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jueves, 23 de mayo de 2019

Falta de servicio e indemnización de perjuicio por concepto de daño moral.

Santiago, siete de mayo de dos mil diecinueve. 

Vistos y teniendo presente: 

Primero: Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 781 y 782 del Código de Procedimiento Civil, se ha ordenado dar cuenta de los recursos de casación en la forma y casación en el fondo deducidos por ambas partes en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, que revocó en fallo de primer grado en cuanto condenó en costas y confirmó en lo demás apelado, con declaración que la indemnización que, por daño moral, deberá pagar el Hospital demandado a los demandantes se rebaja a la suma total de $100.000.000 (cien millones de pesos), que deberán enterarse en razón de $45.000.000 para cada progenitor y de $10.000.000 para el hermano de la víctima, con los reajustes e intereses dispuestos en la sentencia en alzada. 

I. En cuanto al recurso de casación en el fondo deducido por la parte demandante: 

Segundo: Que en el arbitrio se denuncia, en primer lugar, la vulneración de los artículos 41 de la Ley 19.966 y los artículos 19 inciso primero,10 y 13 del Código Civil. Explica que, si bien el fallo menciona los factores establecidos en el artículo 41 citado, no los aplica, pues no da cuenta de cómo fijó el quantum de la indemnización atendiendo a la gravedad que implicó la muerte del niño Benjamín de tres años, luego de una intervención quirúrgica programada, para sus progenitores y hermano, sino que sólo hace mención a los baremos que aparecen en la página web del Poder Judicial, pero sin tomar en cuenta las particularidades de este caso para la cuantificación. 
Continúa señalando que se vulneraron las normas artículo 19 inciso primero, 10 y 13 del Código Civil, dado que el fallo, en vez de resolver en reconsideración a la gravedad del daño causado y las modificaciones que el mismo generó en la vida de los demandantes, basa la decisión sobre el monto únicamente en los baremos referenciales del Poder Judicial. 
Luego, indica que como consecuencia de la vulneración del mentado artículo 41, se conculca el artículo 2329 y artículos 19 y 2314 del Código Civil. Argumenta que los sentenciadores, al no tomar en consideración al momento de avaluar los perjuicios la gravedad del daño causado y las modificaciones que el mismo generó en los demandantes, dejan de aplicar también el artículo 2329 del Código citado, porque queda sin reparar parte del daño, que se demandó y acreditó y que quien infirió debía indemnizar, conforme al artículo 2314 invocado, del que desatiende el tenor literal y con ello transgrede el artículo 19 del mismo cuerpo de leyes.
Por lo que solicita se invalide el fallo recurrido y se dicte uno de reemplazo que acoja la demanda otorgando lo pedido o la suma que se estime más ajustada al artículo 41 de la Ley 19.966, con costas.

Tercero: Que, para una adecuada resolución del asunto propuesto por el recurso, es necesario tener presente lo siguiente: 
1.- Al momento de ser operado, el niño Benjamín Alexis Rodríguez Valdivia presentaba Síndrome Bronquial Obstructivo y anemia; 
2.- En la hoja de la ficha clínica del niño correspondiente al post operatorio, se registraron anotaciones de su pulso y saturación únicamente en el período que media entre las 14.25 y las 15.55 horas; 
3.- El paciente presentó problemas de ventilación en el post operatorio, sin poder recuperar la conciencia; 
4.- No obstante ello, en un horario no determinado, la enfermera a cargo autorizó su traslado de la sala de post operatorio a la a la Sala de Servicio Quirúrgico pediátrico, sin que hubiese certeza de que se encontraba totalmente estabilizado; 
5.- En dicha sala se efectuó la primera anotación registrada en la ficha médica del infante a las 20.00 horas, consignándose que el paciente estaba profundamente dormido, no había orinado, tenía ojos simétricos y despertó con dificultad e irritable; ( 
6.- Entre esta anotación y la efectuada en la Sala de Recuperación (a las 15,55 horas), transcurrió un tiempo considerable sin que el menor de edad fuese controlado;  
7.- A pesar de que el paciente presentó desde el post operatorio una respuesta anormal a la anestesia, con compromiso de consciencia, recién a las 00.50 horas se decidió utilizar flumazenil, medicamento que tiene por objeto revertir los efectos de la benzodiacepina utilizada en la anestesia, con lo que el paciente presentó sólo una respuesta momentánea; 
8.- Casi catorce horas después se aplicó una segunda dosis de flumazenil, sin resultados positivos; y 
9.- La respuesta anormal presentada por el niño a la anestesia no fue pesquisada inmediatamente, permaneciendo en una condición crítica sin que nadie reparase en ella y adoptase alguna medida de emergencia para revertirla; y 

Cuarto: Que sobre la base de los hechos reseñados en el motivo anterior y teniendo en consideración que en Chile la indemnización no tiene un carácter punitivo, no debe medirse según la situación patrimonial de las partes, que aunque la avaluación del daño moral está entregada a la prudencia del tribunal, este debe aplicar criterios de racionalidad, proporcionalidad y, en especial, parámetros de igualdad jurídica y que, para procurar este objetivo, se deben considerar las indemnizaciones otorgadas en Chile en situaciones similares utilizando los baremos referenciales del Poder Judicial, los sentenciadores, en relación al monto, concluyeron: “…en correspondencia con los criterios referidos en el considerando que precede, esta Corte estima prudente otorgar a los actores a título de indemnización la suma total de $ 100.000.000 (cien millones de pesos), en razón de $ 45.000.000 para cada progenitor y de $ 10.000.000 para el hermano de la víctima” explicando que “estos sentenciadores consideran que la lesión a los intereses no patrimoniales de los padres es más grave que la de un hermano, teniendo como fundamento para llegar a esta conclusión, que del espíritu general de la legislación se puede inferir el principio de que la ley privilegia la relación paterno o materno-filial frente a las relaciones entre hermanos”. 

Quinto: Que, esta Corte ha resuelto en reiteradas oportunidades la improcedencia de impugnar a través del presente arbitrio la regulación del monto establecido por los sentenciadores como indemnización del daño moral. En efecto, una vez acreditada la existencia del referido perjuicio a través de los distintos medios de prueba previstos en la ley, toca a los jueces de fondo establecer prudencialmente el monto de aquél, para lo cual aprecian la magnitud y el impacto que el hecho ilícito o la falta de servicio ha tenido en la vida de quien demanda la indemnización. Es así como se ha dicho que "tratándose del monto de dicho detrimento -daño moral- éste fue apreciado por los jueces del fondo, en atención a que el sufrimiento, dolor, o molestia que el hecho ilícito ocasiona en la sensibilidad física o en los sentimientos o afectos de una persona, lo que constituye una apreciación subjetiva que queda entregada sólo a criterio y discernimiento de aquellos, valoración que no acepta revisión de este tribunal, por la vía de la casación en el fondo" (Corte Suprema, Roles Nº 679-2002 y Nº 10.254-2017). 

Sexto: Que, además, esta Corte, a lo menos desde el año 2012 a la fecha, ha venido sosteniendo que la estimación de la cuantía del daño moral corresponde hacerla adecuando la situación del caso concreto a los elementos de juicio que entrega el “Baremo jurisprudencial estadístico sobre indemnización de daño moral por muerte”                          (que puede ser consultado en la página web: http://baremo.poderjudicial.cl/BAREMOWEB/), con especial atención a las decisiones adoptadas en torno a los casos en que se ha demandado el resarcimiento de perjuicios derivados de eventos de semejantes características al que se analiza, elementos que en conjunto conducen a regular la indemnización que el demandado deberá pagar a cada uno de los actores para reparar los daños causados (Corte Suprema, Rol Nº 4658-2017). 
El baremo constituye una herramienta útil diseñada sobre la base de parámetros estadísticos objetivos y criterios jurisprudenciales para casos similares, con el propósito de evitar la arbitrariedad y uniformar la jurisprudencia en relación con este tópico, pero cuya aplicación no resulta obligatoria para los jueces del fondo en tanto no se verifique una modificación legal en tal sentido

Séptimo: Que, sin perjuicio de que lo anterior es suficiente para rechazar el recurso de casación en estudio por esta causal, los jueces del fondo no han incurrido en los errores de derecho que les imputan los actores, toda vez que el fallo impugnado se encuentra dotado de motivación suficiente, tanto en lo relativo a la justificación de la existencia del daño moral como en lo concerniente a la determinación de su cuantía a favor de cada uno de los demandantes, lo que conduce a su rechazo en esta etapa de tramitación. 

II.- RECURSO DE CASACION EN LA FORMA Y FONDO DEDUCIDO POR EL DEMANDADO: A.- CASACION EN LA FORMA: 
Octavo: Que en el arbitrio de nulidad formal se acusa que la sentencia incurre en el vicio de casación contemplado en el artículo 768 N° 5 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 170 N° 4 y 5 del mismo cuerpo normativo. 
En un primer apartado explica el recurrente que la sentencia impugnada carece de consideraciones de hecho y derecho que deben servir de fundamento, toda vez que establece como base única del daño el no respeto a “los protocolos médicos de rigor” por parte del hospital, apoyándose en una falta de consignaciones en la ficha clínica y en el testimonio de un médico presentado por los demandantes a propósito de las condiciones de salud preexistentes del niño, al que confiere el valor de plena prueba, porque la contrasta con los medios probatorio de los actores, sin que haya un pronunciamiento sobre el tácito rechazo a los cuatro informes periciales del Servicio Médico Legal acompañados por la demandada que establecen el pleno apego a la lex artis en los procedimientos efectuados y que es el órgano llamado por la ley a resolver científicamente estos asuntos conforme a lo dispuesto en los artículos 2 y 3 del DFL 196 de 1960. 
Solicita anular la sentencia recurrida y dictar en su reemplazo una que subsane los vicios advertidos.


Noveno: Que la sola exposición del recurso deja al descubierto sus serios defectos que impiden que éste pueda prosperar. En efecto, más allá que presenta la estructura de un arbitrio de apelación, pretendiendo que esta Corte realice una revisión de mérito de una serie de aspectos que expone, lo cierto es que el análisis objetivo del libelo permite aseverar que los hechos esgrimidos no constituyen la causal invocada, pues no se alega la falta absoluta de consideraciones, sino que, por el contrario, cuestiona aquellas que son expuestas por los sentenciadores. En este punto es importante recalcar que el vicio invocado está constituido por la ausencia total de consideraciones y no porque las que contenga el fallo no sean del agrado del recurrente o éste no las comparta. 

Décimo: Que por lo antes expuesto el recurso de casación en la forma interpuesto no puede prosperar. 

B.- CASACION EN EL FONDO: 
Undécimo: Que el recurso denuncia como infringidos los artículos 346 letra c) y 426 del Código de Procedimiento Civil. Respecto de la primera norma, afirma que en ninguna parte del fallo se aborda pormenorizadamente los cuatro informes del Servicio Médico Legal que concluyen el ajuste de los procedimientos médicos empleados a la lex artis del ramo, sino que, soslayando un tratamiento directo de ese irrefutable medio probatorio que constituye plena prueba por emanar de un órgano público llamado por ley a opinar científicamente sobre estos casos, no explican por qué se prefieren los informes médicos privados incorporados por la contraria. 
Respecto de la segunda, acusa que la presunción de culpabilidad expresada en la sentencia no se ajusta a los parámetros contenidos en el artículos 426 Código de Procedimiento Civil, toda vez que no concurren en la especie los caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar el convencimiento consignado, máxime si hay cuatro opiniones fundadas de los especialistas del Servicio Médico Legal, que indican lo contrario y que demuestran que su parte tuvo una preocupación constante del estado de salud del niño y una actividad competente del personal a cargo que lo recibió, lo que es refrendado por las anotaciones de la ficha clínica y los testimonios rendidos por su parte. 
Alega que durante el juicio no se acompañó ni se solicitó un nuevo informe pericial que permitiera esclarecer una vez más el asunto, tanto en el hecho basal del daño alegado, como en el daño ocasionado como consecuencia de este, ni menos su cuantía, la que no pudo probar en causa criminal, para sostener una eventual falta de servicio. 
Asimismo, remarca las inconsistencias que, a su juicio, presentaría la prueba testimonial rendida por la contraria, de lo que concluye que las reglas ponderatorias de la prueba no han sido verdaderamente respetadas, estimando que debieron primar los informes periciales rendidos por su parte, de acuerdo con lo previsto en el artículo 428 del Código de Procedimiento Civil. 
Pide se invalide el fallo impugnado y se dicte uno de reemplazo por el cual se rechace la demanda en todas sus partes o bien se rebaje prudencialmente el monto condenado. 

Duodécimo: Que la declaración de nulidad a través del recurso de casación en el fondo, sólo puede sustentarse en la infracción de leyes que tengan el carácter de decisorias para la controversia jurídica planteada. Es del caso que, del tenor del libelo que contiene el arbitrio que se examina, el recurrente de casación omitió extender la infracción legal a la norma que en el caso de autos tiene el carácter de decisoria de la litis, es decir, a aquel precepto que al cobrar aplicación sirve para resolver la cuestión controvertida. En la especie, la norma decisoria era aquella contenida en el artículo 38 de la Ley N°19.966, de acuerdo a la cual, los órganos de la Administración en materia sanitaria serán responsables de los daños que causen a particulares por falta de servicio. Por tanto, se trata de aquella disposición que precisamente regula aquel factor de imputación que, asevera la demandada, no se probó en la especie y, por el contrario, fue desechado por los jueces de fondo. Sin embargo, esta disposición no fue denunciada como uno de los errores de derecho detallados en el recurso. 
Tal omisión importa que el recurrente, en definitiva, acepta la decisión en cuanto al fondo de la cuestión debatida y es por esta circunstancia que el recurso de nulidad intentado no podrá prosperar. Es así como, aun en el evento que esta Corte concordara con el planteamiento central del recurso en orden a haberse incurrido en los yerros que acusa, forzoso sería declarar que esa circunstancia no influye en lo dispositivo de la sentencia, si de todos modos queda asentada la conclusión de no haberse establecido la concurrencia de los requisitos normativos que permitieran configurar la falta de servicio que se alega. 

Décimo Tercero: Que, en estas condiciones, el recurso de casación en el fondo en análisis no puede prosperar, por incurrir en manifiesta falta de fundamento. 
Por estas consideraciones, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 781 y 782 del Código de Procedimiento Civil, se declara inadmisible el recurso de casación en la forma y se rechazan los recursos de casación en el fondo deducidos en contra de la sentencia de dieciséis de noviembre de dos mil dieciocho.

Regístrese y devuélvase. 

Redacción a cargo del Abogado señor Pallavicini. 

Rol N° 134-2019. 

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Ricardo Blanco H. y Sra. Ángela Vivanco M., los Ministros Suplentes Sr. Rodrigo Biel M. y Sr. Juan Manuel Muñoz P. y el Abogado Integrante Sr. Julio Pallavicini M. No firman, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, el Ministro señor Biel por haber terminado su periodo de suplencia y el Abogado Integrante señor Pallavicini por estar ausente. Santiago, 07 de mayo de 2019. 
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema 
En Santiago, a siete de mayo de dos mil diecinueve, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente. 

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