo de 2020 a las 00.00 horas y se extendería mientras subsista la crisis sanitaria provocada por la pandemia del COVID-19. 


SEXTO: Que el acto de determinación alcaldicio, se fundamenta esencialmente en el artículo 4º de la Ley 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, en cuando señala que las municipalidades dentro de su territorio podrán desarrollar directamente o con otros órganos de la administración del Estado funciones relacionadas con: (letra b) la salud pública y la protección del medio ambiente y (letra i), la prevención de riesgos y la prestación de auxilio en situaciones de emergencia. Además de lo anterior, también se indica como norma de apoyo del acto administrativo, el artículo 1º de dicha Ley en cuanto enseña que la finalidad de las municipalidades es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y culturas de las respectivas comunas. Hace también referencia el Decreto al artículo 63 de la mencionada Ley Orgáncia, que establece que el alcalde tiene la atribución de dictar resoluciones  obligatorias de carácter general o particular. Por último, se señala que se tiene en consideracón el instructivo Nº3 de fecha 16 de marzo del año 2020 del Presidente de la República, donde se refiere a establecer medidas de gestión de los servicios públicos en el evento de realizarse por un servicio un evento o acto con un número mayor a 50 personas. Por último, se señala en el numeral 10 del Decreto, lo que sigue: “…y con el objeto de resguardar la salud de la población, se hace necesario decretar en forma excepcional el cierre de actividades comerciales que pudiesen generar o facilitar la reunión de personas, como medida para disminuir o contener los efectos de la pandemia del Covid-19, siendo procedente ordenar la suspensión del total funcionamiento de los locales comerciales que se señalan en la parte resolutiva de este decreto, los que por sus dimensiones y características propias, permiten la aglomeración de 50 o más personas” 


SÉPTIMO: Que contrariamente a lo que indica la recurrida, ninguna de las normas citadas sirven de fundamento legal para haber decidido la suspensión transitoria total del funcionamiento del establecimiento comercial Hites, ubicado en el sector centro de la ciudad de La Serena. Suspensión dispuesta a partir del día 21 de marzo a las 00.00 horas,y que se debía extender mientras subsistiese la crisis sanitaria provocada por la pandemia del covid-19. Al efecto se debe tener presente que la situación de la emergencia sanitaria dispuesta en el país por el covid-19, por el Decreto Nº4 de 8 de febrero de 2020 del Ministerio de Salud, y también por el Decreto Nº 104 de 18 de marzo de 2020 por el que se decretó Estado de Excepción Constitucional de catástrofe por 90 días, o el Decreto Nº107 del Ministerio del Interior por el que se declaró como zonas afectadas por catástrofe todas las comunas del país por doce meses, no constituyen fundamento de hecho o de derecho para atribuirse la autoridad municipal una facultad de la cual carece para haber dictado el acto que se le reprocha y que evidentemente afecta garantías constitucionales, como las denunciadas por la recurrente. Por cierto que corresponde al Presidente de la República o en su caso a los jefes de la Defensa Nacional, adoptar decisiones que de alguna manera afecten derechos fundamentales de aquellos garantizados por nuestra Carta Fundamental. Se debe recordar que el artículo 1º de la Ley 18.415 Orgánica Constitucional de los Estados de Excepción, dispone que el ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución Política asegura a todas las personas sólo puede ser afectado en las situaciones en que ésta lo autoriza y siempre que se encuentren vigentes los estados de excepción que ella establece. Es necesario destacar que el artículo 7 numeral 5, de la mencionada Ley, señala como atribuciones del Jefe de la Defensa Nacional durante el estado de  catástrofe, el de impartir directamente instrucciones a todos los funcionarios del Estado, de sus empresas o de las municipalidades que se encuentren en la zona, con el exclusivo propósito de subsanar los efectos de la calamidad pública. 


OCTAVO: Que también se ha de considerar que de acuerdo a lo dispuesto por los artículo 41 y 43 del Constitución Política de la República de Chile, declarado el Estado de Catástrofe, es el Presidente de la República quien podrá restringir las libertades de reunión, establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad y adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter administrativo que sean necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad en la zona afectada. 


NOVENO: Que, de otra parte, tampoco le corresponde al alcalde adoptar medidas de políticas públicas en materia sanitaria, como efectivamente lo hizo al disponer la suspensión de la actividad comercial de las tiendas Hites como medida de prevención por el Covid-19, por las razones que expuso. Se ha de tener presente que en materia de enfermedades transmisibles, de conformidad con el artículo 24 del Código Sanitario, es el Servicio Nacional de Salud la autoridad sanitaria con facultades para clausurar un establecimiento público o particular que albergue a un grupo de personas. En armonía con lo anterior, el artículo 178 del referido cuerpo legal, indica que es la misma autoridad quien como medida sanitaria puede ordenar en casos justificados la clausura o prohibición de funcionamiento de casas, locales o establecimientos. 


DÉCIMO: Que en definitiva, tal como lo ha indicado la Contraloría General de la República en su Dictamen 6785-20 de 24 de marzo pasado, el ente municipal, aun en condiciones de calamidad pública, se encuentran en el imperativo de dar cumplimiento al principio de juridicidad, consagrados en los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental y artículo 2º de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, según el cual, los órganos de la Administración del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las leyes, sin más atribuciones que las que expresamente les ha conferido el ordenamiento jurídico. 


UNDÉCIMO: Que así las cosas, si bien el acto impugnado no resulta arbitrario en los términos descritos en el motivo cuarto de este fallo, pues su equivocado obrar tenía por finalidad resguardar la salud de los habitantes de la comuna dada la situación de pandemia que les afecta, decididamente es ilegal, como ya ha quedado demostrado, y a consecuencias del cual, ha privado y perturbado el ejercicio de las garantías y derechos constitucionales de la recurrente, establecidos en el artículo 19 Nº21 y Nº24 del texto Fundamental, toda vez que por dicho Decreto Alcaldicio,se ha impedido a COMERCIALIZADORA S.A. realizar una actividad económica lícita, como es la comercialización de productos a sus clientes, la que está además amparada por el propio permiso municipal, en virtud de la patente otorgada al 7 XERXPVVXXT efecto; y además, ha afectado el derecho de propiedad sobre el local en el cual desempeña su actividad comercial, al impedir su goce y uso de conformidad a la normativa vigente. 


DUODÉCIMO: Que en fin, tan solo para agotar los argumentos de la informante, se dirá que la referencia que hace al Decreto Alcaldicio Nº445 de 25 de marzo de 2020, no tiene mayor relevancia en estos autos, ya que aquél dice relación con otra persona jurídica de carácter financiero que funcionaba en el local de las Tiendas Hites, que es Inversiones y Tarjetas S.A. situación ya conocida y resuelta por esta Corte en los autos sobre recurso de protección rol 428-2020. 


DÉCIMO TERCERO: Que, entonces, como corolario de lo determinado en el motivo undécimo de este fallo, habrá de acogerse el recurso de protección deducido a favor de Comercializadora S.A. sociedad del Giro de la Grandes Tiendas, Rut N° 81.675.600-6,restableciendo el imperio del derecho y asegurando la debida protección de la afectada. Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE ACOGE el recurso de protección interpuesto por Eduardo Rodríguez Pérez, en representación de Comercializadora S.A. en contra del Alcalde de la Ilustre Municipalidad de La Serena, don Roberto Jacob Jure, y en consecuencia, se deja sin efecto el Decreto Alcaldicio N° 439, de fecha 20 de marzo de 2020, en virtud del cual dicha autoridad decretó la suspensión transitoria total del funcionamiento del establecimiento comercial Hites, ubicado en calle Gregorio Cordovez N° 435, La Serena, lugar donde ejerce su giro la recurrente, de manera que podrá proseguir con su actividad cumpliendo a cabalidad con las medidas de prevención, sanitarias y de horario que hayan sido dispuestas por quienes correspondan. Sin costas. Regístrese y archívese en su oportunidad. Redacción del ministro don Juan Pedro Shertzer Díaz. Rol N° 455-2020 (Protección).- 


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