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jueves, 23 de mayo de 2019

Responsabilidad solidaria por falta de servicio y la correspondiente indemnización de perjuicios,

Santiago, siete de mayo de dos mil diecinueve. 

Vistos y teniendo presente: 

Primero: Que en estos autos Rol Nº 300-2019 se ha ordenado dar cuenta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 782 del Código de Procedimiento Civil, del recurso de casación en el fondo interpuesto por el demandado don Álvaro Ríos Poblete en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua, que revocó el fallo ´sólo en cuanto rechazó la demanda subsidiaria de indemnización de perjuicios en contra de don Álvaro Ríos Poblete y, en su lugar, se declara que se acoge la misma, quedando ambos demandados- Servicio de Salud O’Higgins y Álvaro Ríos Poblete- obligados al pago indicado a continuación, la que deberá ser satisfecha en forma solidaria hasta el pago total de lo debido y se confirma en lo demás la sentencia con declaración que se aumenta la suma a pagar por concepto de daño moral a la cantidad de $7.000.000. 

Segundo: Que el recurso de nulidad acusa, en primer lugar, la infracción de los artículos 19 al 24 del Código Civil, por cuanto desatiende el tenor literal de las normas que señala infringidas en los demás capítulos de su arbitrio. 
Denuncia, asimismo, conculcado el artículo 42 de la ley 18.575 dado que se trata de una acción de indemnización por falta de servicios, en cuyo caso no procede la condena solidaria al funcionario que cometió la falta que se imputa como culpa del servicio. 
Finalmente, reprocha la contravención del artículo 38 de la Ley 19.966, toda vez que indica que la fuente de la responsabilidad sanitaria por falta de servicio es la ley, razón por la que no resulta aplicable el título XXXV del Libro IV del Código Civil, que trata de los delitos y cuasidelitos pues, sino el citado artículo 38 de la ley 19.966, debido a que se trata de una normativa de carácter especial, debiendo primar por sobre las normas generales que contempla la legislación general. Expresa que yerra el Tribunal recurrido al sustentar la responsabilidad en la comisión de un ilícito civil, sino una falta de servicio del ente público, lo que produce como efecto práctico que sea la Administración quien indemnice los daños causados por al particular, no obstante conservar el derecho de repetir en contra del funcionario que cometió la falta personal. Ello quiere decir que el funcionario deberá responder frente a la Administración una vez que ésta haya indemnizado los daños sufridos por el usuario de servicio público de Salud. Concluye que de no haber sido dictada la sentencia con los errores denunciados, se habría rechazado la demanda en la parte que lo condena solidariamente a pagar la indemnización respectiva. 
Solicita en definitiva se acoja el recurso de casación en el fondo, anulando la sentencia, dictando sentencia de remplazo que rechace la demanda a su respecto, condenando a la demandante al pago de las costas. 

Tercero: Que en la causa se tuvieron por acreditados los siguientes hechos: 
1. Doña Soledad González Quezada fue derivada desde el Hospital de San Vicente de Tagua Tagua, mediante interconsulta, al Hospital de Rengo con la finalidad de realizar un tratamiento de prótesis dental o removible. 
2. El 12 de Septiembre de 2013 concurrió al Hospital de Rengo, con derivación inicial de prótesis dental, siendo atendida por el doctor Álvaro Ríos Poblete para extraer un molar ubicado en su mandíbula derecha inferior (tercer molar). La demandante llevaba una radiografía pidiendo extraer la pieza, se pidió al Servicio de Orientación Médico Estadístico (SOME) realizar interconsulta, dado que se trataba de un molar en posición horizontal, la que fue rechazada por Rancagua porque no era pertinente y la reenvían Rengo, el odontólogo pidió fotocopia de ello y, previo anamnesis o interrogatorio de su cuadro general y apoyado en la radiografía que ella llevaba, procedió a la extracción, dando de alta a la demandante posteriormente. 
3. El 16 de septiembre de 2013 doña Soledad González Quezada concurrió al Hospital de Rengo, siendo atendida por el señor Ríos Poblete, quien solicita una interconsulta de urgencia para un especialista máxilo-facial del Hospital de Regional de Rancagua, ante la hipótesis de diagnostica de fisura o fractura mandibular, diagnosticando “Fractura ángulo mandibular derecho”, con cuadro asociado a dolor e infección. 
4. El 16 de septiembre de 2013 fue intervenida quirúrgicamente efectuándose reducción quirúrgica más osteosíntesis. 
5. El 21 de octubre de 2013 se deriva a interconsulta a “PPR”(SIC) a Rancagua, indicando que el Paciente presentó fractura mandibular mientras se hacía extracción de p. 4.8, además se realizó una interconsulta vía informática. 
6. Conforme al Protocolo de Referencia y Contrareferencia, el odontólogo general, previa evaluación con exámenes complementarios, deberá estar capacitados para discernir si es posible realizar una exodoncia simple de pieza, o realizar interconsulta para que la trate el especialista”, además, “el tratamiento del cordal incluido incluye tres etapas bien diferenciadas: la fase preoperatoria, el acto quirúrgico y la fase postoperatoria. Fase preoperatoria: En esta fase se hace el diagnóstico, se traza el plan de tratamiento y se prepara al paciente física y psicológicamente para la intervención quirúrgica. La radiografía panorámica de los maxilares, así como las radiografías retroalveolares son exploraciones imprescindibles incluso si el tercer molar está completamente erupcionado, dada la variabilidad anatómica de las raíces de estos dientes”. 
7. La demandante tiene buen pronóstico, aunque puede quedar con secuelas la pérdida de sensibilidad del labio inferior del mismo lado, que a veces es transitorio o a veces permanente, y que dependerá del daño que sufre el nervio que pasa por la fractura. 

Cuarto: Que, respecto a la atención médica prestada, concluye el sentenciador: “el Servicio de Salud, a través de su red hospitalaria - Hospital de Rengo- no otorgó a, doña Soledad González Quezada, la atención de salud de manera eficiente y eficaz, por cuanto reaccionó en forma irregular, al no derivar al especialista correspondiente y no realizar todas las pruebas y exámenes para prevenir los riesgos de una probable fractura”, concluyendo que “no existió el rigor médico esperado en el diagnóstico de la dolencia que persistía en la actora, toda vez que no hay constancia en autos que durante la fase preparatoria se le hubieran efectuado las pruebas y exámenes necesarios para evaluar la necesidad de consultar con un especialista y descartar los riesgos de una probable fractura mandibular, cuestión que fue reconocido por el demandado al absolver posiciones, al indicar que se procedió a la extracción, sin realizar exámenes previos y con el mérito de una radiografía entregada por la paciente, que desde luego no fue encargada ni realizada por el Hospital de Rengo, a pesar de que el protocolo señala que resulta imprescindible en la fase preoperatoria contar con la radiografía panorámica de los maxilares, así como las radiografías retroalveolares, máxime si como señala don Cristian Matamoros Rojo al deponer, que es posible prevenir los riesgos de una fractura mandibular realizando no una radiografía sino un scanner, cuestión esta última que no se realizó en la especie”. 
Que, en relación al daño, refiere: “entre la atención médica brindada a la actora por el demandado Álvaro Ríos Poblete, consistente en una intervención quirúrgica y la fractura, se tiene por acreditada dicha relación causal por medio de la ficha odontológica del Hospital de San Vicente, toda vez que en esta se señala expresamente que la paciente presentó fractura mandibular mientras se hacía extracción de p. 4.8 o tercer molar, en el apartado referente a las interconsultas” y que la insistencia de la paciente en ser atendida “no es relevante para eximir o aminorar responsabilidad de los demandados, máxime si de la ficha clínica del Hospital de Rengo no consta la firma de la paciente en el consentimiento informado”, cuantificándolo en $5.000.000, considerando las angustias y pesadumbres vividas con posterioridad al hecho dañoso, la actualidad del daño, que debe ser tratada por las dolencias físicas que fueron originadas en el evento desencadenante, puesto que de no hacerse, el cuadro clínico se mantendrá a través del tiempo o conllevará a una posible comorbilidad con un trastorno del ánimo. 

Quinto: Que de lo expuesto en el motivo precedente se colige que el tribunal estableció la falta de servicio, fundada en una descuidada atención en el procedimiento médico en cuestión atribuido en la demanda y que precisamente constituye la causa material del daño experimentado en la víctima. 

Sexto: Que dicho lo anterior, resulta que el recurso se construye contra los hechos establecidos por los sentenciadores, esto es que existió una atención médica descuidada al efectuar el procedimiento sin una correcta evaluación del riesgo que aconsejaba la derivación a un especialista, especialmente porque no se realizaron ni siquiera los exámenes mínimos que señala el protocolo respectivo, impidiendo el manejo de los factores de peligro que hubieran podido evitar que se produjera la fractura mandibular y que la responsabilidad del resultado dañoso corresponde tanto al Servicio de Salud, por no haber efectuado la interconsulta pedida y la deficiencia del procedimiento, como al señor Ríos, quien actuó con “falta del rigor médico esperado en el diagnóstico de la dolencia de la actora, que como ya se señaló, actuó sin existir constancia que se hubieran efectuado las pruebas y exámenes necesarios a fin de descartar los riesgos de una probable fractura mandibular, con lo que omitió la adopción de los resguardos debidos en la intervención que practicó a aquella, a objeto de minimizar los riesgos que involucraban la misma y que los protocolos pertinentes ya mencionados recomendaban, no obrando en consecuencia, como la lex artis recomendaba”. 
En otras palabras, el arbitrio de nulidad desatiende esta causalidad material, entre la falta de cuidado en el procedimiento médico y el perjuicio atribuido, insistiendo en que la responsabilidad corresponde únicamente al Servicio de Salud, que puede posteriormente repetir en su contra en caso de ser condenado. 
De lo anterior, se colige que el recurso de casación carece de los antecedentes de hecho que autorizarían acudir a los preceptos que se denuncian infringidos, situación que no es posible variar desde que esta Corte de casación no puede modificar los hechos que han fijado los magistrados del fondo en uso de sus atribuciones legales, estableciendo otros, a menos que se haya denunciado y comprobado la efectiva infracción de normas reguladoras del valor legal de la prueba, cuyo no es el caso de autos. 

Séptimo: Que lo manifestado resulta suficiente para concluir que el recurso en análisis adolece de manifiesta falta de fundamento y que, por lo tanto, deberá ser desestimado. 
Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 764, 767 y 782 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido contra de la sentencia de doce de noviembre de dos mil dieciocho, escrita a fojas 827. 

Regístrese y devuélvase. 

Redacción a cargo del Ministro Sr. Biel(s). 

Rol Nº 300-2019. 

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Ricardo Blanco H. y Sra. Ángela Vivanco M., los Ministros Suplentes Sr. Rodrigo Biel M. y Sr. Juan Manuel Muñoz P. y el Abogado Integrante Sr. Julio Pallavicini M. No firman, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, el Ministro señor Biel por haber terminado su periodo de suplencia y el Abogado Integrante señor Pallavicini por estar ausente. Santiago, 07 de mayo de 2019. 
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema 
En Santiago, a siete de mayo de dos mil diecinueve, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente. 

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