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jueves, 26 de septiembre de 2013

Carácter del derecho al acceso a la información. Correos electrónicos no constituyen información pública.

Santiago, doce de junio de dos mil trece.

Vistos:

Comparecen a fojas 133, doña Gloria Hutt Hesse, Subsecretaria de Transportes, en representación del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, Pedro Pablo Errázuriz Domínguez, Ministro de Transportes y Telecomunicaciones, por sí, Patricio Pérez Gómez Coordinador General de Transportes de Santiago, por sí, Ricardo Oporto Jara, abogado, por sí, Carla Binfa Moren, abogado, por si, Carolina Simonetti de Groote, asesora de la Subsecretaría, por sí, Diego Puga Barres, ingeniero, por sí, y Juan Ignacio Elorrieta Maira, ingeniero comercial, por sí, interponiendo reclamo de ilegalidad en contra de la decisión recaída en el amparo Rol C 1482-11, dictado por el Consejo para la Transparencia, notificado el 04 de julio de 2012, solicitando que se deje sin efecto la decisión del Consejo que ordena la entrega de los correos electrónicos recibidos y enviados por el Ministro, la secretaria, el Coordinador General de Transportes de Santiago y el equipo responsable de las modificaciones de contratos, relativos al proceso de modificación de contratos de Transantiago que asignó los nuevos recorridos del transporte público.

La petición fue efectuada por Leonardo Osorio Briceño el 22 octubre 2011 y la Subsecretaría le respondió por medio de la Resolución Exenta N° 5 de 28 de noviembre de 2011 denegando el acceso de la información requerida en virtud del artículo 19 número 5 de la Constitución Política de la República, en relación al artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Asimismo, concurre la causal de secreto del artículo  21 número 1 letra b) de  dicha ley. El 30 de noviembre de 2011 el señor Osorio dedujo amparo a su derecho a la información, siendo informado el 05 de enero de 2012. No se accedió  a remitir copia de los correos electrónicos y otras informaciones por las razones que se indican. También evacuaron el traslado las personas que han reclamado por sí oponiéndose a la entrega de dichos correos electrónicos. La decisión del Consejo que ahora se impugna es ilegal y contraria la Constitución Política pues vulnera la comunicación privada, ya que los correos electrónicos no constituyen información pública, tampoco son actos administrativos ni resoluciones. La historia de la ley, por otra parte, nunca consideró levantar la reserva sobre comunicaciones personales. Invoca jurisprudencia tanto de esta Corte como de la Contraloría General. Por ello, la Ley de Transparencia no establece la publicidad de los correos electrónicos, violándose en este caso las garantías de los números 4 y 5 del artículo 19 de la Constitución Política y 21 número 2 de la Ley de Transparencia. En la especie, se vulnera el artículo 21 número 2 de la Ley, pues la publicidad o conocimiento afecta los derechos de la persona, particularmente en la esfera de su vida privada.
Se trata de información reservada.  La Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación para levantar la garantía constitucional prevista en el artículo 19 número 4 de la Constitución.  El ordenamiento jurídico permite la intercepción, apertura, registro y conocimiento de la información proveniente de terceros en casos excepcionales y precisos como son, por ejemplo, las investigaciones de un delito. También se vulnera el número 26 del artículo 19 de la Carta Magna, pues no se pueden afectar los derechos en su esencia ni imponer condiciones. Debe considerarse la necesidad de un espacio mínimo de reserva para que los funcionarios sopesen razones o "privilegio deliberativo". Se vulneran  asimismo los artículos 6 y 7 de la Constitución Política y la garantía de la igualdad ante la ley, entendiendo que se hace una distinción entre personas  que son funcionarias públicas y las que no lo son. Por último, se invoca el artículo 19 número 3 de la Carta Fundamental pues se precipita un acceso a la comunicación de los servidores públicos sin que haya cortapisas ni debido proceso previo. Acompañan profusa documentación que se pormenoriza en el primer otrosí (fojas  164);
A fojas  254 rola el informe del representante legal del Consejo para la Transparencia don Raúl Ferrada Carrasco. Explica que el 29 de junio de 2012 acogió el amparo  por denegación de acceso a la información en contra de la Subsecretaría de Transporte, disponiendo que se entregue a don Leonardo Osorio Briceño copia digital de los correos electrónicos  relacionados con la materia relativa a los contratos que aseguran nuevos recorridos del transporte público, tarjando en los correos los antecedentes que dijeran relación con la intimidad o la vida privada de sus emisores o receptores, o que digan estricta relación con el desempeño de sus funciones públicas (Principio de Divisibilidad acogido). No se reprocha de ilegalidad la entrega de los oficios que hayan expedido con motivo del  proceso de modificación de los contratos del Servicio de Transportes de Santiago.
La decisión del Consejo se relaciona con los correos referidos a la modificación de los contratos por lo que no se afectan las garantías constitucionales que se invocan. La Subsecretaría no remitió los correos para que se pudiera revisar su contenido. El artículo 8 de la Constitución Política de la República, establece que son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado  así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sólo una ley de quórum calificado puede establecer la reserva o secreto cuando la publicidad afectare el debido proceso, la seguridad de la Nación o el interés nacional. Es decir, prima el derecho de acceso a la información pública, reconocido en el artículo 19 N° 12 de la Constitución, con la sola limitación ya señalada. Los documentos que son sustento o complemento directo o esencial de un acto de la Administración y los elaborados con fondos públicos y todos los que obren en poder de la administración, cualquiera sea su formato o soporte, son públicos (artículo 5° inciso 1° y 2° de la Ley de Transparencia). Los correos electrónicos tienen relación con el ejercicio de funciones públicas. Habiendo concluido el procedimiento de modificación de contratos, no hay reserva temporal (artículo 21 N° 1 letra b) y pueden ser entregados al solicitante.
El artículo 5° inciso 2° no es contrario al texto constitucional. Trae a colación algunos pasajes de sentencias dictadas por esta Corte, relativas al derecho a la información. No resulta posible, agrega, entender una restricción al acceso a la información si no se consideran también los documentos y registros, cualquiera sea su origen. La regla general en la especie es la publicidad siendo el secreto y reserva de carácter excepcional, conforme el artículo 8° de la Constitución Política de la República y 5° inciso 2° de la Ley de Transparencia. En este caso, se invocan las causales de secreto de los números 1° letra b) y 2° del artículo 21 de la Ley de Transparencia, a la luz de lo dispuesto en los numerales 4° y 5° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, además del debido cumplimiento de las funciones del órgano. En virtud del artículo 28 de la Ley, la controversia debería circunscribirse a la causal de secreto del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.
No se afecta la vida privada pues se trata de información pública, financiada con fondos públicos.
El test de daño que el Consejo aplicó con el fin de ponderar el interés de retener la información versus el interés de que pueda ser divulgada para decidir si el beneficio para la sociedad es mayor que el eventual daño que podría generar su revelación. Se concluyó que existió una ventaja en la divulgación pues se trata de materias institucionales con reserva de aspectos relacionados con la vida privada e intimidad de los funcionarios y constituye un mecanismo de control social de la forma en como se ejercen las funciones públicas.
No se afectan los derechos reconocidos en el artículo 19 N° 4 y 5° de la Constitución Política de la República. Al respecto, se citan numerosos pasajes de una sentencia del Tribunal Constitucional (Rol 1732 y 1800) para fundar que el derecho a la vida privada no es absoluto, pudiéndose establecer limites al existir un bien jurídico superior (los datos personales, origen racial, ideologías y las opiniones políticas, las creencias, las convicciones religiosas, los estados de salud física o síquica y la vida sexual). Por otra parte, los correos electrónicos no son similares a un correo postal y se requieren los correos electrónicos institucionales que tiene carácter de públicos. Agrega que el derecho comparado respalda el acceso a correos electrónicos relativos al ejercicio de funciones públicas, sin entender que en ello se vulnera la inviolabilidad de las comunicaciones o la vida privada. El N° 5 del artículo 19 garantiza comunicaciones privadas y no de naturaleza pública. Tampoco se infringen los números 2 y 3 de dicho artículo pues se dispone en la Ley de Transparencia un procedimiento claramente establecido para tramitar una solicitud de acceso a la información, un reclamo por denegación de acceso y un reclamo de ilegalidad ante los Tribunales de Justicia. No existe una discriminación arbitraria entre funcionarios públicos y los privados, pues es la propia naturaleza de su condición de servidores públicos y las funciones que desempeñan los que los coloca en diferente situación. No concurre una afectación del N° 26 pues interesa una suerte de escrutinio público en que la privacidad debe ceder en pos del control social. Pide rechazar el reclamo por no existir ilegalidad alguna.
Se procedió a la vista de la causa, escuchándose los alegatos de los abogados que concurrieron a estrados según constancia de fojas 411 vta. Se decretó como medida para mejor resolver la que aparece consignada en la resolución de fojas 412, acompañando el señor Ministro de Transportes y Telecomunicaciones la información solicitada, la que se agregó a fojas 414.
Considerando:
1°) Que la solicitud de información de don Leonardo Osorio Briceño se relaciona con la copia digital de los correos electrónicos enviados por el Ministro de Transportes, la Subsecretaria de Transportes, el Coordinador del Transantiago y el equipo responsable de las modificaciones de los contratos que asignan los nuevos recorridos del transporte público en Santiago. Los oficios recibidos y enviados, que también formaron parte de la petición, fueron proporcionados por la entidad de Gobierno;
2°) Que, conforme se ha reseñado, la Subsecretaría de Transportes, denegó lo requerido basándose especialmente en el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República, pues se trataría de comunicaciones privadas aseguradas por la inviolabilidad garantizada en la Constitución, comprendiendo la protección de la correspondencia, mensajes epistolares, telegráficos, radiales, etc. De esta manera, la entrega implicaría una vulneración de dicha garantía, configurándose la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia;
3°) Que el Consejo para la Transparencia, mediante Decisión de Amparo Rol C-1482-11 de 28 de junio de 2012, acogió el requerimiento, disponiendo la entrega al señor Osorio de una copia digital de los correos electrónicos institucionales, ordenando tarjar los datos relacionados con la intimidad o la vida privada de las personas. Los fundamentos jurídicos de la Decisión se encuentran en el artículo 8° de la Constitución Política que establece la publicidad de los actos de la administración, con lo que el derecho a la información pública prima por sobre cualquier otro tipo de norma, acorde con el N° 12 del artículo 19. Por otra parte, los documentos que son sustento o complemento directo de un acto de la Administración son públicos, como también los elaborados con fondos públicos e incluso todos los documentos que obren en poder de la Administración, cualquiera sea su soporte o formato (artículo 5° incisos primero y segundo de la Ley de Transparencia). Los correos electrónicos dicen relación con el ejercicio de funciones públicas de autoridades y funcionarios del Ministerio de Transportes y elaborados con presupuesto público en equipos informáticos de la Subsecretaría;
4°) Que planteada de este modo la controversia, cabe señalar primeramente y como ha sido expuesto en estrados, ni el artículo 8° de la Constitución ni la Ley de Transparencia consagran un derecho absoluto de acceso a cualquier tipo de información, estableciéndose limitaciones en cuanto a los derechos de las personas, la seguridad de la Nación, el interés nacional y el debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado;
5°) Que los correos electrónicos que se generan en el ámbito de la Administración puede incluir informaciones de carácter personal, opiniones o juicios de valor respecto de materias confidenciales por razones institucionales o de la naturaleza del cargo, abarcando una multiplicidad de situaciones humanas. Por esta razón, si bien se emplean canales institucionales, carecen de interés público. Esta particularidad se genera porque la Administración del Estado no cuenta con un archivo o registro de comunicaciones electrónicas del personal ni ésta tiene obligación legal de mantener, archivar o entregar los correos. Como se ha indicado en el respectivo alegato, ello permite la expectativa de intimidad o privacidad de los contenidos de los correos. Por otra parte, los correos no tienen carácter de documentos que sirvan de sustento a un acto o resolución administrativa pues no constan en algún expediente y por lo tanto no puede catalogarse de información pública. El contenido de los correos son de carácter personal y remplazan en cierto sentido a las llamadas telefónicas o comunicaciones informales que, como se sabe, también están cubiertas por el privilegio deliberativo de las autoridades y funcionarios, y no son accesibles por la vía de la Ley de Transparencia;
6°) Que el número 5° del artículo 19 de la Constitución Política de la República consagra la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, pudiendo interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinadas por la ley. El correo electrónico está englobado en el concepto de comunicación privada. En el caso de los funcionarios públicos, también se aplica la garantía constitucional y solo una ley –que no se ha dictado- podría establecer una suerte de reducción de la privacidad. De esta manera, la inviolabilidad de la comunicación, cualquiera sea su contenido, es eficaz respecto de terceros, esto es, para distinguir si una comunicación es pública o privada, lo constituye la intención de publicidad o privacidad ya sea que emanen de un servidor público o privado, se refieran al ejercicio de sus funciones o hechos de su vida privada;
7°) Que es pertinente consignar lo resuelto por el Excmo. Tribunal Constitucional en los autos Rol N° 6704-2011 de esta Corte, recaído en un asunto de similar naturaleza a lo debatido en este proceso. Dicho Tribunal declaró inaplicable por inconstitucional el inciso segundo del artículo 5° de la Ley N° 20.285 en la parte que dispone que es pública “toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento”, precepto en que se basó la petición de entrega de los correos electrónicos siendo que el acceso a la información solo recae sobre sus actos y resoluciones, sus fundamentos y los procedimientos que utilicen y los correos electrónicos son comunicaciones de carácter privado, amparados por la garantía consagrada en el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República;
8°) Que, en suma, a la luz de la garantía constitucional del N° 5 del artículo 19, los funcionarios públicos, al igual que todos los ciudadanos, gozan de la cautela de la inviolabilidad de sus comunicaciones;

Atendido, además, lo dispuesto en los artículos 19 N°s 4 y 5 y articulo 8° de la Constitución Política de la República, artículo 24 de la Ley N° 18.575 y Ley 20.285, SE ACOGE el reclamo de ilegalidad deducido por doña Gloria Hutt Hesse, Subsecretaria de Transportes, en representación del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, y por los señores Pedro Pablo Errázuriz Domínguez, Ministro de Transporte y Telecomunicaciones, por sí, Patricio Pérez Gómez, Coordinador General de Transportes de Santiago, Ricardo Oporto Jara, Diego Puga Barres y Juan Ignacio Elorrieta Maira y por las señoras Carla Binfa Maren y Carolina Simonetti de Groote y, en consecuencia, se deja sin efecto la Decisión de Amparo Rol C-1482-11, dictada por el Consejo para la Transparencia que ordenó la entrega de copia de los correos electrónicos precedentemente aludidos, denegándose por tanto la solicitud de don Leonardo Osorio Briceño en tal sentido.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro señor Muñoz Pardo.

Civil (Ilegalidad) 5077-2012.

Pronunciada por la Tercera Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Manuel Muñoz Pardo, conformada por la Ministra señora Amanda Valdovinos Jeldes y la Abogada Integrante señora María Cristina Gajardo Harboe.

Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.
En Santiago, doce de junio de dos mil trece, se notificó por el estado diario la sentencia que antecede.