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martes, 20 de octubre de 2020

Se confirma fallo que autorizó demolición de torre de comunicaciones

Ilustre Municipalidad de Coquimbo Reclamación de acto administrativo Rol N° 1741-2019.- (784-2018 del Tercer Juzgado de Letras de Coquimbo) La Serena, trece de octubre de dos mil veinte. Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada. Y teniendo además presente: 


Primero: Que, para un adecuado análisis de la problemática jurídica propuesta por el recurrente, es necesario hacer ciertas precisiones, comenzando por señalar que la reclamación deducida por CLARO CHILE S.A. en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE COQUIMBO, persigue dejar sin efecto el Decreto Alcaldicio Nº389 que, fundado en la potestad consagrada en el numeral 1º del art. 148 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, ordenó la demolición de una estructura soporte de antenas y sistemas radiantes de transmisión de telecomunicaciones de propiedad de dicha empresa de Telecomunicaciones. Esta norma en su numeral 1º dispone que “El Alcalde, a petición del Director de Obras, podrá ordenar la demolición, total o parcial, a costa del propietario, de cualquiera obra en los siguientes casos: 1.- Obras que se ejecuten en disconformidad con las disposiciones de la presente ley, su Ordenanza General u Ordenanza Local Respectiva.” Las disconformidades que sustentan el acto administrativo impugnado son las siguientes: 1. La existencia de una antena y sus soportes de propiedad de la empresa Claro Chile S.A., mal emplazada en cuanto a su distanciamiento del hospital San Pablo de Coquimbo, siendo esto de acuerdo con el artículo 5 transitorio de la ley Nº 20.599, catalogado como una zona sensible. 2. También se encontraría fuera de la altura permitida al tener aproximadamente 15 metros, y de acuerdo a la normativa el distanciamiento debiera estar a 40 metros y en la actualidad se encuentra a tan solo 32 metros aproximadamente, sin que la empresa se haya adecuado a la nueva regulación incorporada en la Ley General de urbanismo y Construcciones por la ley 20.599.- dentro de los plazos legales, a pesar de las insistencias formuladas por la autoridad edilicia. 


Segundo: Que, CLARO CHILE S.A. sostiene que no ha infringido el artículo 5° Transitorio de la Ley 20.599; y que el artículo 148 N°1 de la LGUC no habilita al Alcalde para ordenar la demolición en virtud de una infracción al mencionado artículo 5° Transitorio de la Ley 20.599 porque esta última disposición no forma parte de la LGUC. 


Tercero: Que, útil resulta considerar que la Ley 20.599 no constituye ley especial aislada, sino que se trata de un texto normativo que, en su artículo 1º, modificó la Ley General de Urbanismo y Construcciones, agregando, entre otros, los actuales artículos 116 bis E y 116 bis G, lo que implica que su eventual infracción hace plenamente aplicable lo dispuesto en el Numeral 1º del art. 148 de la antedicha Ley. En efecto, si se revisa la Historia de la Ley 20.599, específicamente el MENSAJE del Ejecutivo, es posible concluir que su objetivo fue dotar de una regulación uniforme a las instalaciones de antenas emisoras y transmisoras de servicios de telecomunicaciones a fin de hacer frente al impacto urbanístico que produce este tipo de instalaciones y así como a los eventuales riesgos para la salud asociados a sus emisiones radioeléctricas, modificando la Ley General de Urbanismo y Construcciones, y además entregando a las Municipalidades la competencia en esta materia. 


Cuarto: Que, el inciso sexto del articulo 116 bis E) ́ de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, introducido por la ley 20.599, prohíbe emplazar torres, soporte de antenas y sistemas radiantes de transmisión de Telecomunicaciones dentro, entre otros, de hospitales, clínicas o consultorios u otras áreas sensibles de protección así definidas por la Subsecretaría de Telecomunicaciones, ni en sitios ubicados a una distancia menor a cuatro veces la altura de la torre de los deslindes de estos establecimientos, con un mínimo de 50 metros de distancia, salvo que se trate de aquellas torres soportes de antenas y sistemas radiantes de transmisión de telecomunicaciones a que se refieren los artículos 116 bis G y 116 bis H de esta ley o sean requeridas por dichos establecimientos para sus fines propios.” A su turno, el inciso octavo del articulo 116 bis G de ́ la Ley General de Urbanismo y Construcciones dispone que: “Sin perjuicio de lo antes señalado, las torres, soporte de antenas y sistemas radiantes de transmisión de telecomunicaciones de hasta 18 metros que cumplan con las condiciones de armonización con la arquitectura y el entorno urbano y diseñadas para colocalizar antenas y sistemas radiantes de terceros concesionarios que provean a la comunidad servicio telefónico móvil o de transmisión de datos, se regirán por lo dispuesto en el presente artículo, debiendo acompañar, además de los antecedentes señalados en dicho artículo, los dispuestos en la letra d) del artículo anterior y el acuerdo de colocalización respectivo.” De los preceptos antes citados se concluye que el nuevo régimen instaurado a partir de la promulgación de la ley 20.599 en relación con la instalación de antenas de telecomunicaciones en zonas aledañas o cercanas a establecimientos de salud, como es el caso del Hospital San Juan de Coquimbo, calidad no controvertida en autos, prohibe su emplazamiento en sitios ubicados a una distancia menor a cuatro veces la altura de la torre de los deslindes de estos establecimientos, con un mínimo de 50 metros de distancia. De lo anterior se sigue, por ejemplo, que, si una torre de telecomunicaciones tiene una altura de hasta 15 metros, debiera estar a una distancia mínima de 60 metros del deslinde del establecimiento hospitalario respectivo, salvo que que cumpla con las condiciones de armonización con la arquitectura y el entorno urbano y esté diseñada para colocalizar antenas y sistemas radiantes de terceros concesionarios que provean a la comunidad servicio telefónico móvil o de transmisión de datos. Esta excepción a la regla general exige al interesado tener que acreditar que concurren las condiciones que la misma norma señala para su debida evaluación y control por el ente encargado de autorizar la construcción de la torre , soporte de antenas y sistemas radiantes de transmisión de telecomunicaciones, a una distancia inferior a la exigida por la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Además, la misma ley impone al solicitante o requirente la carga de acompañar los antecedentes dispuestos en la letra d) del artículo 116 bis F y el acuerdo de colocalización respectivo. Los antecedentes que exige la letra d) antes mencionada son: 1) Proyecto de cálculo estructural de la torre, incluidas sus fundaciones, con su respectiva memoria de cálculo y planos de estructura, que señale la capacidad de soporte de antenas y sistemas radiantes de transmisión de telecomunicaciones, elaborado y suscrito por un profesional competente. 2) El proyecto deberá acreditar que la capacidad de soporte antes señalada permitirá la colocalización de antenas y sistemas radiantes de transmisión de telecomunicaciones de, a lo menos, otro concesionario en las mismas condiciones si la infraestructura fuera menor de 30 metros o tres cuando se trate de estructuras de más de 30 metros. Naturalmente no hay dudas en cuanto a que las exigencias antes anotadas se aplican a aquella infraestructura de telecomunicaciones por emplazar en zonas declaradas sensibles, surgiendo la discusión acerca de las construcciones ya existentes al tiempo de dictación de la nueva reglamentación, y la determinación del régimen aplicable en cuanto a requisitos, entidad autorizada para fiscalizar y si es legalmente procedente, para el caso de incumplimiento, que la autoridad municipal pueda ordenar su demolición, sin resolución previa de los Tribunales de Justicia. 


Quinto: Que, el régimen excepcional contemplado en el inciso sexto del articulo 116 bis E en relación con ́ el inciso 8º del art. 116 bis G ambos de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, al cual acude el recurrente para revertir la orden de demolición, y que permite emplazar torres de telecomunicaciones de hasta 18 metros altura y a una distancia inferior a los 50 metros de un establecimiento hospitalario, no hace alusión expresa a los casos de infraestructura ya emplazada. La solución es acudir al articulado transitorio de la Ley 20.599 que se hace cargo precisamente de aquellas instalaciones ya existentes al tiempo de su promulgación, que fueron aprobadas y emplazadas bajo una normativa diferente. Es así como el art. 5º transitorio de dicha ley aplicando los criterios que inspiraron la modificación legal, no excluyó de la nueva reglamentación a las obras ya existentes, sino que otorgó plazos a las empresas concesionarias de telecomunicaciones para adecuarse a esta normativa, de la siguiente forma: 1º Torres o soporte de antenas y sistemas radiantes de más de doce metros en los establecimientos o áreas a que se refiere el inciso sexto del artículo 116 bis E de la Ley General de Urbanismo y Construcciones o a una distancia igual o menor a 40 metros de tales establecimientos, dispondrán de un plazo de doce meses para verificar el cumplimiento de este distanciamiento. Lo anterior implica que esa infraestructura debe ser trasladada a una distancia mínima de 40 metros de los establecimientos educacionales públicos o privados, salas cuna, jardines infantiles, hospitales, clínicas o consultorios, etc. dentro de un plazo de doce meses. 2º Obras emplazadas a una distancia mayor a 40 y menor a 80 metros de los establecimientos o áreas antes indicadas, sólo se permitirán torres soporte de antenas y sistemas radiantes de hasta 25 metros de altura, sujetos a la obligación de colocalizar a otros concesionarios, debiendo ajustarse el concesionario a esta disposición en el plazo de seis meses desde la publicación de esta ley. O sea, bajo esta hipótesis, el concesionario que tuviere una antena de una altura superior a los 25 metros, se le otorga un plazo de seis meses para que ajuste su altura, sujeto además a la obligación de colocalizar a otros concesionarios, 3º Aquellas torres ya emplazadas a una distancia mayor a 80 metros y hasta 120 metros quedarán sujetas a la obligación de colocalización. Pero el art. 5º Transitorio nada dice respecto de lo dispuesto en el inciso octavo del articulo 116 bis G de la ́ Ley General de Urbanismo y Construcciones, de modo que surge la legítima interrogante si dicha norma excepcional puede ser aplicada a aquella infraestructura de telecomunicaciones existente al tiempo de dictación de la ley 20.599.- Lo anterior es aclarado por la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (en adelante DDU) en su circular Nº 257 (DDU 252) de 26 de junio de 2012, que es complementada por la circular N°71 DDU 256 de 2013, mediante la cual se pronuncia sobre la aplicación de los artículos 4º y 5º Transitorios de la Ley 20.599 a determinadas torres soporte de antenas y sistemas radiantes de transmisión de telecomunicaciones instaladas con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley, que modificó la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Dicha circular partiendo de la base a que el mismo inciso sexto del articulo 116 bis E de la Ley General de ́ Urbanismo y Construcciones, referido en el articulo 5° ́ transitorio de la Ley N° 20.599, permite la instalación de determinadas torres soporte de antenas y sistemas radiantes de transmisión de telecomunicaciones en las mencionadas áreas sensibles, y haciendo una interpretación armónica entre ambos preceptos, concluye que que se exceptúan del régimen transitorio de la Ley 20.599 (art.4 y 5 transitorios), entre otros casos, el siguiente: "Torres de hasta dieciocho metros de altura, incluidas sus antenas y sistemas radiantes, que cumplan con las condiciones de armonizacion con la arquitectura y el entorno ́ urbano, y disenadas para colocalizar antenas y sistemas ̃ radiantes de terceros concesionarios que provean a la comunidad servicio telefonico movil o de transmision de ́ ́ ́ datos, identificadas en el inciso octavo del articulo 116 bis ́ G de la Ley General de Urbanismo y Construcciones." En concreto, mediante la interpretación que hace la DDU, aquellas Torres de hasta dieciocho metros de altura, incluidas sus antenas y sistemas radiantes, existentes con anterioridad a la dictación de la ley 20.599.- o ejecutadas con posterioridad, les resulta aplicable el inciso 8º del art. 116 bis G, siempre que cumplan con los requisitos de armonización y colocalización que la ley General de Urbanismo y Construcciones establece. Pero para que el precepto citado en el párrafo precedente pueda aplicarse, la misma DDU 252 en su literal B.1., precisa que el concesionario, una vez vencido el plazo de doce meses contado desde la entrada en vigor de la ley, deberá estar en condiciones de acreditar que se encuentra en ́ alguna de las excepciones antes señaladas, para el caso que no haya optado por cumplir con el distanciamiento mínimo. 


Sexto: Que, en la especie, no hay controversia en cuanto a que la torre de Claro Chile S.A. tiene una altura de 15 metros, que se encuentra a 32 metros de un establecimiento hospitalario y que fue aprobada e instalada antes de la dictación de la Ley 20.599.- Además, tampoco hay discusión que CLARO CHILE S.A. ha mantenido esa infraestructura en su sitio original hasta la fecha. En consecuencia, la disyuntiva finalmente se reduce a determinar cuándo es la oportunidad que tiene una concesionaria de servicios de telecomunicaciones para acreditar que cumple con los requisitos establecidos en el inciso 8º del art.116 bis G, a fin de mantener la torre y equipamiento en su ubicación original. Si se parte de la premisa que el régimen general del inciso sexto del articulo 116 bis E de la Ley General de ́ Urbanismo y Construcciones prohíbe el emplazamiento de torres soporte de antenas y sistemas radiantes en las indicadas áreas sensibles, las estructuras existentes a la fecha de publicación de la ley 20.599 deben cumplir con lo establecido en el art. 5º transitorio de la misma ley que exige que deben adaptarse en el plazo de doce meses, de lo contrario deben entenderse mal emplazadas, siendo de carga exclusiva del concesionario acreditar que cumple con las condiciones necesarias para que esas estructuras no sean retiradas y se autorice que se mantengan en el mismo lugar. Pues bien, es evidente y de toda la lógica que la oportunidad para acreditarlo es dentro del plazo que la respectiva Dirección de Obras Municipales ha otorgado al concesionario para cumplir con la normativa legal bajo sanción de disponer la demolición, como ocurrió en la especie. Lo anterior hay que vincularlo con el objeto de la presente acción que no es otro que determinar la legalidad de los actos de la autoridad municipal en uso de las facultades establecidas en la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, en la Ley General de Urbanismo y Construcciones y en su Ordenanza General, no siendo procedente que los presupuestos para acogerse a una regla excepcional ante la autoridad administrativa llamada a fiscalizar y sancionar, se pretendan acreditar con posterioridad ante los tribunales de justicia, siendo acertado el criterio sostenido por el sentenciador en este sentido: ”Por tanto, fluye de lo expresado que la excepción contemplada en el inciso 6 del artículo 116 bis E de la LGUC, resulta aplicable a todas las instalaciones -torres soporte de antenas o sistemas de difusión- anteriores y posteriores a la entrada en vigencia de la Ley nº 20.599, y que para las instalaciones nuevas siempre presupone el distanciamiento mínimo en relación con las áreas o zonas sensibles singularizadas en este inciso, y para las instalaciones anteriores, la acreditación ante la Dirección de Obras Municipales en el plazo legal, de los presupuestos de excepción del régimen transitorio.” “...no puede entenderse que el Alcalde Subrogante de la I. Municipalidad de Coquimbo, al dictar el decreto de demolición, incurrió con su actuar en una extralimitación de sus facultades legales, ya que, verificado el transcurso de 12 meses contemplado por la norma transitoria, el reclamante fue requerido en a lo menos dos oportunidades sin que hubiera dado respuesta a estos requerimientos, solo hasta que fue notificado del decreto de demolición con fecha 17 de marzo del año 2018, como sanción a la inobservancia materializada por el reclamante, en concomitancia con las facultades que la propia DDU 252, reconoce a las Direcciones de Obras Municipales para hacer uso de la potestad restitutoria contemplada en el artículo 148 nº 1 de la Ley General de Urbanismo y Construcción”. En consecuencia, si el concesionario no acredita ante la autoridad administrativa los presupuestos para excepcionarse, es correcto afirmar “que aquellas antenas o torres serán consideradas como mal emplazadas y deberán retirarse”. 


Séptimo: Que, por otra parte, no es jurídicamente atendible interpretar que un eventual incumplimiento a lo dispuesto en el art. 5º transitorio de la Ley 20.599, quede excluido de los controles y sanciones establecidos en la Ley General de Urbanismo y Construcciones, que es precisamente el cuerpo legal escogido por el legislador para instaurar este nuevo régimen regulatorio para las torres o soporte de antenas y sistemas radiantes de transmisión de telecomunicaciones. Ello no es atendible ya que tal como acertadamente razona el Juez de primer grado, de aceptarse la tesis del demandante “redundaría en que el artículo 5 transitorio se convierta en una norma absolutamente estéril en caso de incumplimiento por parte de los concesionarios que hubieren emplazado estas instalaciones y se mantengan en inobservancia de lo preceptuado por la norma, transcurrido el plazo de doce meses contados desde la entrada en vigencia de la Ley, y sin que a esa época hayan acreditado estar en un caso de excepción”. Por estas consideraciones y normas citadas, SE CONFIRMA la sentencia apelada de fecha veintiséis de junio del año dos mil diecinueve (folio 90) sin costas del recurso. Redacción a cargo del abogado integrante señor Jorge Fonseca Dittus. Regístrese y devuélvase. Rol N° 1741-2019 (CIV).- Pronunciado por la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones, integrada por los Ministros señora Marta Maldonado Navarro, señor Christian Le-Cerf Raby y el abogado integrante señor Jorge Fonseca Dittus. No firma la señora Maldonado, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por encontrarse en comisión de servicio. En La Serena, a trece de octubre de dos mil veinte, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.  Pronunciado por la Segunda Sala de la C.A. de La Serena integrada por Ministro Christian Michael Le-Cerf R. y Abogado Integrante Jorge Alejandro Fonseca D. La Serena, trece de octubre de dos mil veinte. En La Serena, a trece de octubre de dos mil veinte, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente. 


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