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lunes, 16 de noviembre de 2020

Se acogió recurso de reclamación, y se procede a rebajar multa aplicada a enfermera por infracciones a convenio como prestadora de libre elección en atención de ancianos

Santiago, veintiséis de octubre de dos mil veinte. Vistos y teniendo presente: 


Primero: Que comparece CLAUDIA RIVAS TAPIA, enfermera, domiciliada en Chacabuco N°115, comuna de Maipú, de esta ciudad, quien interpone recurso de reclamación conforme lo dispone el artículo 143 del DFL Nº1, de Salud, de 2005, en contra del MINISTRO DE SALUD don JAIME MAÑALICH MUXI, por dictar la Resolución Exenta N°31, de fecha 11 de enero de 2020, que canceló su convenio en el Rol de Prestadores de Libre Elección y la


sancionó, además, al pago de una multa de 500 U.F.(unidades de fomento). Indica que la Contraloría de Prestadores del Departamento de Regularización de Prestaciones de FONASA realizó una fiscalización por el periodo 2015 -2018, originada en la denuncia del Jefe de la Sucursal Ñuñoa de FONASA, que habría constatado una serie de infracciones cometidas en su calidad de profesional, al advertir la existencia de un aumento en la compra de bonos para un mismo beneficiario, superiores a los 28 bonos anuales. Explica que durante el periodo investigado prestó servicios de enfermería en la Casa de Reposo “Postrados” ubicado en Echeñique N°8400, comuna de La Reina; refiere que en ese hogar se atendía a adultos mayores, los cuales estaban en su gran mayoría postrados, con severas escaras o heridas difícil de curar o cicatrizar. Agrega que allí, realizó casi todas las prestaciones que se investigaron, que atendió a cerca de 45 pacientes, prestaciones de enfermería pagadas a través de bonos FONASA. Reitera que el límite de bonos para adultos mayores de 55 años por procedimientos de enfermería es de 28 bonos anuales. Sin embargo, la mayoría de los pacientes que atendía en el Hogar de Reposo citado, eran adultos mayores postrados y enfermos terminales, que normalmente requerían más de cuatro curaciones a la semana, por lo que el límite de 28 bonos anuales era insuficiente, debido a que, en un mes, debían de comprar, más de 12 bonos, lo que en su opinión constituye una discriminación arbitraria. Por tal motivo, reconoce la responsabilidad que le cabe en las fichas clínicas, sincerando una situación que se da en todos los ámbitos de la salud a adultos mayores, y en la mayoría de los Hogares de Anciano. Añade que no es una persona que se dedique a defraudar a FONASA, ni tampoco una máquina cobradora de bonos y que sólo pretendió ayudar. Es por lo anteriormente indicado que existen hasta 56 prestaciones por asegurado, debido a las constantes curaciones y procedimientos que se tenían que realizar periódicamente. Expresa que la investigación que realizó el ente fiscalizador fue poco transparente, vulnerando el artículo 4 y 16 de la ley N° 19.880 de Bases de Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado. Pide, rebajar la sanción al mínimo posible, ya que la multa debería ser proporcional a las 6 fichas que reconoce y no al total. 


Segundo: Que, evacua informe el abogado Jorge Hübner Guzmán, Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Salud, solicitando el rechazo de la reclamación intentada por las razones que pasa a exponer. En primer lugar, señala que la Resolución Exenta N° 31/2020 del Ministerio de Salud, de 17 de enero de 2020, que rechazó la impugnación interpuesta en contra de la Resolución Exenta 2G N° 15430-2018, de 13 de diciembre de 2018, que dispuso la aplicación a doña Claudia Rivas Tapia la sanción administrativa de Cancelación de su Inscripción en el Rol de la Modalidad de Libre Elección (MLE); más una multa de 500 unidades de fomento; y la orden de reintegrar al Fondo de Ayuda Médica (FAM) la suma de $16.406.390. Refiere que la MLE, también conocida como “Red Privada del Fondo Nacional de Salud”, es aquella en virtud de la cual los profesionales o entidades del sector público o privado se inscriben dentro de un registro y son elegidos libremente por el afiliado; en términos que el profesional ejecuta las prestaciones que con este objeto se señalan en el arancel, por la retribución que en el mismo se determina. Los profesionales que deciden otorgar prestaciones de salud bajo la MLE deben suscribir un Convenio con FONASA e inscribirse en alguno de los Grupos de Rol que para estos efectos lleva el Seguro Público de Salud. La inscripción en un grupo obliga a los profesionales o entidades asistenciales a proporcionar las prestaciones por los valores que a él corresponden. Así, los afiliados y los beneficiarios del Fondo Nacional de Salud, para hacer uso de la MLE, deben pagar el porcentaje que corresponda al valor asignado a la prestación respectiva en el arancel, según el grupo de inscripción del profesional o entidad de que se trate; y el remanente de la prestación del valor, debe serle pagado al profesional por parte del Estado. En virtud de lo dispuesto en el artículo 143 letra c) del DFL Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del DL Nº 2.763, de 1979, y de las leyes Nº 18.933 y Nº 18.469; la MLE se encuentra bajo la tuición y fiscalización de FONASA, quien puede sancionar las infracciones al Reglamento de la MLE y las instrucciones que ese mismo Fondo imparte de acuerdo a sus atribuciones tutelares y de fiscalización, con sanciones que van desde la amonestación, la suspensión de hasta ciento ochenta días de ejercicio en la modalidad, y la cancelación de la respectiva inscripción; pudiendo además sancionarse con una multa a beneficio fiscal de hasta 500 unidades de fomento, según la gravedad de la falta. En el ejercicio de las facultades antes aludidas, el Departamento de Regulación de Prestaciones analizó la cobranza de doña Claudia Rivas Tapia durante el periodo 2015-2018, analizando una muestra de 7440 prestaciones, y en base a ello se observaron ciertas irregularidades que llevaron a esa repartición a formular cargos y en definitiva a aplicar sanciones. Los cargos que se levantaron en contra de la recurrente Rivas Tapia fueron los siguientes: a) Cargo N° 1: “Cobro de prestaciones no efectuadas”. Se constató esta cuestión en razón de que se presentó a cobro 280 prestaciones del código 2601002, “Atención integral de enfermería en domicilio (atención mínima de 45') (solo para mayores de 55 años)”, “Atención integral de enfermería en domicilio a pacientes postrados, terminales post operados”, lo cual contraviene el Punto 30.1 letra b.4) de la Resolución Exenta Nº 277/2011 del Minsal y sus modificaciones. Al respecto, se realizó entrevista telefónica a 11 beneficiarios que no recibieron atención de enfermería con el Prestador durante el año 2018, de los cuales 9 de los beneficiarios utilizaron ambos códigos. Al efecto, la norma invocada señala que “para los efectos del ejercicio de la Modalidad de Libre Elección, de la aplicación del Arancel y de las Normas Técnico Administrativas, constituyen infracciones las siguientes: b.4) De prestaciones no realizadas”. b) Cargo N° 2: “Por suplantación de persona haciendo uso de beneficios en salud”. Esto se verificó al no contar con 5 fichas clínicas al momento de la recepción de los antecedentes en agosto de 2018, oportunidad en la que declaró a la fiscalizadora haber utilizado los bonos de los 5 beneficiarios para el pago de prestaciones de la familia, lo que constituye la siguiente infracción b.10) Por suplantación de persona haciendo uso de beneficios en salud”. Al respecto, la prestadora también reconoció “haber atendido a pacientes con bonos prestados, exclusivamente, por la realidad que hay en hogares donde existen pacientes de tercera edad postrados, donde no alcanzan a cubrir todas las necesidades” c) Cargo N° 3: “No contar con los registros de respaldo por las prestaciones realizadas”. Lo anterior considerando que en las fichas presentadas faltan datos del paciente, fecha de atención, anamnesis y evolución clínica, con el agravante que no presenta la indicación médica de respaldo a las prestaciones realizadas. Sobre este punto, la recurrente nada dijo al respecto, ni menos rindió prueba de que efectivamente haya realizado dichas prestaciones; y en su reclamación tampoco se refiere al asunto, de manera que no existe razón ni justificación alguna para reducir, ni menos suprimir las sanciones impuestas, y como se señaló, que significó un desembolso para el Estado por concepto de Fondo de Ayuda Médica en total de una suma superior a los 16 millones de pesos, cuya restitución solicita. De esta forma, la reclamación deducida no tiene la aptitud para desvirtuar los cargos formulados ya que existió una contravención grave a la Resolución Exenta N° 277/2011 del Ministerio de Salud, razón por la cual es del todo procedente mantener las sanciones impuestas. 


Tercero: Que, se trajeron los autos en relación. 


Cuarto: Que, cabe precisar, que el recurso de reclamación procede en contra de las resoluciones del Sr. Ministro de Salud que apliquen sanciones de cancelación, suspensión o multa superior a 250 unidades de fomento. 


Quinto: Que, por otra parte, la recurrente en su presentación deduce “recurso de apelación” en contra de la Resolución Exenta N°31, de fecha 11 de enero de 2020, recurso inexistente en este proceso. Sin embargo, esta Corte entiende que, en definitiva, se está reclamando en contra de la resolución decisoria del procedimiento infraccional, regulada en el artículo 143 del DFL N° 1/ 2005 del Ministerio de Salud, pues no queda duda alguna, de la lectura de su petitorio, que la presente acción ha sido dirigida en contra de la Resolución Exenta ya citada. 


Sexto: Que, para que prospere el presente recurso debe demostrarse por el reclamante que la resolución administrativa que se impugna o que los hechos que motivan la infracción que a su vez origina la sanción impuesta, no son efectivos, o que no corresponde aplicar la sanción por no existir norma alguna que faculte al Ministro de Salud a proceder de esa manera. 


Séptimo: Que, consta del mérito de los antecedentes allegados por las partes, que la recurrente dedujo reclamación de la Resolución Exenta N° 31/2020 del Ministerio de Salud, de 17 de enero de 2020, que rechazó la impugnación interpuesta en contra de la Resolución Exenta 2G N° 15430-2018, de 13 de diciembre de 2018, que le impuso la multa que ha motivado esta controversia. Es necesario señalar, que, si bien la ley no lo ha indicado de manera explícita, resulta evidente que el reclamo a que se refiere el artículo 143 tiene lugar cuando la decisión que lo motiva contraviene la ley o la diversa normativa reglamentaria que regula el sector, y también cuando pueda parecer arbitraria o desproporcionada. 


Octavo: Que, cabe señalar que, en el caso en estudio, existió una denuncia efectuada por un funcionario de FONASA, que habría constatado una serie de infracciones cometidas por la enfermera Claudia Rivas Tapia, en su calidad de profesional, al advertir la existencia de un aumento en la compra de bonos para un mismo beneficiario, superiores a los 28 bonos anuales, entre otros. Agregar que la reclamante durante el procedimiento llevado a efecto reconoció dos de los cargos y sobre el último nada dijo. A su turno repuso de la resolución que le impuso las sanciones. 


Noveno: Que, establecida la infracción del artículo 143 inciso sexto del DFL 1/2005, de Salud-, FONASA, de oficio, dio inicio al procedimiento sancionatorio, en tanto la reclamante reconoció dos de los tres cargos impuestos, recurrió en contra de las infracciones que le fueron cursadas, de modo que aquellas no pueden ser desconocidas, independiente de las consideraciones que merezca la regla que resultó infringida. Esta sede, al menos en este específico procedimiento, no es la llamada a calificar, sino que únicamente debe limitarse a constatar si en su aplicación la autoridad administrativa la ha respetado, si habiéndola respetado la ha aplicado dentro de márgenes de razonabilidad y si ha observado la restante legislación sobre la materia. Se debe precisar que el artículo 143 inciso séptimo prevé que “la sanción de multa podrá acumularse a cualquiera de las otras contempladas en este artículo”. 


Décimo: Que, en este contexto, del análisis de la resolución impugnada aparece que ésta se encuentra suficientemente justificada -cumpliendo con la exigencia de fundamentación que demanda el ordenamiento a todo acto administrativo- que no ha impuesto a la ahora reclamante cargas procesales que resulten improcedentes o contrarias al espíritu general de la legislación y que la multa aplicada lo ha sido dentro del rango que prevé la ley, de modo tal que no es posible estimar que se haya hecho un ejercicio abusivo de la potestad sancionatoria. Undécimo: Que, en relación con la alegación de la reclamante, en torno a la desproporción de la multa impuesta, por la que solicita su rebaja, señala que junto con la sanción de multa por 500 UF, máximo posible para esta penalidad, se aplicó la Cancelación de su Convenio en el Rol de Prestadores de Libre Elección. 


Duodécimo: Que, al momento de la determinación del quantum de multa ha de tenerse en consideración que el artículo 143 del DFL N°1, del Ministerio de Salud, de 2005, no señala parámetros para fijarlo. Sin embargo, es posible determinarlo, en atención al daño causado, el porcentaje de usuarios afectados por la infracción, el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, la intencionalidad en la comisión y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma, la conducta anterior y la capacidad económica del infractor, entre otros. 


Decimotercero: Que, en el caso de autos el daño ocasionado se limitó a un período acotado de tiempo, que la reclamante posee una conducta anterior libre de reproches. Por otra parte, obran antecedentes que dan cuenta de una conducta proactiva de ésta, en orden a reconocer su falta, y que, por la Cancelación de su Registro en el sistema de Modalidad de Libre Elección, estará 5 años fuera de éste. 


Decimocuarto: Que, con el mérito de lo referido en el fundamento precedente, se procederá a rebajar la multa impuesta en los términos que se dispondrá en lo resolutivo de la presente sentencia. Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en el artículo 143 del DFL N°1, de 2005, del Ministerio de Salud, SE ACOGE el recurso de reclamación intentado por CLAUDIA RIVAS TAPIA en contra del MINISTERIO DE SALUD, sólo en cuanto se rebaja la sanción de multa a la suma de cien unidades de fomento (100 UF), sin costas. Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad Redactó la abogado Sra. Herrera Fuenzalida. No firma la Ministra señora Leyton, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por ausencia. Rol N°67-2020 (CA-reclamación) Pronunciado por la Cuarta Sala de la C.A. de Santiago integrada por Ministro Juan Cristobal Mera M. y Abogada Integrante Paola Herrera F. Santiago, veintiséis de octubre de dos mil veinte. En Santiago, a veintiséis de octubre de dos mil veinte, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente. 


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