C.A. de Copiap贸 Copiap贸, diecisiete de agosto de dos mil veinte. Vistos: 1°) El 28 de julio pasado, en el folio 1, compareci贸 la abogada do帽a Ana Luisa Retamal Avenda帽o, y conforme a lo se帽alado en el Auto Acordado sobre Tramitaci贸n y Fallo del Recurso de Protecci贸n de las Garant铆as Constitucionales, interpone recurso de protecci贸n en favor de do帽a Elizabeth S谩nchez Silva, en contra de ISAPRE CONSALUD, instituci贸n de salud previsional, representada por don Marcelo Dutilh Labbe, ignora profesi贸n, ambos domiciliados en calle Pedro Fontova 6650, comuna de Las Huechuraba, Santiago, por los actos ilegales y arbitrarios cometidos al pretender aplicar un precio improcedente por la inclusi贸n en el contrato de salud de su hijo, como carga. Refiere que con fecha 02 de julio del 2020, do帽a Elizabeth S谩nchez, inscribi贸 como carga a su hijo no nacido, conforme la regulaci贸n normativa que faculta a inscribir a los beb茅s desde el s茅ptimo mes de embarazo. Hace presente que la fecha estimada de parto de su hijo es el d铆a 06 de agosto del 2020 conforme consta en el FUN. Indica que el precio del plan de salud que paga pr谩cticamente se dobl贸 a partir de ese momento, lo que es del todo improcedente desde que dicho cobro se ha determinado mediante la aplicaci贸n de tablas de factores establecidas en normas derogadas por parte del Tribunal Constitucional. Sostiene que los citados actos ilegales y arbitrarios constituyen privaci贸n, perturbaci贸n y amenaza en el leg铆timo ejercicio de los derechos y garant铆as constitucionales que el art铆culo 19 de la Constituci贸n Pol铆tica se帽ala en sus N°s 2, referido a la igualdad ante la Ley, 24, referido al derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales y 9, inciso final, consistente en el derecho a elegir el sistema de salud, sea estatal o privado, derechos y garant铆as constitucionales que resultan afectados por el precio que la Isapre pretende cobrar por la nueva carga, violando la Ley 18.933. A帽ade que ante la amenaza de que su hijo quedara sin cobertura de salud, la recurrente se ha visto obligada a pagar el monto exigido, sin perjuicio de deducir esta acci贸n constitucional de protecci贸n. En efecto, indica que la Isapre, al incorporar a su hijo como carga dentro del contrato de salud, ha cobrado un precio que ha sido determinado en forma ilegal y arbitraria, pues el precio base del plan ha sido multiplicado por un factor que no s贸lo es extremadamente alto, sino que adem谩s ha sido obtenido haciendo caso omiso a la declaraci贸n de inconstitucionalidad efectuada por parte del Tribunal Constitucional, respecto del art铆culo 38 ter de la Ley N° 18.933, por cuyo motivo el actuar de la isapre no tiene ning煤n fundamento leg铆timo. Cita la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, con fecha 6 de agosto de 2010, en la causa rol N° 1710 -10 -INC, publicada en el Diario Oficial de fecha 9 de agosto de 2010, que declar贸 la inconstitucionalidad y, en consecuencia, derog贸 los numerales 1°, 2°, 3' y 4° del inciso tercero del art铆culo 38 ter de la Ley N° 18.933 (actual art. 199 del DFL 1 de 2006), norma que facultaba a las Isapres para aplicar tablas de factores de edad y sexo, a fin de determinar el valor de los contratos de salud. Transcribe un extracto del Cap铆tulo IV de la sentencia, en su considerando n煤mero 155, que se帽ala: "Por otra parte, dicho mecanismo potencia una discriminaci贸n en contra de las mujeres, los adultos mayores y los ni帽os menores de dos a帽os, que no tiene justificaci贸n racional y, por lo tanto, no se aviene a la Constituci贸n" Indica que en el caso que nos ocupa, la Isapre aplica una tabla de factores de edad y sexo y determina un precio a pagar por incluir como carga a un nonato o reci茅n nacido, cobrando una cantidad determinada conforme a un procedimiento arbitrario y -lo que lo hace m谩s grave a煤n- es posible que este precio no disminuya cuando el menor cumpla dos a帽os de edad, como ocurr铆a antes, precisamente porque de acuerdo a lo se帽alado por la Isapre, no est谩n facultados para aplicar las tablas de factores que establec铆a la ley, lo que deviene de una interpretaci贸n totalmente antojadiza y arbitraria de lo resuelto por el Tribunal Constitucional. En efecto, como a la Isapre ya no se le permite subir los precios en virtud de la edad, tampoco los baja y opta entonces por cobrar el m谩ximo posible desde la incorporaci贸n de una carga, aplicando las mismas tablas de factores que est谩 impedida de utilizar, de manera que adem谩s ese excesivo precio no se establece por un tiempo limitado, como ocurr铆a anteriormente -hasta cumplir los dos a帽os de edad-, sino que se mantendr谩 en forma indefinida, torn谩ndose insostenible la situaci贸n por lo excesivamente oneroso que resulta la incorporaci贸n de un nuevo hijo al contrato de salud. Refiere que el contrato con la Isapre constituye una relaci贸n jur铆dica regida por normas de orden p煤blico, y a su vez un contrato de tracto sucesivo, por lo que el nuevo escenario jur铆dico puede y debe aplicarse al contrato de la recurrente, de manera que habiendo desaparecido las normas jur铆dicas que autorizaban a determinar los precios conforme a la edad del cotizante -o de sus cargas-, las mismas han perdido validez, y adolecen de nulidad absoluta por objeto il铆cito, por contravenir el derecho p煤blico chileno. A帽ade que con fecha 04 de septiembre de 2018, el Tribunal Constitucional ha acogido un requerimiento de inaplicabilidad respecto del art铆culo 199 del D.F.L. 1 de 2006 del Ministerio de Salud, que Fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del DL 2.763, de 1979, y de las leyes N潞 18.933 y N潞 18.469, que permite a las isapres mediante el precio del plan, determinar el precio que los afiliados deber谩n pagar mediante una tabla de factores de libre determinaci贸n. En lo resolutivo, dicha sentencia se declar贸 que la aplicaci贸n de la tabla de factores conforme el art铆culo 199 resultaba vulneradora del art铆culo 19, numeral 2潞 de la Constituci贸n, en cuanto discrimina a los menores de dos a帽os de edad en la estimaci贸n de un r茅gimen contractual de salud que los incorpora como nuevos beneficiarios de plan de salud de la madre al considerar la contingencia de los riesgos de salud de modo desproporcionado y carente de justificaci贸n. A su vez, se帽al贸 que afectaba el derecho de elegir el sistema de salud a elecci贸n de los cotizantes garantizado en el art铆culo 19, numeral 9潞, inciso final de la Constituci贸n en raz贸n de que el aumento de costo de que es aplicado por parte de las Isapres se realiza a trav茅s de variables no objetivas y discriminatorias. Cita tambi茅n un fallo de la Excma. Corte Suprema, dictada el 11 de octubre de 2018, en causa Rol 58873 – 2016, que se帽ala:
“D脡CIMO PRIMERO: Que, en consecuencia, la pretendida alza del costo del valor del plan de salud por la incorporaci贸n de un hija reci茅n nacido como nueva carga legal es una facultad que ha quedado sin base legal, de lo que se sigue que la pretensi贸n de la Isapre recurrida de incrementar el valor de la cotizaci贸n mensual del plan de salud suscrito por la recurrente resulta ilegal y vulnera la garant铆a que la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica asegura a la actora en el n煤mero 24 de su art铆culo 19, en tanto la afiliada se ver谩 obligada a desembolsar injustificadamente una suma superior a la que mensualmente entera por su plan de salud; asimismo, conculca la garant铆a prevista en el inciso final del N° 9 del citado art铆culo 19, en tanto el aumento de costos que supondr铆a el referido mayor precio pondr铆a en entredicho el derecho de la actora a optar por el sistema de salud que prefiera (..)” En cuanto a las garant铆as constitucionales conculcadas, se refiere en primer lugar a la transgresi贸n del derecho de igualdad ante la ley, establecido en el art铆culo 19 N° 2 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica, desde que el cobro de un precio excesivo s贸lo por incorporar a un contrato de salud como carga a un no nacido o a un reci茅n nacido, implica una diferencia que es arbitraria y constituye de por s铆 sola una discriminaci贸n, m谩s aun cuando, conforme se ha se帽alado, la estimaci贸n de costos ha sido establecido sin un par谩metro real y objetivo. Tambi茅n invoca violaci贸n del derecho a elegir el sistema de salud, sea estatal o privado, consagrado en el inciso final del N° 9 del art铆culo 19 de la Constituci贸n, que fue ejercido por la parte recurrente al elegir el sistema privado de salud, suscribiendo un contrato de salud. Sin embargo, la actuaci贸n de la Isapre de aumentar los costos utilizando variables no objetivas y discriminatorias alejadas del derecho de seguridad social, hace que este derecho se vea afectado al permitir que la Isapre fije un precio de tal onerosidad que se hace imposible de costear para la recurrente. Por 煤ltimo, alega vulneraci贸n al derecho de propiedad garantizado en el art铆culo 19, numeral 24 de la Constituci贸n, por cuanto de aplicarse el precio que la Isapre pretende cobrar por la incorporaci贸n del nonato, se ve violentamente impactado su patrimonio, al tener que asumir un costo que carece de razonabilidad y no se condice con la seguridad social. Asimismo, indica que la recurrente tiene derecho de propiedad sobre su contrato de salud, el cual est谩 regulado por normas de orden p煤blico, y en consecuencia tiene derecho a que el precio por las cargas se determine en base a normas vigentes, y no en base a normas que se encuentran derogadas. En la parte conclusiva, pide acoger el arbitrio declarando que para la determinaci贸n del precio de la nueva carga, la Isapre deber谩 abstenerse de multiplicar el precio base del plan por el factor de riesgo, ya que 茅ste ha sido obtenido de manera arbitraria e ilegal, conforme a normas inexistentes en nuestro sistema jur铆dico, o de la forma que determine, todo ello con expresa condenaci贸n en costas. 2°) En el folio 5 comparece don Francisco Gonz谩lez Sese, abogado, en representaci贸n de Isapre Consalud S.A., recurrida en autos, evacuando el informe requerido, solicitando desde se niegue lugar, con costas, al recurso de protecci贸n interpuesto desde que, como se acreditar谩, la utilizaci贸n de un factor para la determinaci贸n del precio final del Plan de Salud est谩 en el Contrato, en la Ley y de acuerdo a las Circulares de la Superintendencia de Salud, ellas deben ser informadas peri贸dicamente, es decir, la modificaci贸n del contrato consistente en la incorporaci贸n de una carga trae consigo un aumento de precio seg煤n se encuentra regulado. Primeramente, sostiene que la acci贸n constitucional de marras es a todas luces improcedente, puesto que no existen derechos indubitados que puedan ser amparados por esta v铆a. En efecto, indica que la recurrente recurre de protecci贸n en contra de Isapre Consalud, solicitando que esta Corte se pronuncie sobre el precio del contrato de salud, no obstante existir un hecho objetivo que aumenta los costos del mismo para su representada, esto es, incorporar a un beneficiario, sin se帽alar par谩metro alguno de proporcionalidad infringido as铆 como tampoco sugerir par谩metro a seguir que permita concluir que el precio que fuere establecido resulta arbitrario, pidiendo que se le aplique 煤nicamente el precio base, sin perjuicio que de acuerdo a la definici贸n del Legislador, el precio del Plan se obtiene de la multiplicaci贸n del precio base por el factor correspondiente. A帽ade que no resulta admisible sostener que se tiene un derecho sobre un precio y, sin reproche de proporcionalidad alguno, se帽alar que un precio determinado resulta atentatorio a derechos fundamentales, es decir, so pretexto de la vulneraci贸n de derechos constitucionales se pretende que esta Corte se entrometa en la fijaci贸n de precios establecidos en contratos dirigidos por la autoridad al amparo de la normativa vigente, pidiendo se fije un precio que no resulta una contraprestaci贸n equivalente a los costos que el contrato de salud conlleva para su representada. Sostiene que la pretensi贸n deducida en autos se sustenta en una hip贸tesis equivocada, esto es, que se encuentra derogada la tabla de factores. Indica que se acreditar谩 que las Isapres incluso tienen la obligaci贸n de registro de la tabla de factores que emplean y que el mencionado fallo del Tribunal Constitucional no tuvo por objeto derogar la tabla de factores, sino 煤nicamente anul贸 algunos numerales de una norma (1-4 del art铆culo 199 del D.F.L. N潞 1 de 2005 del Ministerio de Salud) que establec铆an los par谩metros que se帽alaba dicha norma para que la Superintendencia de Isapres estableciera instrucciones para su confecci贸n y a su vez exhort贸 al Legislador para dictar una nueva norma con par谩metros que no fueren discriminatorios. Sin embargo –prosigue-, lamentablemente tanto la autoridad regulatoria –Superintendencia de Isapres- y el Legislador han evadido la tarea impuesta por el Tribunal Constitucional, lo cual de ninguna manera supone que la tabla de factores no exista, de hecho, ella se encuentra incorporada en todos los Contratos de Salud y son informadas peri贸dicamente a la Superintendencia de Salud, toda vez que en la Ley de Isapres existen numerosas normas que aluden a ella. Por lo anterior, estima que el recurso es indebido e improcedente, debiendo ser rechazado en todas sus partes, conden谩ndose a la contraria al pago de las costas de la causa. Se refiere luego al marco normativo para determinaci贸n del precio del plan de salud. Posteriormente, hace presente que la dictaci贸n de la Circular IF/N° 207, de 17 de diciembre de 2013, de la Superintendencia de Salud, dictada muy posteriormente a la sentencia que declar贸 inconstitucional ciertos incisos del art铆culo 199 de la Ley de Isapres, expresamente menciona para el campo N° 17 la "identificaci贸n 煤nica de la tabla de factores", detallando a continuaci贸n su contenido, por lo que ser铆a absurdo pensar que el 贸rgano regulador siga emitiendo normas que regulan la tabla de factores si 茅sta estuviera derogada. A su vez, en la Circular N° SS/N° 548, de 18 de marzo de 2011, la Superintendencia estableci贸 nuevamente la obligaci贸n de informar la tabla de factores, lo cual es un antecedente que da certeza acerca de la existencia y legitimidad de la mencionada tabla de factores. Luego, indica que efectivamente la recurrente concurri贸 a la Isapre a incorporar una carga, lo que en definitiva constituye una modificaci贸n del Contrato de Salud y que innegablemente aumentar谩 la siniestralidad asociada y provocar谩 un aumento de sus costos; sin embargo, pretende que dicha modificaci贸n de precio sea dejada sin efecto y que al mismo tiempo subsista la incorporaci贸n de la carga, sin que para ello esgrima antecedente alguno que d茅 cuenta de una desproporci贸n entre el precio fijado y las prestaciones de salud a las que, a consecuencia de dicha modificaci贸n, la Isapre estar谩 obligada a entregar. Al efecto, se帽ala que la jurisprudencia de los Tribunales Superiores en ning煤n caso ha tenido como prop贸sito fijar precios ni entrometerse en su determinaci贸n, sino s贸lo velar por una adecuada proporcionalidad y razonabilidad, lo que no est谩 en cuestionamiento en autos. Seguidamente, afirma que la acci贸n de protecci贸n no constituye un medio que permita cuestionar o modificar la normativa vigente, por lo que en el presente caso, la acci贸n de protecci贸n debe ser desestimada y sin perjuicio de ello, sostiene que la Isapre no ha vulnerado derecho fundamental alguno de la recurrente. As铆 y refiri茅ndose primeramente al derecho de igualdad ante la ley del art铆culo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, expresa que la Isapre se ha limitado a aplicar los conceptos definidos por el propio legislador, por lo que la pretensi贸n de la contraria de que se le aplique un estatuto especial y no previsto en la ley, resulta en realidad contraria a la garant铆a invocada. Luego, respecto de la libertad para escoger el sistema de salud, del art铆culo 19 N° 8 de la Constituci贸n de la Rep煤blica, aduce que el sistema de salud privado est谩 sujeto a estrictas normas legales y que, por lo mismo, el Contrato de Salud es un contrato dirigido cuyo contenido se encuentra establecido en la ley, por lo que no es posible entender que la Isapre ha vulnerado este derecho, precisamente al cumplir con la normativa aplicable. En cuanto al derecho de propiedad del art铆culo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, destaca que no existe norma alguna que haya adjudicado a la recurrente una inalterabilidad del precio de su plan de salud, m谩s a煤n si se est谩 ante un hecho objetivo y verificable que aumenta los costos del contrato y la composici贸n del precio est谩 铆ntegramente determinado en la Ley. En base a las consideraciones de hecho y derecho expuestas, pide declarar inadmisible el recurso o, en su caso, negar lugar al mismo. 3°) El recurso de protecci贸n de garant铆as constitucionales, establecido en el art铆culo 20 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica, constituye jur铆dicamente una acci贸n de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garant铆as y derechos preexistentes que en esa misma disposici贸n se se帽alan, mediante la adopci贸n de medidas de resguardo que se deban tomar ante un acto u omisi贸n arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio. Luego, para que pueda prosperar, es indispensable que quien lo intente acredite la existencia de un derecho actual que le favorezca, que est茅 claramente establecido y determinado y que corresponda a uno de aqu茅llos a que se refiere el art铆culo 20 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica, esto es, uno de los derechos expresamente garantizados por la acci贸n de protecci贸n. 4°) Para dilucidar la cuesti贸n sometida a la decisi贸n de esta Corte, debe tenerse presente en primer lugar que los numerales 1° a 4° del art铆culo 38 ter de la Ley 18.933, fueron declarados inconstitucionales por la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de agosto de 2010, cuyo efecto es la derogaci贸n de dichas normas, por atentar a las garant铆as constitucionales que dicha sentencia expresa, puesto que mediante la aplicaci贸n de las tablas de factores que conten铆an se permit铆a a la Isapre discriminar a los beneficiarios por edad y sexo, a la hora de fijar el precio del plan de salud correspondiente, pudiendo aumentarlo conforme a dichos factores. Asimismo, del examen de la norma indicada, considerando las eliminaci贸n de los cuatro n煤meros se帽alados, que como se dijo establec铆an par谩metros o pautas de discriminaci贸n por sexo o edad, aparece que actualmente no est谩 reglado el aumento de la cotizaci贸n por la incorporaci贸n de un nuevo beneficiario reci茅n nacido como en el caso sublite, puesto que no puede aplic谩rsele el respectivo factor de aumento; de esta suerte, el aumento de la cotizaci贸n que realiz贸 la recurrida a prop贸sito de dicha incorporaci贸n resulta ilegal. 5°) Adem谩s, debe considerarse que en tanto que la Isapre est谩 asegurando una garant铆a constitucional, mediante la provisi贸n de servicios de salud a la poblaci贸n, el contrato que acuerda con cada beneficiario est谩 regido por normas de orden p煤blico, cuya aplicaci贸n es estricta, en el sentido que no puede ejercer m谩s facultades que aquellas que la ley fija expresamente. De esta manera, la autonom铆a de la voluntad aplicable a los contratantes en general se encuentra atenuada en este caso, tal y como se ha expresado en la sentencia de la Excma. Corte Suprema, Rol 23.187-2019, de 29 de agosto de 2019, (Voto de prevenci贸n), en la que se concluye que el aumento de la cotizaci贸n – o valor del plan de salud- por la agregaci贸n de un nuevo beneficiario no tiene actualmente sustento legal, porque est谩n derogadas las normas que establec铆an los factores que deb铆an aplicarse para fijar el aumento. 6°) As铆 las cosas, el alza del precio del plan de salud de la recurrente, decidido por la Isapre recurrida es ilegal y adem谩s constituye una discriminaci贸n arbitraria, afectando el derecho a igualdad ante le ley, garantizado por la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica, por lo cual se acoger谩 la acci贸n cautelar de protecci贸n, materia de estos autos. Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el art铆culo 20 de la Constituci贸n Pol铆tica y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE ACOGE, con costas, el recurso de protecci贸n interpuesto, disponi茅ndose que en la determinaci贸n del precio por la incorporaci贸n de la nueva carga al contrato de salud de la parte recurrente, la Isapre recurrida deber谩 abstenerse de alzar el precio por aplicaci贸n de los factores previstos en el art铆culo 199 de la Ley 18.933. Atendida la condena en costas impuesta, se regulan las personales producidas en esta instancia en la suma de $50.000 (cincuenta mil pesos). T茅ngase por aprobada dicha regulaci贸n si las partes no la objetaren dentro tercero d铆a de ejecutoriado el fallo. Vencido dicho t茅rmino, la recurrida deber谩 pagar las costas mediante el giro o emisi贸n de un vale vista, emitido por entidad bancaria a nombre del afiliado recurrente. Una vez efectuada la emisi贸n o giro del vale vista en los t茅rminos ordenados, la recurrida deber谩 comunicarlo a esta Corte de Apelaciones a la brevedad. Reg铆strese y arch铆vese en su oportunidad si no se apelare. Redacci贸n del Ministro (I) se帽or Rodrigo Cid Mora. N°Protecci贸n-297-2020.
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