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domingo, 25 de octubre de 2020

condena a empresa constructora y servicio de salud por despido de trabajador en régimen de subcontratación

Santiago, nueve de octubre de dos mil veinte. Vistos: Por sentencia de veintitrés de julio de dos mil diecinueve, en los autos RIT O-6036-2018, dictada por el Primer Juzgado Letras del Trabajo de Santiago, caratulados “Herrera y otro con Agencia Ecisa Chile Compañía General de Construcciones S.A. y Servicio de Salud del Libertador Bernardo O’Higgins”, se rechazó la denuncia por vulneración de derechos fundamentales y se acogió parcialmente la demanda de despido indirecto, nulidad del despido y cobro de prestaciones, deducida por el actor Juan Pablo Herrera Soto en contra de las demandadas antes referidas, sin costas. Contra este fallo se dedujeron tres recursos de nulidad, interpuestos -respectivamente- por el actor, la demandada principal y la demandada solidaria, todos fundados en la causal prevista en el artículo 477 del Código del Trabajo, infracción de ley. Declarada la admisibilidad de sendos recursos, se procedió a su vista alegando los apoderados de todas las partes. Consideran do: I.- En cuanto al recurso de nulidad del demandante Juan Pablo Herrera Soto : 




Primero: Que el demandante dedujo recurso de nulidad fundado en la causal del artículo 477 del Código del Trabajo por infracción de ley, en dos aspectos. Un primer capítulo se refiere al artículo 172, en relación con el artículo 41, ambos del Código Laboral. El segundo capítulo denuncia la infracción del artículo 162 inciso quinto en relación con el artículo 183 “letra b)”, ambos del Código del Trabajo. En cuanto al primer capítulo, funda las infracciones en que su parte remuneración mensual de $1.393.642, según consta de sus liquidaciones correspondientes a los meses de marzo, abril y mayo de 2018. Señala que, en el considerando duodécimo de la sentencia, al establecer el juzgador la base de cálculo, para determinar el monto de las indemnizaciones y prestaciones demandadas, excluyó las asignaciones de  señaló en la demanda que el actor Juan Pablo Herrera Soto percibía una movilización, colación y viatico mensual estableciendo la remuneración del trabajador en un monto inferior. Refiere que en esta decisión del juez de base se habría infringido lo dispuesto en el artículo 172 del Código del Trabajo, por cuanto el concepto de remuneración mensual que debe considerarse para determinar la base de cálculo de las indemnizaciones por término de contrato de trabajo se rige por lo dispuesto en el artículo 172 del Código del Trabajo y no conforme al artículo 41 del mismo cuerpo legal, toda vez que la primera disposición es especial respecto de la segunda, al regular el concepto de remuneración sólo para los efectos de la terminación de la relación laboral, por lo que debe estarse a su tenor y no al del artículo 41. En consecuencia, sólo se debe excluir de la base de las indemnizaciones por término de contrato de trabajo, los beneficios y asignaciones que tengan el carácter de esporádicos u ocasionales, de forma tal que todos aquellos beneficios o asignaciones que sean permanentes deben incluirse en la base de cálculo, como los viáticos y las asignaciones de colación y movilización que se paguen mensualmente.


Segundo: En cuanto al segundo capítulo, denuncia que, a la luz de los hechos acreditados en el juicio, el sentenciador concluyó en el considerando décimo cuarto de la sentencia, que el actor se desempeñó bajo régimen de subcontratación para la demandada solidaria entre el 01 de febrero y el 31 de agosto de 2019, y que ésta no acreditó haber ejercido el derecho de información y/o de retención en dicho período, resolviendo que era solidariamente responsable, condenándola en tal calidad al pago de todas las indemnizaciones y prestaciones que se señalan en la sentencia. Asimismo, y en consideración al no entero de cotizaciones previsionales el sentenciador declaró la nulidad del despido del actor; sin no incluía la sanción del artículo 162 inciso quinto del Código del Trabajo, de manera que no estaba obligada al pago de las remuneraciones y demás prestaciones que se devenguen desde la fecha del despido (31 de agosto de 2018) y hasta la convalidación del despido.  embargo, consideró que la responsabilidad solidaria del Servicio de Salud Refiere que, al establecerse la responsabilidad solidaria de la mandante, la asimila en todo a la responsabilidad que es propia de la empresa principal, tanto respecto de las obligaciones laborales como de las obligaciones previsionales, no pudiéndose distinguir entonces alguna obligación laboral o previsional que sea exclusiva de la empresa principal y no de la mandante que haya sido declarada solidariamente responsable. La ley no hace diferencia entre lo que adeuda la empresa principal al trabajador y lo que le adeuda la empresa mandante con responsabilidad solidaria. Por su parte el artículo 162 inciso quinto del código laboral establece que ante la deuda de cotizaciones previsionales el empleador deber á pagar las remuneraciones y demás beneficios que se devenguen para el trabajador por todo el tiempo transcurrido entre el despido y el entero de las cotizaciones adeudadas. Al tratarse de una obligación de naturaleza laboral y previsional, se incluye dentro de aquellas las que la empresa mandante debe responder en forma solidaria, al no haber ejercido su derecho legal información durante la ejecución de los servicios contratados ni haber ejercido el correspondiente derecho de retención. Por ende, se ha infringido el artículo 162 inciso quinto en relación con el artículo 183-B, ambos del Código del Trabajo.


Tercero: Que en lo relativo al primer capítulo de la infracción de ley denunciada, efectivamente -como lo sostiene el recurso- se pretende enfrentar dos disposiciones que conducen a conclusiones diversas. En efecto, el artículo 41 del Código del Trabajo determina lo que debe entenderse por remuneración, el artículo 172 del mismo estatuto laboral -referido a la base de cálculo de la indemnización por años de servicios- es más amplio que el anterior, pues establece qué estipendios no servicios, indicando así -en lo medular- que deben excluirse “la asignación familiar, pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad.”  pueden ser considerados en el cálculo de la indemnización por años de Si bien antes de la modificación introducida a este último precepto por la Ley N° 20.720, se discutía si al artículo 172 deb ía aplicarse lo dispuesto en el artículo 41, ambos del Código Laboral, en cuanto a la exclusión de las asignaciones de colación y movilización para el cálculo de la indemnización por años de servicios, después de esa normativa es claro que lo relevante para entender que esas asignaciones estén comprendidas en ese cálculo es el carácter de transitorias o permanentes que éstas tengan. En efecto, aplicando este predicamento, con el solo mérito de las liquidaciones de sueldo acompañadas en el juicio, es menester concluir que las asignaciones de colación y movilización y el pago de vi áticos no tienen el carácter de esporádicas u ocasionales, sino que son permanentes y es por eso que deben entenderse comprendidas dentro de la última remuneración que debe servir de base de cálculo para la indemnización por años de servicios y otras que indica el citado artículo 172, toda vez que -además aparecen incluidas en las tres últimas liquidaciones de sueldo acompañadas por el trabajador.


Cuarto: Que en lo que respecta al segundo capítulo del recurso, al haberse establecido por el sentenciador -en el motivo decimocuarto del fallo impugnado- que hubo régimen de subcontratación entre la empresa contratista y el Servicio de Salud del Libertador Bernardo O ’Higgins, entre el 1° de febrero y el 31 de agosto de 2018 y que en ese lapso la demandada solidaria no cumplió con sus derechos de información y retención respecto del actor, solo puede concluirse que le es aplicable la responsabilidad solidaria en lo que refiere a cautelar el cumplimiento de las “obligaciones laborales y previsionales” que se derivan del régimen de subcontratación, por estar esas obligaciones incluidas en el ámbito que fija el artículo 183-B del Código del Trabajo, sobre todo porque también esa término de la relación laboral.


Quinto: Que, consecuencia de lo razonado en los dos motivos precedentes, el sentenciador ha incurrido en doble infracción de ley, ya que -en primer lugar- ha dado al artículo 172 inciso primero del Código del Trabajo una errónea interpretación, restringiendo el ámbito de aplicación  responsabilidad alcanza a las indemnizaciones legales que corresponden por de ese precepto al no considerar que, en el presente caso, son asignaciones permanentes las de viático, colación y movilización, y -en segundo lugar no ha aplicado correctamente lo dispuesto en el artículo 183-B del citado cuerpo legal, en relación con el artículo 162 inciso quinto del mismo Código, pues dentro de las obligaciones laborales y previsionales que le corresponde cautelar a la empresa principal y demandada solidaria está también la de responder de los efectos de la nulidad del despido, referido en el citado artículo 162 inciso quinto. Por tanto, el recurso de nulidad interpuesto por el demandante debe ser acogido en sus dos aspectos, al haber incurrido la sentencia en infracción de ley con influencia en lo dispositivo del fallo.


II.- En cuanto al recurso de nulidad de la demandada principal Agencia Ecisa Chile S.A. :


Sexto: Que la demandada principal -actualmente en proceso de liquidación- deduce recurso de nulidad  por la causal del artículo 477 del Código del Trabajo, por infracción de ley específicamente al artículo 163 bis N°1 inciso cuarto en relación con el artículo 162 incisos quinto, sexto y séptimo, ambos del Código Laboral. Funda las infracciones en que dentro de los principios que rigen en materia concursal, está el denominado “fijación irrevocable de los derechos de los acreedores”, contenido en forma expresa e inequívoca en el artículo 134 de la Ley N° 20.720, cuya aplicación debe primar en la especie por tratarse de una norma de carácter especialísimo. Señala que es en virtud de este principio y disposición legal, que el liquidador concursal no puede realizar ningún pago a acreedores en perjuicio de otros, aun cuando la ley imponga al deudor la obligación legal de efectuar dicho pago. Refiere que debido a lo anterior existiría un impedimento legal para que el liquidador prelación de créditos, siendo incompatible el artículo 162 del Código del Trabajo y las normas sobre la prelación de créditos y pago del pasivo contenidas en el Código Civil y la Ley N° 20.720. Indica que la demandada principal se encuentra sometida a un procedimiento concursal de liquidación, desde el pasado 11 de septiembre  pueda pagar créditos de la deudora sin sujetarse a las normas de la de 2018, siendo de carga de las propias instituciones previsionales verificar el crédito de las cotizaciones impagas, con las preferencias correspondientes, en el procedimiento concursal respectivo, debiendo necesariamente limitarse la sanción de la nulidad del despido (art. 162, inciso 5º y 7º, del Código del Trabajo) hasta la fecha de dictación de la resolución de liquidación (quiebra), esto es 11 de septiembre de 2018, sin que en caso alguno la empresa en liquidación pueda ser condenada en los términos del inciso 5º, del artículo 162, del Código del Trabajo de manera ilimitada. Es decir, señala que el fallo de primera instancia condena a la sanción de la nulidad del despido a la empresa en Liquidación más allá de la fecha de dictación de la resolución de liquidación de mi representada, infringiendo abiertamente el artículo 163 bis, Nº1, inciso 4 º, del Código del Trabajo en relación con el artículo 162, inciso 5º, 6º y 7º del Código del Trabajo, que excluye expresamente los efectos de este. 


Séptimo: Que en lo relativo a la causal de infracción de ley deducida por la empresa principal, actualmente en proceso de liquidación, para su acertada resolución cabe tener presente que la eventual pugna entre los artículos 162 inciso quinto y 163 bis, ambos del Código del Trabajo, ha sido de objeto de controversia y distintas interpretaciones en la doctrina y la jurisprudencia. No obstante, esta Corte entiende que el artículo 163 bis N ° 1 inciso

4° del Código del Trabajo prima sobre el art ículo 162 inciso quinto, pues de su texto es claro que le resta aplicaci ón a esta última norma, incluso cuando el trabajador ha sido despedido antes de la resoluci ón de liquidación, (como ocurre en la especie) ya que la fecha de dictación de la respectiva resolución de liquidación constituye el límite al que debe ce ñirse trabajadores, por lo que resulta lógico y razonable dar aplicaci ón a la restricción consagrada en la norma citada, precisamente por el objetivo perseguido por el legislador. Por esa misma razón, no se divisa obstáculo a que ese límite incluya también a los casos en que el trabajador puso término al vínculo laboral  la obligación de pagar las remuneraciones y cotizaciones insolutas de los por un despido indirecto, antes de la resolución, toda vez que el objetivo perseguido en el límite temporal que fija la norma precitada -esto es la protección de los derechos de la masa- carecería de objeto si se establecen diferencias entre la fecha que se dio origen al despido o si este fue directo o indirecto. En consecuencia, pretender que las remuneraciones y las cotizaciones previsionales no pagadas al trabajador se siguen devengando hasta su convalidación, no procede en el caso que la empresa caiga en insolvencia, ya que el artículo 163 bis, tanto en su inciso primero como en el inciso final del N° 4, contempla una excepción a los efectos de la nulidad del despido previsto en el inciso quinto del citado artículo 162. Cabe agregar que así lo ha establecido la Excma. Corte Suprema, en sentencia de unificación de jurisprudencia (Rol N° 4.569-2019, sentencia 3 marzo 2020). Por lo anterior, al no haberlo dispuesto así la sentencia de marras, esta ha incurrido en infracción de ley, en su modalidad de falsa aplicación, pues no ha dado preferencia al artículo 163 bis del Código del Trabajo, disposición legal que expresamente prevalece sobre el artículo 162, citado, motivo por el que debe acogerse también el recurso de la demandada principal.


III.- En cuanto al recurso de nulidad de la demandada solidaria Servicio de Salud del Libertador Bernardo O ’Higgins :


Octavo: Que la demandada solidaria dedujo recurso de nulidad por la causal del artículo 477 por infracción de ley específicamente a los artículos 183-A, 183-B, 183-C y 183-D, del Código del Trabajo como asimismo a las reglas contenidas en la Ley N° 20.123. Funda las obra cuyo plazo era de 719 días corridos, en los cuales se dividieron los estados de pago hasta el término de ejecución de la obra, esto es hasta el 01 de agosto de 2017; luego de ello, señala que nacieron las etapas de recepción provisoria de la obra, definitiva y convenio post- venta, de conformidad a las Bases Administrativas de la licitación.  infracciones en que en el caso sub lite existió un contrato de ejecución de De conformidad a lo anterior, el sentenciador confunde la ejecución de la obra con las etapas posteriores derivadas del propio contrato lo que trae como consecuencia la incorrecta aplicación de las normas antes referidas, debido a que señala que entre ambas partes existe un régimen de subcontratación, sin analizar el hecho de que los servicios prestados por el contratista con posterioridad al 01 de agosto de 2017 son todos de naturaleza discontinua o esporádica, ya que, no ten ía la obligación de permanecer en la obra debido a que ésta se encontraba terminada e incluso ya haciéndose uso de ella por el mandante. Concluye que la labor desempeñada por la demandada principal luego de la recepción de la obra se trató sólo de la ejecución circunstancial de ciertos trabajos para responder el contratista por algún defecto, como sería el caso de una reparación eléctrica, arreglo de una techumbre, lo cual indica que se acreditó con la declaración de todos los testigos aportados en juicio. Indica que el demandante se desempeñó durante el periodo Post Venta en la obra construcción del proyecto “Construcción Normalización Hospital de Chimbarongo”, y en esa etapa posterior a la ejecución ya no se procesan estados de pago, no hay instalación de faena, y quienes representan a la empresa contratista en obra, como es el caso del administrador de obra ya no se encuentran en ella porque esta concluyó, por ende no es posible que se dé la figura de la subcontratación, ni mucho menos la posibilidad de ejercer el derecho de información y/o retención de parte del mandante de conformidad a lo establecido en el artículo 183 C de la norma legal antes citada. Por lo anterior, señala que no es aplicable el régimen de subcontratación, ya que no hay contrato laboral entre la empresa permita entender, que sus labores fueron permanentes y exclusivas durante esa época en el Hospital de Chimbarongo, ni tampoco es un trabajador de aquellos que la empresa contratista o alguna de las subcontratistas hubiere informado en los estados de pago, que curso el Servicio de Salud O ´Higgins durante la época en que se ejecutó la obra.  contratista o subcontratista referente a la obra y el demandante, que Agrega que el demandante nunca fue un trabajador de aquellos que formaron parte de la nómina de trabajadores informada tanto por la empresa contratista, como subcontratista (F-30 y F-31) a que se refieren a los antecedentes laborales y situación sobre las obligaciones laborales y previsionales de los trabajadores. Así, se desprende de los documentos acompañados en juicio, ya que, no existe individualización, ni registro alguno del demandante como trabajador en la ejecución de la obra en los formularios F30 y F31 incorporados 


Noveno: Que es un presupuesto ineludible en la causal de infracción de ley respetar el sustrato fáctico establecido por el sentenciador. Así, en el motivo decimocuarto el juez estableció como hecho indiscutido que el régimen de subcontratación entre la demandada principal y la solidaria rigió entre el 1° de febrero al 31 de agosto del año 2018. Bajo esa premisa asentada por el tribunal no puede prosperar la causal que alega la demandada solidaria, ya que en su arbitrio pretende alterar ese periodo, insistiendo que el régimen terminó el 1° de agosto del año 2017, lo que contraviene el lapso establecido en la sentencia. En efecto, si lo que pretendía la recurrente era impugnar la validez de esa determinación, debió enderezar su recurso en las causales idóneas para ese efecto, esto es las que atacan los hechos establecidos en el fallo, pero no le sirve para ese propósito la causal de infracción de ley, la cual descansa -como ya se dijo- en que los hechos son inamovibles en este sede. En consecuencia, la causal debe ser desestimada y, por ende, el recurso de la demandada solidaria será rechazado. Por estas razones y de conformidad, además, con lo previsto en los artículos 163 bis, 172, 477, 479, 481 y 482 del Código del Trabajo, se resuelve que: los recursos de nulidad, interpuestos por el demandante Juan Pablo Herrera Soto y por la demandada principal Agencia ECISA Chile Compañía General de Construcciones S.A., en liquidación concursal, en contra de la sentencia de veintitrés de julio de dos mil diecinueve, dictada por el Primer Juzgado Letras del Trabajo de Santiago, en los autos RIT O-6036-2018, caratulados “Herrera y otro con 


I.- Se acogen y otro con Agencia Ecisa Chile Compañía General de Construcciones S.A. y Servicio de Salud del Libertador Bernardo O’Higgins ”, la que -en consecuencia- se invalida , debiendo dictarse a continuación, sin previa vista, la correspondiente sentencia de reemplazo.


II.- Se rechaza el recurso de nulidad interpuesto por la parte demandada solidaria Servicio de Salud del Libertador Bernardo O’Higgins, en contra de la aludida sentencia. Regístrese y comuníquese. Redacción del ministro Tomás Gray. Lab oral- Cobranz a N ° 2.227- 2019.- Pronunciado por la Décima Sala de la C.A. de Santiago integrada por los Ministros (as) Dobra Lusic N., Tomas Gray G. y Abogado Integrante Cristian Luis Lepin M. Santiago, nueve de octubre de dos mil veinte. En Santiago, a nueve de octubre de dos mil veinte, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.


Santiago, nueve de octubre de dos mil veinte. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 478 del Código del Trabajo se dicta la siguiente sentencia de reemplazo.


Vistos : Atendido el motivo para acoger los recursos de nulidad del demandante Juan Pablo Herrera Soto y de la demandada principal Agencia Ecisa Chile Compañía General de Construcciones S.A, esta última en proceso de liquidación, se mantiene la sentencia anulada, en todo lo no afectado por el recurso, de modo tal que se suprimen solo los siguientes párrafos y considerandos:


a.- El segundo párrafo del considerando duodécimo, que comienza con “En cuanto a las remuneraciones …” y culmina con “…. a la suma de $ 1.009.250.-”;
b.- Las letras “a)”, “b)” y “c)” del párrafo octavo del citado considerando duodécimo;
c.- El considerando décimo tercero, íntegramente, y
d.- El párrafo final del considerando décimo cuarto, que comienza con “Finalmente, en cuanto a la sanción …” y concluye con “…. al demandado solidario.” Y teniendo, además, y en su lugar pres ente:


Primero: Los párrafos segundo, tercero y cuarto del considerando tercero; el considerando cuarto, y los párrafos segundo, tercero, cuarto y quinto del considerando séptimo, todos de la sentencia de nulidad, que se dan reproducidos.


Segundo: Que, en tal virtud, en lo que se refiere a los rubros que debe comprender el concepto de “última remuneración ” que percibía el actor Juan Pablo Herrera, para los efectos del monto de las indemnizaciones estas prestaciones las asignaciones de colación, a razón de $ 42.196; de movilización, equivalente a $ 42.196 y la de viático, que asciende a $ 300.000.- por ser todas estas asignaciones de carácter permanente, con lo cual el monto total de la última remuneración, para estos efectos, es la suma de $ 1.393.642.- a que alude el artículo 172 del Código del Trabajo, deberán incluirse en


Tercero: Que, no obstante que el vínculo laboral ces ó el 31 de agosto de 2018, esto es antes de la fecha en que se dictó la resolución que dispuso la liquidación, de fecha 11 de septiembre del mismo año, el efecto que establece el inciso 5° del artículo 162 del referido código -respecto de la demandada principal- debe aplicarse solo hasta ésta última data, debiendo la masa de bienes responder por el pago de las remuneraciones y cotizaciones previsionales devengadas solo por dicho periodo.


Cuarto: En lo que respecta a la demandada solidaria, no siendo aplicable a su respecto el citado artículo 163 bis del Código Laboral, los efectos de la nulidad del despido deben establecerse conforme a la regla general, contenida en el artículo 162 incisos quinto, sexto y séptimo, del Código del Trabajo, ya que acreditándose que hubo régimen de subcontratación entre el 1° de febrero y el 31 de agosto de 2018, unido a que se produjo el incumplimiento contractual en dicho periodo y que la demandada solidaria no hizo valer en ese lapso los derechos de información y retención, debe también responder por los efectos del despido indirecto producido en esta última fecha, con lo cual será condenada a la sanción que determina esta última disposición, en los términos que se indicar á e lo resolutivo.


Quinto: Que las cotizaciones de seguridad social que se adeudan, a la fecha del despido del actor, son las de febrero a agosto en AFP Capital y las del AFC, entre enero y agosto de 2018. Por los fundamentos anteriores, más lo dispuesto en los artículos 162, 163 bis, 172 y 482 del Código del Trabajo, se resuelve que:


I.- Se mantienen las decisiones I, II let ras d) y e), IV, V, VI y VII del fallo de instancia, de fecha veintitrés de julio de dos mil diecinueve, dictada en la causa RIT O-6036-2018, del Primer Juzgado de


II.- Se condena a la demandada principal Agencia Ecisa Chile Compañía Gen eral de Construcciones S.A , representada legalmente por doña María Loreto Ried Undurraga, y de manera solidaria, al Servicio de Salud Del Libertador O ’Higgins , al pago de los siguientes conceptos: General Bernardo  Letras de Santiago;


a.- Indemnización sustitutiva por falta de aviso previo, por la suma de $ 1.393.642.b.- Indemnización por años de servicios, por la suma de $ 1.393.642.c.- Pago del 50% de incremento sobre la Indemnización por años de servicio equivalente a $ 696.821.III.- Se condena a la demandada principal Agencia Ecisa Chile Compañía General de Construcciones S.A , al pago de las remuneraciones y demás prestaciones de seguridad social referidas en el motivo quinto de esta sentencia, a razón de $ 1.393.642.-, que se devenguen desde la fecha del despido -31 de agosto de 2018- y hasta el 11 de septiembre del mismo año. 


IV.- Se condena a la demandada solidaria Servicio de Salud Del Libertador General Bernardo O ’Higgins , al pago de las remuneraciones y demás prestaciones de seguridad social referidas en el motivo quinto de esta sentencia, a razón de $ 1.393.642.-, que se devenguen desde la fecha del despido -31 de agosto de 2018- y hasta la fecha de convalidación del mismo. Ofíciese, en su oportunidad, a las instituciones de previsión antes referidas, para los efectos del cobro de esas prestaciones. Regístrese y comuníquese. Redacción del ministro Tomás Gray. Pronunciado por la Décima Sala de la C.A. de Santiago integrada por los Ministros (as) Dobra Lusic N., Tomas Gray G. y Abogado Integrante Cristian Luis Lepin M. Santiago, nueve de octubre de dos mil veinte. En Santiago, a nueve de octubre de dos mil veinte, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución
precedente.


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