Lucro cesante no puede consistir en una posibilidad de ganancia. Aunque sea un perjuicio futuro debe ser cierto

Santiago, doce de diciembre dos mil cinco.

Vistos:
I.- En cuanto al recurso de casación en la forma:
1º.- Que a fs.411 la actora recurre de casación en la forma contra la sentencia definitiva de cinco de marzo de dos mil tres, escrita a fs.386, que acogió la demanda sólo en cuanto a la indemnización de perjuicios por la avería y pérdida de equipaje, rechazándola en lo demás; fundando el recurso en el artículo 768 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil; esto es, en haber sido dada ultra petita. Se hace consistir el vicio en que la sentencia, no obstante que da por establecido que la demandada no cumplió oportunamente con el transporte, rechaza indemnizar el lucro cesante por estimar que el tardío cumplimiento se debió a una falla técnica; lo que, en concepto del actor, significa que se acoge una excepción de caso fortuito o fuerza mayor que no fue alegada por el demandado, quien estuvo rebelde en la contestación de la demanda, por lo que sólo puede estimarse que ha negado los hechos de la demanda;
2º.- Que conforme a las normas pertinentes de la Convención de Varsovia, estatuto jurídico aplicable en la especie, acreditada la existencia del contrato de transporte internacional entre los actores y la línea Aérea Air France; y, de otra parte, que hubo retardo en el transporte aéreo de los pasajeros por los que se demanda, al demandado rebelde sólo le era posible probar que él o sus encargados han adoptado todas las medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible adoptarlas, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 20 de la referida Convención, sin necesidad de alegar formalmente alguna eximente de responsabilidad, como lo pretende l a actora. En efecto, si bien en dicho estatuto se consagra un régimen de responsabilidad por culpa, se permite acreditar una especie de ausencia de culpa, de acuerdo al artículo 20 citado, sin necesidad de sostener el extremo del caso fortuito ni excepcionarse formalmente.
3º.- Que en tal sentido se enderezó la prueba de la demandada. En efecto, en la absolución de posiciones pedida por ella, los actores que individualiza el considerando 15º de la sentencia del tribunal a quo, explican las razones del incumplimiento de la demandada; a saber, un problema técnico en una turbina y luego una orden de la policía francesa que debió interrogarlos como parte de la investigación de una denuncia de tipo penal, ordenando esta última institución que se postergase el viaje; lo que es distinto, como causal del retardo, a lo sostenido en la demanda;
4º Que así las cosas, la sentencia recurrida no menciona, ni acoge, la eximente del caso fortuito, como lo sostienen los actores; sino que se limita a referir los hechos probados por las partes en cuanto a las circunstancias del retardo del transporte, en relación a lo que sostuvo la actora en su libelo de demanda;
5º Que no obstante lo expuesto precedentemente la falla técnica no puede estimarse suficiente prueba para exonerarse de responsabilidad en los términos del artículo 20 citado. Y en cuanto a la orden de la policía francesa, ésta se produjo después del cambio del día de vuelo del 1 al 2 de febrero, derivado del problema técnico antes referido, retrasando sólo en horas el embarque de cuatro de los cinco demandantes, el día 2 de febrero; por lo que no es relevante para los efectos de determinar el incumplimiento de la demandada que es alegado en la demanda;
6º Que, en todo caso, la sentencia recurrida rechaza la pretensión de lucro cesante por considerar, además, que se rindió una prueba insuficiente para acreditar este tipo de daño, de acuerdo a lo expuesto en el considerando 18º de la misma, por lo que aún de estimarse por esta Corte que se configura el vicio alegado, deberá rechazarse igualmente el recurso por cuanto es claro que no ha influido en lo dispositivo de la sentencia;
7º Que además de las consideraciones expuestas, cabe agregar que el recur rente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo, toda vez que el defecto alegado por el demandado, de existir, podría ser corregido por la vía del recurso de apelación deducido en contra de la misma sentencia; por lo que considerando lo dispuesto en el artículo 768, inciso 4º, del Código de Procedimiento Civil, se deberá desestimar el recurso de casación deducido. II.- En cuanto a las apelaciones: 1. Apelación de resolución de fs. 28: Se confirma, en lo apelado la resolución de 20 de noviembre de dos mil uno, escrita a fs.28 de estos autos. 2. Apelaciones de sentencia definitiva Se reproduce la sentencia en alzada de cinco de marzo de dos mil tres, escrita a fs. 386 y siguientes, excepto sus fundamentos 19º y 20º que se eliminan. Se suprime asimismo, en el motivo 17º, las oraciones que siguen a la frase, de la quinta línea, como se sostiene en la demanda hasta el punto y coma final. Y se tiene en su lugar y, además, presente:
8º Que conjuntamente a la casación la actora dedujo apelación contra la misma sentencia. Alega la demandante, en síntesis, que la sentencia ha invertido la carga de la prueba, toda vez el demandado estuvo en rebeldía de la contestación de la demanda, lo que significa procesalmente que niega los hechos; por lo que el juez sólo debe pronunciarse sobre la existencia de la obligación y de los perjuicios y no acoger una excepción de caso fortuito. Y no es el demandante el que debe probar los motivos del incumplimiento contractual. Alega que si se acredita el retardo, se presume la culpa del deudor. De otra parte, sostiene que la sentencia, para los efectos de determinar si hubo lucro cesante, no consideró documentos aportados que acreditan que debían presentarse en Valparaíso el 2 de febrero de 2001 para firmar los contratos y de ahí embarcarse hacia Montevideo, en un trabajo de siete meses. Tampoco consideró el documento de fs. 42 en que se aprecia el promedio de las remuneraciones de trabajos anteriores de los demandantes. Agrega que no cabe la limitación del artículo 1709 del Código civil, ya que los testigos no están probando un contrato sino que los perjuicios sufridos por los actores. Por último dice que los intereses demandados se deben desde la mora, que en el caso de responsabilidad contractual se produce con el incumplimiento.
9º Que, a su turno, a fs. 434, la demandada apeló contra la misma sentencia solicitando que se la revoque en lo resolutivo b), que acoge la demanda sólo en cuanto la demandada debe pagar por la avería y pérdida de equipaje. Funda su recurso en que el equipaje les fue entregado conforme a los demandantes, de acuerdo a lo dispuesto en el punto 7º de las condiciones del contrato de transporte; en subsidio, alega falta de culpa; y, en subsidio, alega la limitación de responsabilidad por la pérdida de equipaje, establecida en la Convención de Varsovia.
10º Que es un hecho acreditado en autos que los actores estaban registrados para viajar en un vuelo de la Línea Aérea Air France en el tramo París a Santiago el día 1 de febrero de 2001, a las 23:15 horas; debiendo llegar a Santiago el día 2 de febrero a las 11:00 hrs; siendo embarcados en definitiva, cuatro de los cinco demandantes, en el vuelo del 2 de febrero del mismo año, a las 23:15 horas, llegando a destino el día 3 de febrero a las 11:00 hrs.
11º Que resulta también acreditado que el retraso del vuelo, del 1 al 2 de febrero se debió a un problema técnico; y el retraso de horas, el mismo 2 de febrero, desde las 17:35 a las 23:15 horas, fue causado por una cancelación del vuelo por orden de la policía francesa. 12º Que la demandada no acreditó que él o sus encargados hubieren adoptado todas las medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible adoptarlas, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 20 de la referida Convención, según lo que se establece en los motivos 2º y 5º precedentes.
13º Que acreditado el retraso del vuelo y la culpa del demandado, debe analizarse si los actores probaron los perjuicios que demandan a título de lucro cesante, el que hacen consistir en un convenio de trabajo de U$ 800 mensuales por una expedición de pesca o marea de 7 meses de duración respecto de cada uno de ellos.
14º Que, en todo caso, en la demanda no se señala con precisión la fecha y hora en la que, según lo que exponen, debían est ar en la ciudad de Montevideo. En efecto, en la parte pertinente, se dice: Ocurre que los demandantes tenían convenio de trabajo, para lo cual debían viajar a Montevideo a más tardar el 02.02.01, donde se les iba a esperar por una nave pesquera de una empresa extranjera, sólo hasta el 03.02.01. Es decir, no obstante que afirman que debían viajar el día 2, agregan que se les iba a esperar hasta el 3 de febrero; pero no se señala hasta qué hora de ese día se les esperaba en Montevideo, lo que resulta relevante toda vez que habiendo llegado cuatro de los cinco demandantes el mismo 3 en la mañana a Santiago, bien podrían haber viajado de inmediato a aquella ciudad cumpliendo con el plazo que se señala en el libelo referido.
15º Que para acreditar la existencia del convenio de trabajo con las características indicadas en la demanda, se acompañó una fotocopia de carta enviada a los actores, el 20 de enero de 2001, que consta a fs. 91. Sin perjuicio del escaso valor probatorio que tiene una fotocopia de instrumento privado que no emana de la contraparte, cabe subrayar que en ella no se señala quién les había asegurado la celebración del convenio de trabajo; cuándo los actores debían firmar el contrato respectivo, ni la fecha precisa en que debían embarcarse en la nave Nucago. De otra parte, ni los testigos u otras probanzas aportadas permiten determinar con precisión la individualización de la empresa que contrataría a los actores; ni la veracidad y certeza de lo afirmado en cuanto al contrato que se firmaría con Nucago; tampoco se desprende con claridad las fechas y horas comprometidas para presentarse ante la respectiva nave. 16º Que conceptualmente, según la doctrina y jurisprudencia, el lucro cesante es la utilidad que deja de percibir el acreedor por el incumplimiento o cumplimiento tardío de la obligación; es decir, es la privación de las ganancias que de haberse cumplido oportunamente el contrato se habrían generado para el contratante cumplidor. En consecuencia aunque puede ser un perjuicio futuro, debe ser cierto. No puede consistir en una posibilidad de ganancia. Y, en tal sentido, los perjuicios alegados a título de lucro cesante no se han acreditado, ya que no resulta de las probanzas apa rejadas en este juicio que tengan la característica de certidumbre que requieren para darse por establecidos.
17º Que, en otro orden, respecto de la pérdida de equipaje, cabe considerar que de acuerdo a lo depuesto en la testimonial de los actores y según lo afirmado por el absolvente, representante legal de la demandada, a fs. 123, el equipaje de los pasajeros demandantes llegó con retardo y debió ser enviado al domicilio de cada uno de ellos por Air France.
18º Que en vista que la demandada estuvo rebelde en la contestación de la demanda, no puede aceptarse que en esta sede se aleguen cláusulas contractuales que establecen requisitos para reclamar por pérdida de equipaje; o falta de culpa; o limitación de responsabilidad; ya que ello supondría agregar excepciones o defensas inoportunamente.
19º Que en cuanto a los intereses de la suma ordenada pagar, si bien se está en el régimen de responsabilidad contractual, en vista que no se acreditó haber reclamado de la pérdida con anterioridad a la demanda, sólo puede estimarse en mora a la demandada desde la sentencia ejecutoriada.

En mérito de las consideraciones expuestas y lo dispuesto en los artículos 170, 186, 768 del Código de Procedimiento Civil; y los artículos 1556, 1698, 1702, 1703 del Código Civil; y la Convención de Varsovia sobre el transporte internacional, se declara: I.- Que se rechaza el recurso de casación en la forma deducido a fs. 411 en contra de la sentencia definitiva de cinco de marzo de dos mil tres, escrita a fs.386 ; II.- Que se confirma, en lo apelado, la misma sentencia. III.-Que se confirma, en lo apelado, la resolución de 20 de noviembre de dos mil uno, escrita a fs.28 de estos autos. Regístrese y devuélvase. Redactada por la Abogada Integrante señora Paulina Veloso Valenzuela. Nº 10.324 - 2001 Pronunciada por la Sexta Sala integrada por los Ministros señor Hugo Dolmetsch Urra, señor Joaquín Billard Acuña y la abogado integrante señora Paulina Veloso Valenzuela, quien no firma, no obstante haber concurrido a la vis ta y al acuerdo del fallo, por encontrarse ausente.

Nº 10.324-2001.