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jueves, 18 de junio de 2020

Trabajo presencial en tiempos de pandemia y Recurso de Protección

Iquique, veintiocho de mayo de dos mil veinte. 


VISTO: Comparece Katherine Meliza Valle González, funcionaria pública, por sí y en su calidad de presidenta de la Asociación de Administrativos, Auxiliares, Técnicos y Profesionales de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, ambas domiciliadas para estos efectos en Vivar N° 269, Iquique, quien deduce acción de protección en contra de don Gonzalo Blumel Mac-Iver, Ministro del Interior y Seguridad Pública, de don Ignacio Briones Rojas, Ministro de Hacienda y en contra de la Junta Nacional de Jardines Infantiles (Tarapacá), representada por don Mauricio Prieto Rojas, Director Regional de dicha institución, por atentar en contra del derecho garantizado en el artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República. Primeramente, se refiere latamente a la pandemia provocada por el virus COVID-19 e indica, en relación a la situación particular de los funcionarios públicos, que mediante Oficio del Gabinete Presidencial N° 3 de 16 de marzo del 2020, el Presidente de la Republica impartió instrucciones y medidas de prevención y reacción por casos de brote de dicho virus, con el fin de proteger la integridad física y psíquica de los trabajares del Estado como del público. Añade que reforzando tales medidas, el 18 de marzo de 2020, los mismos recurridos, a través de Oficio Circular N° 10, imparten lineamientos a los Jefes superiores de servicio con relación al trabajo remoto, servicios mínimos indispensables y turnos, por alerta sanitaria. Señala que pese a la efectividad de tales medidas, el recurrido, el 19 de abril de 2020, fuera del horario laboral, instruye a las y los funcionarios de JUNJI Tarapacá, a dar cumplimiento a la Circular N°18 de 17 de abril de 2020 del Ministro del Interior y Seguridad Pública y Ministro de Hacienda que establece en su materia: “Imparte nuevas instrucciones y medidas sobre el plan de Retorno Gradual de las funciones en los ministerios y servicios públicos de la Administración del Estado, producto del brote de COVID-19”,
ordenando en su correo electrónico “estar atentos a las instrucciones que saldrán desde la Dirección”, refiriéndose a retomar el trabajo presencial, sin establecer razones de su decisión que fundamenten asumir estas medidas de forma repentina, instrucción cuyo fundamento técnico y epidemiológico, refiere, se desconoce y no se condice con una disminución del avance y tasa de contagios, por el contrario el reporte del Ministerio de salud da cuenta de un aumento progresivo de contagios y de fallecidos, no teniendo coherencia tampoco con la opinión de los expertos como Colegio Médico y la OMS.  Señala que la velocidad exponencial de contagio y víctimas fatales por COVID-19, constituye una amenaza cierta e indubitada para la vida e integridad física tanto de los funcionarios públicos, servidores públicos a honorarios de JUNJI Tarapacá, de sus familias y cercanos, como de la población en general y sostiene que las autoridades, en este caso la instrucción de los Ministerios del Interior y Seguridad Pública, como de Hacienda, y en el caso particular el Director Regional de JUNJI, que ordenan el retorno de los servidores públicos a sus funciones presenciales, pone en riesgo el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas a su cargo. Alude a la arbitrariedad de la Circular N° 18 citada, indicando que carece de motivación y/o fundamentación que sustente el cambio de criterio respecto de las condiciones laborales sanitarias de las funcionarios públicos, limitándose a establecer nuevas medidas, sin una fundamentación razonable y que, por su parte, la medida dispuesta por el Director Regional de JUNJI, carece igualmente de tal fundamentación, limitándose solo a señalar una Circular de Gobierno que establece tal orden. Estima que el correo electrónico a través del cual se instruye a los servidores de JUNJI Tarapacá, prepararse para retomar sus funciones presenciales, constituye un acto administrativo, conforme el artículo 3° de la Ley 19.880, sujetándose a exigencias legales para su validez y efectividad. Refiere que el confinamiento de las y los servidores públicos, permite el resguardo del derecho a la protección de la salud, por lo cual resulta ilógico que la se deje sin efecto medidas sanitarias en pleno periodo de contagio. Indica que la ya referida Circular N° 18, es arbitraria, ya que infringe lo dispuesto en el artículo 6 de la Constitución Política, dejando sin efecto medidas que tenían como fin dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1 inciso quinto y 5 inciso segundo de la Constitución Política. Sostiene que circular mencionada, atenta contra la garantía del derecho a la vida y su relación con el derecho a la salud, siendo el segundo un factor esencial en la protección del primer derecho y que el Gobierno no ha propuesto ningún plan de gradualidad que haya sido estudiado de manera acuciosa y bajo recomendaciones de expertos en materia de salud, dejando al arbitrio de cada Jefatura la implementación de la circular, lo cual estima muestra que las medidas que el Estado busca implementar no han sido adoptadas con la debida diligencia y mucho menos están orientadas a la protección de derechos fundamentales. Asimismo refiere que implica una afectación a integridad psíquica y física de los trabajadores, dado el riesgo inminente de contagio y por la ansiedad y preocupación de los trabajadores a salir a trabajar en condiciones de pandemia mundial arriesgando su salud y las de sus familias. Precisa que la Excma. Corte Suprema, ha señalado de forma reiterada que cuando la Administración comete un acto ilegal y arbitrario, que conculca garantías constitucionales, la restauración del imperio del derecho consiste en dejar sin efecto dicho acto antijurídico, sin que ello implique en ningún caso, extralimitar las potestades del órgano jurisdiccional. Luego de citas legales, pide tener por interpuesto recurso de protección, en contra de los recurridos por la emisión del Oficio Circular N° 18 de fecha 17 de abril de 2020 y la instrucción contenida en el correo electrónico de 19 de abril de 2020 que lo materializa, vulnerando el derecho constitucional a la vida y a la integridad física y psíquica, de los recurrentes, ordenando dejarlas sin efecto. Acompaña documentos para sostener sus alegaciones. Evacúa informe Mauricio Prieto Rojas, en su calidad de Director Regional de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, Región de Tarapacá, quien refiriéndose a la improcedencia del recurso, indica que las pretensiones del recurrente exceden su ámbito de acción, al solicitar la adopción, contenido y alcance de medidas propias de políticas públicas, pues a través del recurso se cuestiona la adopción de una determinada medida que se encuentra dentro de la esfera de las atribuciones del Presidente de la Republica, a través de sus Ministerios. Sostiene la inexistencia de una acción ilegal o arbitraria, limitándose la recurrente a enunciar vagamente las decisiones de la autoridad, siendo que éstas han sido diversas en tipología e intensidad. Refiere que lo solicitado por la recurrente es equívoco, pues pretende que una garantía cuyo resguardo por vía de protección se refiere a la elección de la cobertura de salud, tenga un alcance mayor al que el constituyente le ha otorgado, añadiendo en relación a la garantía del derecho a la vida y a la integridad física de las personas, que los distintos Ministerios han adoptado múltiples y diversas acciones con el fin de enfrentar la pandemia, sin que se advierta cómo la adopción de dichas medidas pueda significar una privación o perturbación a tal derecho. Indica que mediante la Circular N° 18 del Ministerio de Hacienda, se instruyó a los Jefe de Servicios establecer un plan de retorno gradual de las funciones, el cual debía incorporar e implementar todas las medidas establecidas por la autoridad sanitaria necesarias para resguardar la salud, tanto de los funcionarios y servidores públicos, como del público en general, hecho que se ha cumplido por su representada. Se refiere a las medidas adoptadas por el Director Regional de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, Región de Tarapacá, entre ellas que se redujo el funcionamiento presencial mediante el trabajo remoto circunstancia que consta en  Resolución Exenta N° 182 de 24 de marzo de 2020. Añade que posteriormente en virtud de la Circular N° 18, en su calidad de Jefe Superior del Servicio, envió un correo electrónico a todos los funcionarios de la JUNJI de la Región, con objeto de entregar tranquilidad e indicar que se mantuvieran con teletrabajo, mientras el equipo de Subdirectores buscaban estrategias seguras para operativizar lo mandatado por la circular mencionada. Luego, agrega que dentro de dicho contexto, se procedió a elaborar un plan de retorno gradual a las funciones, incorporando e implementando todas las medidas establecidas por la autoridad sanitaria, con el objeto de resguardar la salud, tanto de los funcionarios y servidores públicos como del público en general, reproduciendo el Plan de Gestión del Riesgo COVID-19 íntegramente en su informe. Indica, que a la fecha del informe, de los 598 funcionarios en la Región, los 506 funcionarios que presentan servicios en los Jardines Infantiles de la JUNJI, se encuentran en modalidad de teletrabajo y de los 92 funcionarios públicos que desempeñan funciones en la Dirección Regional de Tarapacá, sólo 5 de ellos se encuentran cumpliendo funciones en horario diferido, turnos éticos, respecto de los cuales se han ejecutado todas las medidas de seguridad que contempla el plan ya mencionado. Afirma que no existe afectación a los derechos esenciales garantizados en la Constitución, habiendo desplegado la autoridad todas las medidas necesarias para resguardar y proteger el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas, como así también de los servidores públicos. Pide se decrete el total rechazo del recurso, por los motivos expuestos. Acompaña documentos para sostener sus alegaciones. Evacúan informe Carlos Flores Larraín y Cristóbal Peña Liberona, por las autoridades recurridas Ministros de Interior y Seguridad Pública y de Hacienda, quienes refieren que se han deducido libelos análogos por diferentes dirigentes y asociaciones gremiales, ante otras magistraturas, destacando que las Cortes de Apelaciones del país han declarado 33 de ellas inadmisibles y 3 de ellas como incompetentes, enunciando las causas referidas, solicitando se tenga presente lo anterior al momento de pronunciarse sobre el fondo de asunto. Alude a la improcedencia de la acción de protección, por haber sido deducida en términos de una acción popular, apareciendo interpuesta en beneficio de todos los funcionarios públicos y asesores a honorarios de la Junta Nacional de Jardines Infantiles de Tarapacá, sus familias y la población en general, afirmando además que la acción se dedujo en pos de cautelar fines difusos. Alega que los hechos descritos en la acción y sus peticiones, exceden las materias que el constituyente reserva a la judicatura atendida su naturaleza excepcional y cautelar, ya que se vincula con la adopción de estrategias propias de la determinación de políticas públicas para hacer frente a la emergencia sanitaria que aqueja al país, gestión privativa del Poder Ejecutivo, a través de sus autoridades competentes, cita jurisprudencia en tal sentido. Menciona que las medidas administrativas, como son las sanitarias o la aplicación de trabajo remoto para los funcionarios públicos, son producto de un diseño, planificación y el diagrama de políticas estatales complejas que, involucran estudios de campo, análisis económicos y sociales de la eficiencia de las medidas, examen de externalidades positivas y negativas, entre otros elementos que hacen imposible sopesarlos por la vía de un procedimiento de urgencia, sumario y desformalizado como el presente, ello sumado al dinamismo en la evolución de la pandemia. Afirma que se pretende provocar, por la vía de una sentencia judicial, una medida general íntimamente asociada a las potestades entregadas a las autoridades durante el Estado de Excepción Constitucional, lo que vulnera el artículo 45 de la Constitución Política de Estado, atentando igualmente con el principio del efecto relativo de las sentencias judiciales. Así, sostiene que los Tribunales de Justicia no pueden entrar a pronunciarse sobre la suficiencia, oportunidad o congruencia de las medidas adoptadas o de aquellas que potencialmente podrían adoptar las autoridades administrativas, entre otros, por ejemplo, el Oficio Circular N° 18 de 2020. Aludiendo a la ausencia de una conducta ilegal o arbitraria por parte de los recurridos ministros, afirma que el mencionado Oficio Circular N° 18 de 2020, es un acto administrativo debidamente fundado, dictado por autoridades competentes, dentro de ámbito propio de sus facultades legales, la cual contiene las instrucciones sobre el “Plan de Retorno Gradual”, a fin de que los Jefes Superiores de Servicio lo establezcan mediante resolución fundada, considerando a lo menos, tres elementos, a saber, la exclusión de los grupos de riesgo; la incorporación gradual de funcionarios sujeto a las restricciones que las condiciones sanitarias admitan; y la incorporación e implementación de todas las medidas establecidas por la Autoridad Sanitaria, medidas sanitarias que tienen por objeto la protección de los funcionarios y de la población, tratándose de un plan dinámico y flexible, debiendo ser evaluado por cada Jefe de Servicio, en atención a la evolución de la pandemia. Finalmente sostiene la ausencia de vulneración a los derechos constitucionales invocados por la recurrente, al no verificarse en la especie actos  positivos que amenacen o ataquen directamente la vida o integridad física de los afectados. Pide se decrete el rechazo del presente recurso, con costas. Acompaña documentos para sostener sus alegaciones. Se trajeron los autos en relación. CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO: 


PRIMERO: El artículo 20 de la Constitución Política concede, a quien por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías taxativamente señalados, la acción cautelar de protección a fin de impetrar del órgano jurisdiccional se adopten de inmediato las medidas o providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. De lo anterior se infiere que para su procedencia es requisito indispensable la existencia de un acto u omisión ilegal, es decir, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio, o bien, arbitrario, esto es, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad significa carencia de razonabilidad en el actuar u omitir. 


SEGUNDO: Se colige de autos, que lo reclamado radica en que ante la emergencia sanitaria generada atendida la pandemia virus COVID-19, la recurrida instruye a las y los funcionarios de JUNJI Tarapacá, a dar cumplimiento a la Circular N° 18, de 17 de abril de 2020 del Ministro del Interior y Seguridad Pública y Ministro de Hacienda que establece en su materia: “Imparte nuevas instrucciones y medidas sobre el plan de Retorno Gradual de las funciones en los ministerios y servicios públicos de la Administración del Estado, producto del brote de COVID-19”, cuestión que importaría una decisión arbitraria y que atenta en contra de la vida e integridad síquica y física en los términos expuestos por la recurrente, pretendiéndose que mediante esta vía cautelar, se ordene dejar sin efecto Oficio Circular N° 18 citado precedentemente y la instrucción contenida en el correo electrónico de 19 de abril de 2020 que lo materializa. 


TERCERO: A fin de resolver la discusión de marras, útil resulta traer a colación que mediante Decreto N° 104 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, de 18 de marzo de 2020, se declaró estado constitucional de excepción de catástrofe por calamidad pública en el territorio chileno por un plazo de 90 días desde la publicación del presente decreto en el Diario Oficial, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 8º de la ley N° 18.415, designándose como Jefe de la Defensa Nacional en la región de Tarapacá a don Guillermo Paiva Hernández, General de División del Ejército. A su vez, en los artículos 3 y 4 del Decreto aludido, se indican entre las funciones de tal cargo las de: Asumir el mando de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública que se encuentren en la zona declarada en estado de catástrofe, para los efectos de velar por el orden público y de reparar o precaver el daño o peligro para la seguridad nacional que haya dado origen a dicho estado, debiendo observar las facultades administrativas de las autoridades institucionales colocadas bajo su jurisdicción, dictar las directrices e instrucciones necesarias para el mantenimiento del orden en la zona, las demás que le otorguen las leyes en su calidad de tal y, se menciona además, que en virtud del principio de coordinación, los Jefes de la Defensa Nacional deberán tomar en consideración las medidas sanitarias dispuestas para evitar la propagación del COVID-19, en actos administrativos dictados por el Ministro de Salud, en el ejercicio de las facultades previstas en el artículo precedente. 


CUARTO: Que en cumplimiento de la medidas sanitarias que se han dispuesto o recomendado por la autoridad para los lugares de trabajo, del mérito de informado por las recurridas, se advierte que la institución atacada adoptó una serie de éstas, entre ellas, la implementación de control sanitario al ingreso de los accesos principales, uso obligatorio de mascarillas y pantalla facial, sanitización de pies en pediluvio instalado en acceso principal, higienización de manos posterior a la marcación en control biométrico, la no atención presencial de público y la promoción del trabajo a distancia en caso que sea posible. 


QUINTO: Que en consecuencia, de las circunstancias reseñadas, no se advierte un actuar de la recurrida susceptible de ser enmendado por esta vía, desde que del mérito de los informes y antecedentes de autos, por el contrario, se puede apreciar que ante la situación sanitaria actual, se han adoptado medidas protectoras y/o de resguardo, de lo cual se evidencia, que la recurrida ha asumido una actitud activa tendiente, mediante las acciones que hasta el momento ha estimado conformes, a velar por la salud de sus funcionarios, protegiendo a la vez a los usuarios que constituyen el propósito para el cual ha sido creado el organismo de que se trata. 


SEXTO: Que, en cuanto a la petición de dejar sin efecto Oficio Circular N° 18 y la instrucción contenida en el correo electrónico, cabe tener presente por una parte, que no se han aportado antecedentes técnicos o científicos suficientes, para estimar que las decisiones adoptadas puedan llegar a ser consideradas como arbitrarias, y por el contrario, aparece que éstas se encuentran revestidas de fundamento suficiente, procurando proteger la salud de todos los funcionarios públicos, por lo que la acción constitucional deducida será desestimada.  Y visto, además, lo establecido en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA la acción constitucional de protección presentada. Regístrese, comuníquese y en su oportunidad, archívese. Rol Corte N° 260-2020 Protección. 


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