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lunes, 30 de septiembre de 2013

Indemnización de perjuicios por falta de servicio. Factor de atribución de responsabilidad del estado.

Santiago, dieciséis de mayo de dos mil trece.

Vistos:
En estos autos rol N° 7930-2012 sobre juicio ordinario indemnización de perjuicios, seguidos ante el Vigésimo Primer Juzgado Civil de Santiago, comparecieron María Luisa García Vásquez conjuntamente con Justo Ludovico, Gemita Teresa, Luis Alberto y Belkis Cristina todos de apellidos Dávila García y dedujeron demanda en contra del Fisco de Chile solicitando fuese condenado al pago de $600.000.000 por concepto de indemnización.
Refieren los demandantes ser la madre y los hermanos de Luis Herminio Dávila García, quien fuera detenido el día 15 de octubre de 1973, desconociéndose su paradero hasta el 28 de octubre de 1994, oportunidad en la cual sus restos les fueron entregados por funcionarios del Servicio Médico Legal.

Exponen que la familia tuvo una activa participación en el proceso de ubicación e identificación del cuerpo de Luis Herminio, iniciando procesos judiciales y aportando antecedentes físicos, antropomórficos y fotografías tanto a los Tribunales de Justicia como al Servicio Médico Legal. Es así como en octubre del año 1994 se determinó por el mencionado Servicio que uno de los cuerpos exhumados del Patio 29 del Cementerio General correspondía a su familiar, estableciéndose como fecha de muerte el 26 de octubre de 1973. Por lo anterior se les entregaron los restos procediendo a su inhumación.
Agregan que el 21 de abril de 2006, la presidenta de la Agrupación de Detenidos Desaparecidos les comunicó la dolorosa noticia que los restos que les habían sido entregados no correspondían a los de Luis Herminio, quien pasaba a ser nuevamente un detenido desaparecido, hecho que les produjo un tremendo daño moral y psicológico, cuestión que se mantiene hasta el momento de la presentación de la demanda.
Arguye que la errónea identificación de los cuerpos exhumados del Patio 29 es de la máxima gravedad no sólo por las impericias de sus peritos y sus procedimientos, sino especialmente por una actitud francamente dolosa de sus autoridades, las que estando en conocimiento de informes internacionales que constataban sin lugar a dudas la incapacidad técnica del Servicio para establecer identificaciones, no lo informaron a los jueces que llevaban a cabo las investigaciones judiciales. En efecto, ya en el año 1994 el propio Servicio solicitó al experto escocés en identificación de cuerpos Peter Vanezis, de la Universidad de Glasgow de Escocia, una auditoría a los procedimientos utilizados en la identificación de cuerpos. Las conclusiones de este informe se mantuvieron ocultas por 7 años, en circunstancias que ellas desautorizaban el trabajo realizado por la señalada institución.
En razón de lo anterior y previa cita de las normas relativas a la responsabilidad civil del Estado, artículo 38 inciso 2 de la Constitución Política de la República y configurándose los presupuestos de la responsabilidad civil es que solicitan la indemnización de los perjuicios sufridos.
Al momento de contestar la demanda el Consejo de Defensa del Estado, en representación del Fisco de Chile, sostiene la inexistencia de la falta de servicio que se le imputa al Servicio Médico Legal, razón por la cual procede el rechazo de la demanda.
Expone que el Patio 29 del Cementerio General funcionó desde el año 1953 hasta septiembre de 1982, siendo este un patio de sepultación temporal. Refiere que durante el periodo comprendido entre septiembre de 1973 y mediados del año 1974 fue sepultado en este patio un gran número de individuos cuyas autopsias fueron practicadas en el Servicio Médico Legal y enviados directamente desde tal servicio hasta el cementerio. La gran demanda de sitios de inhumación en el periodo posterior al año 1973 dio lugar a “resacas”, es decir, la remoción de restos para ser depositados para su envío a la fosa común o al crematorio. Este hecho, que generalmente es consignado en los registros del cementerio, en el caso del Patio 29 solo se realizó parcialmente. Estas circunstancias contribuyeron a aumentar la dificultad en la individualización de los cuerpos que fueron enterrados en él.
La primera investigación que logró avanzar en la búsqueda de detenidos desaparecidos y preservación del Patio 29 se inició en el año 1979, por denuncia de la Vicaría de la Solidaridad referente a los detenidos desaparecidos de Paine. A raíz de esta investigación se logró precisar cuáles podían corresponder a cuerpos de víctimas de violaciones a los derechos humanos. Luego en el año 1980 la causa es traspasada a un tribunal militar, razón por la cual durante 10 años no se realizó ningún progreso. Así el transcurso del tiempo influyó ostensiblemente en incrementar aún más los factores que incidían negativamente en la labor de identificación de las víctimas.
Agrega que la Vicaría de la Solidaridad presentó ante el Vigésimo Segundo Juzgado del Crimen de Santiago una querella por inhumación ilegal, iniciándose el proceso Rol N° 4449-AF, disponiéndose por este tribunal la exhumación de 107 tumbas desde donde se rescataron 125 osamentas, las que fueron remitidas al Servicio Médico Legal para ser examinadas.
Producto de un acucioso trabajo en el año 1993 se concluyeron las primeras identificaciones sobre la base de peritajes antropomórficos y odontológicos, entregándose un total de 23 víctimas. En el año 1994 se identifican otras 50, comenzando también a utilizarse de forma complementaria la técnica de superposición cráneo facial. Luego, en el año 1995 se suma la identificación de 19 víctimas, en el año 1998 sólo una, en el año 1999 otras dos y en el año 2002 se logra la identificación de 96, única oportunidad en que se emplea el método del ADN mitocondrial, de reciente data.
Manifiesta que con posterioridad, al constatar el juez a cargo de la causa rol N°4449-AF inconsistencias en la identificación de detenidos desaparecidos, ordenó la reexhumación de 69 casos del Patio 29. Luego el análisis se extendió a la totalidad de ellos, con excepción de 3 que se encontraban en el extranjero. A estos restos se les aplicó las técnicas de ADN mitocondrial en el Laboratorio de A.D.N del Servicio Médico Legal, cuyos resultados arrojaron que 48 restos fueron anteriormente mal identificados.
Señala que de lo expuesto fluye que son innumerables los factores que reunidos generaron una situación absolutamente distorsionada y atentatoria contra la normal labor pericial de individualización de las personas que fueron enterradas en el Patio 29. De modo que no puede exigirse a los peritos del Servicio Médico Legal un determinado parámetro o una exigencia de resultados prescindiendo de las circunstancias fácticas que rodearon su labor a la época que la realizaron, puesto que éste organismo desplegó innumerables esfuerzos a través del tiempo, en el área de los recurso humanos, técnicos y financieros de dicha entidad, destinados a procurar una eficiente prestación de servicios en pos de una finalidad única, cual es la identificación de las personas fallecidas víctimas de la violencia política generada a partir del año 1973.
Recalca que la técnica del ADN mitocondrial fue imposible haberla utilizado en la época en que se realizaron las pericias que ahora objetan los actores, teniendo en cuenta el avance de la ciencia médica en aquella época.
Por otro lado agrega que el reconocimiento es un acto judicial complejo, en el cual el peritaje es sólo un elemento más a tener en consideración, y así resulta que fue el juez a cargo de la investigación quien estableció mediante resolución judicial la identificación.
Puntualiza, en lo que dice relación al “Informe Glasgow”, que a la Universidad que lleva ese nombre se le requirió la realización del examen de ADN mitocondrial como un método de reforzamiento de las pericias llevadas a cabo por el Servicio Médico Legal. Para estos efectos se remitieron muestras, pero esta institución emitió un pre informe y luego un informe que eran absolutamente contradictorios y evidentemente deficientes, no cumpliéndose con las finalidades del requerimiento del mismo, siendo importante destacar además que éste no era un informe pericial.
Agrega que bajo las reglas de la responsabilidad civil del Estado las demandantes deben probar la existencia de la falta de servicio y además la relación causal, conceptos que deben ser establecidos sobre la realidad concreta del servicio de que se trata, lo que incluye detenerse en las posibilidades ciertas del alcance de su actuación, el nivel de desarrollo y de medios con que cuenta el servicio.
Por sentencia de veintiocho de abril de dos mil ocho, escrita a fojas 349, dictada por la Juez Titular del tribunal aludido en el párrafo primero, se acogió la demanda condenando al Fisco de Chile al pago de un total de $260.000.000, debiendo dicha suma reajustarse de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor entre la fecha de presentación de la demanda y el pago efectivo.
Apelado que fue el fallo, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de veintinueve de agosto de dos mil doce, escrita a fojas 445, lo confirmó con declaración de que se rebaja el monto total de indemnización a la suma ascendente a $160.000.000, correspondiendo $80.000.000 a la madre y $20.000.000 para cada uno de los hermanos.
En contra de esta última decisión, el Fisco de Chile dedujo recurso de casación en el fondo.
Se ordenó traer los autos en relación.
Considerando:
Primero: Que el recurso de nulidad sustancial denuncia la infracción de los artículos 4 y 42 de la Ley N° 18.575, error de derecho que se produce al calificar los hechos como constitutivos de falta de servicio.
Arguye el recurrente que el Estado responde por los daños que causen los órganos de la Administración cuando incurren en “falta de servicio”. Esta en su conceptualización dogmática constituye un servicio deficiente, inoportuno, que no se realiza cuando correspondía que se realizara. Como se trata de una actuación del órgano, la doctrina administrativista afirma que ello supone considerar al órgano real que la despliega, pues la realización de la actividad quedará determinada por los medios humanos, técnicos, financieros con que cuenta. Así, se trata de un deber de actuación en concreto. Conforme a ello, tal como lo señala el voto de minoría de la sentencia impugnada, el Servicio Médico Legal no contaba a la fecha de las identificaciones con los medios técnicos idóneos y suficientes para efectuar la labor de identificación de las osamentas del Patio 29.
En consecuencia, el error en la primitiva identificación no puede ser calificado como falta de servicio, pues el Servicio Médico Legal realizó los peritajes cuando le fueron solicitados por el juez que conocía el respectivo proceso, lo hizo a través de los funcionarios respectivos, los que utilizaron las técnicas identificatorias existentes en ese momento.
Por otro lado, sostiene que la sentencia impugnada le reprocha al Servicio Médico Legal lo obrado respecto del “Informe Glasgow”; sin embargo, tal como se consignó en la contestación, el grado de certeza de ese informe resultó del todo cuestionable, juicio al que se llegó incluso en razón de lo que se dice en el mismo informe final. Precisamente en razón de las falencias de este informe se encargó a la Universidad de Granada que lo auditara, proceso que culminó con un informe que valida las razones que tuvo el Servicio para restarle validez. De modo que su representada actuó con suma precaución al no poner a disposición del tribunal el “informe Glasgow”, sin perjuicio de reiterar que ese informe no constituyó propiamente una pericia judicial.
Finalmente expone que la sentencia atribuye “una apresurada y errónea identificación de los restos del patio 29”. Sin embargo, lo cierto es que se pudo determinar que existieron errores en la identificación cuando se utilizó la técnica del ADN mitocondrial, técnica inexistente a la época de las primitivas identificaciones.
En virtud de lo reseñado afirma que el Servicio Médico Legal actuó oportunamente y con los medios que contaba, luego no hubo falta de servicio.
Segundo: Que al explicar la forma en que los errores de derecho denunciados han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, señala que de no haberse incurrido en ellos los sentenciadores de segundo grado necesariamente habrían rechazado la demanda interpuesta en su contra.
Tercero: Que son hechos de la causa, por no encontrase discutidos como por así haberlos establecido los jueces del grado, los siguientes:
  1. Entre las personas fallecidas y desaparecidas luego del 11 de septiembre de 1973 se encontraba el detenido desaparecido hijo y hermano de los demandantes Luis Herminio Dávila García, quien es una víctima de la violación de los derechos humanos.
  2. Los restos exhumados del Patio 29 del Cementerio General y periciados por el Servicio Médico Legal fueron identificados como correspondientes a Luis Herminio Dávila García. Luego estos restos fueron entregados a sus familiares el 28 de octubre de 1994.
  3. Posteriormente en el año 2005, a raíz de la exhumación ordenada efectuar en el Patio 29 y sobre la base de nuevas pericias, se determinó que no existía relación de parentesco entre el familiar que donaba la muestra con las osamentas sometidas a peritaje, circunstancia que significó, en consecuencia, que los restos que originalmente fueron identificados como de Luis Herminio Dávila García no correspondían a dicho fallecido.
  4. El Servicio Médico Legal utilizó para la identificación de los restos exhumados del Patio 29 técnicas antropológicas y odontológicas y otras un poco más avanzadas como la superposición fotográfica.
  5. Que ante la necesidad de complementar las pericias efectuadas con nueva tecnología, se suscribió un convenio entre el Ministerio de Justicia y la Universidad de Glasgow para la realización de exámenes con aplicación del ADN mitocondrial, convenio que significó el desembolso de 23 mil libras esterlinas, gasto que fue aprobado por el Director del Servicio Médico Legal.
  6. El informe preliminar de la Universidad de Glasgow da cuenta de problemas en relación a las muestras recibidas, contradicción de datos e inconsistencias en los parámetros de edad incompatibles con la identidad encontrada. Señala que el número real a periciar será de 19 restos y que de ellos se logró determinar posible identidad en 13 de ellos.
  7. Con posterioridad se emitió el informe final en el cual se determinó que algunas identificaciones personales diferían del informe preliminar, señalando que aquellas diferentes quedaban nulas y da a conocer las definitivas, concluyendo que de un total de 19 muestras fue posible identificar 16.
  8. Como consecuencia de estos informes y las denuncias de irregularidades en los peritajes practicados por el Servicio Médico Legal, específicamente respecto de los restos humanos encontrados en el Patio 29, se inició una investigación por la Fiscalía de la Corte Suprema la que señaló que aquella institución omitió el envío del informe Glasgow al tribunal que instruía la investigación.
Cuarto: Que conforme a tales supuestos de hecho, los jueces de la instancia estimaron que es un hecho público y notorio la necesidad de la ciudadanía, autoridades y por sobre todo de los familiares de víctimas detenidas desaparecidas de obtener certeza no sólo del paradero sino también de la identificación de sus osamentas. En el caso de los restos encontrados en el Patio 29 tal importancia ha sido expresada por el Estado en los distintos ámbitos y etapas de este proceso, aspecto que se ha podido apreciar por ejemplo en la valiosa inversión económica que el informe Glasgow significó y en los restantes esfuerzos económicos efectuados por el Ministerio de Justicia para implementar a este servicio de modernos equipos y capacitación para su personal.
En este contexto, la obligación y responsabilidad del Servicio Médico Legal resulta trascendente y relevante por lo que debía emplear la mayor acuciosidad, seriedad y resguardo en el cumplimiento de esta tarea. Sin embargo, la referida institución entregó un servicio defectuoso, al omitir informar sobre los resultados de pericias que habían sido encomendadas a órganos extranjeros y por las cuales se había efectuado una costosa inversión, al no exigir la entrega oportuna del referido informe, que fue recepcionado con retardo por las autoridades de nuestro país y haber continuado el trabajo de identificación sin considerarlo para ningún efecto.
Además, el Servicio no fue lo suficientemente acucioso, riguroso ni adoptó los resguardos suficientes en el envío de muestras aptas para la pretendida identificación a la Universidad de Glasgow que permitiera de manera idónea la práctica de la pericia que se había encomendado, aspectos todos que trajeron como consecuencia una apresurada y errónea identificación de los restos del Patio 29.
Concluyen señalando que la falta de servicio en que incurrió el Servicio Médico Legal significó un evidente perjuicio o daño moral a los familiares del fallecido Luis Herminio Dávila García, quienes permanecieron por un importante período de tiempo convencidos de que los restos de su pariente eran efectivamente los que les habían sido entregados el 28 de octubre de 1994 con el consiguiente dolor provocado al conocer las causas del fallecimiento que se consignaron en el certificado de defunción del occiso, dolor y sufrimiento que vivieron doblemente al tomar conocimiento que la identificación había sido errónea, circunstancia que sin duda para una madre implica perder un familiar en dos ocasiones y respecto del cual todavía se desconoce su paradero.
Quinto: Que el recurso de nulidad sustancial denuncia la infracción del artículo 42 de la Ley 18.575, por cuanto los hechos establecidos por el tribunal no son constitutivos de falta de servicio, fundamentalmente por dos razones: a) porque el Servicio Médico Legal realizó diligentemente su labor atendido los avances científicos de la época, utilizando las técnicas que tenía disponibles, siendo improcedente juzgar su actuación sin atender a las circunstancias concretas; b) porque se le imputa haber desatendido lo señalado en el informe Glasgow, en circunstancia que éste, tal como lo consignó la auditoría de la Universidad de Granada, era completamente inconsistente.
Sexto: Que, bajo el alero de estas dos líneas argumentales, en lo medular el recurso de casación se construye pretendiendo destruir la existencia de la falta de servicio alegada por el demandante y constatada por la sentencia definitiva.
En nuestro país la evolución de la responsabilidad de la Administración del Estado se ha desarrollado en una primera etapa fundamentalmente sobre la base de determinaciones jurisprudenciales y luego conforme a la legislación especial. Así, la jurisprudencia ha sustentado la existencia de tal responsabilidad en la normativa especial que arranca de los artículos 2°, 4°, 5°, 6°, 7°, 38 de la Constitución Política de la República, 4° y 42 de la Ley N° 18.575. Es así como el artículo 1° de la mencionada ley establece el ámbito de aplicación y luego dispone el artículo 4° que el “Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones”. Finalmente el artículo 42, en correspondencia con el artículo 4°, dispone que los “órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio”.
La falta de servicio es un factor de atribución de responsabilidad patrimonial de la Administración, vale decir el fundamento jurídico en cuya virtud los costos de los daños sufridos por un particular o la compensación de los mismos son asumidos por aquélla, correspondiendo a toda acción u omisión de la Administración que genere daños para el administrado y en la que ha existido una falla de cualquier orden en el servicio. La ponderación objetiva y abstracta de la falla resulta determinante, puesto que la visión restrictiva de la responsabilidad siempre buscará estarse a la situación precisa, sin atender a las motivaciones que excedan tal contexto. En cambio, la apreciación objetiva precisamente pondera las condiciones en que debió prestarse el servicio, las que compara con aquellas en que efectivamente se hizo, ello debido a los criterios de cuidado, confianza, tutela y garantía que pesan sobre el Estado administrador, el que debe ser examinado no solamente en las causas próximas o inmediatas, sino en todas aquellas que derivaron en la producción del daño, las que pueden estar radicadas en una cadena de determinaciones y no solamente en la final.
Así, ante un defecto en el obrar se podrá argumentar que no se atendió adecuadamente un requerimiento por no existir las condiciones técnicas o humanas; sin embargo, corresponde ponderar si en un servicio público moderno –en relación a la época en que se verifican los hechos- es factible que esas condiciones deban estar disponibles para actuar correctamente, aspecto que importará decidir si es o no factible prescindir de ellas. Esa es la determinación inicial, ante una acción u omisión que origina daño a un administrado se debe precisar si la Administración actuó, no lo hizo o lo hizo en forma tardía. El solo hecho de no actuar o hacerlo de manera tardía es suficiente para establecer la falta de servicio, su defensa se radicará en la ausencia de otro de los presupuestos de la responsabilidad. Cuando la Administración actuó se comparará ese actuar con el exigido a un servicio moderno para su época, conforme a los recursos técnicos y humanos con que debe contar.
Es así que para el establecimiento de la falta de servicio, la jurisprudencia en forma concurrente ha procedido a efectuar una comparación entre la gestión efectiva del servicio y un estándar legal de cumplimiento de la función pública.
Séptimo: Que retomando el estudio concreto del recurso cabe referirse a la primera línea argumental desarrollada por el recurrente y que ha sido esbozada en la letra a) del considerando quinto precedente, a través de la cual éste imputa a los jueces del grado haber incurrido en error de derecho al exigir un estándar de conducta al Servicio Médico Legal que estaba fuera de su alcance, dado que la labor de identificación se llevó a cabo con los medios que el Servicio tenía disponibles, atendidos los avances científicos y tecnológicos con los que contaba el país en aquella época.
Octavo: Que para el adecuado análisis de este punto es preciso consignar que es un hecho que tanto los conocimientos científicos y tecnológicos, entendiendo el primero como el conocimiento teórico y el segundo referido a técnicas que emplea conocimiento científico, van evolucionando, circunstancia que genera respuestas o técnicas que en un tiempo determinado eran correctas y satisfactorias, pero que posteriormente no lo son.
Lo anterior importa reconocer que las conductas técnicas han de ser valoradas conforme al estado del conocimiento de la ciencia y la técnica que al tiempo en que se ejecutaron era exigible, aspecto que se traduce en que, previamente, debe construirse un modelo abstracto que permita averiguar si quien actúo lo hizo conforme a la misma, respuesta de la cual dependerá la atribución de responsabilidad.
Noveno: Que, despejado lo anterior, resulta que con la sola lectura del fallo impugnado es posible descartar el yerro jurídico denunciado a través de la primera línea argumental. En efecto, éste no ha podido configurarse puesto que la sentencia de primer grado -que fue confirmada por aquella cuya nulidad se pretende- no ha establecido que la falta de servicio se configure porque el Servicio Médico Legal no utilizó métodos científicos más certeros como el A.D.N. mitocondrial; tampoco establece el factor de imputación de responsabilidad a partir de una mala praxis por parte del Servicio, sino que el reproche formulado por los sentenciadores está dado porque la institución, a pesar de contar con información que evidenciaba que los métodos de identificación carecían de rigor científico, igualmente siguió adelante con tal labor, desatendiendo las alertas dadas por informes extranjeros, omitiendo incluso ponerlos en conocimiento de los jueces que llevaban a cabo la investigación criminal. En este mismo orden de ideas, los sentenciadores concluyen que además existió falta de servicio en el envío de muestras a la Universidad de Glasgow, que impidieron que esta institución cumpliera con la labor encomendada, en la cual se habían invertido 23.000 libras esterlinas.
Siendo así, el reproche formulado no tiene ninguna relación con los argumentos jurídicos que han sido desarrollados por la sentencia impugnada, razón por la cual el vicio esgrimido no ha podido configurarse.
Décimo: Que como se adelantó, la segunda línea argumental desarrollada en el recurso, que ha sido expuesta en la letra b) del considerando quinto, se funda escuetamente en que a juicio del recurrente no es posible configurar la falta de servicio en la circunstancia que no se pusiera en conocimiento de la autoridad judicial los informes remitidos por la Universidad de Glasgow -los que daban cuenta de los problemas detectados en la labor de identificación llevada a cabo por el Servicio Médico Legal- puesto que tales informes carecían de rigor científico, aspecto que fue constatado por la auditoria llevada a cabo por la Universidad de Granada, la que confirma la falta de certeza del referido informe, cuestión que determina que, al contrario de lo sostenido por los jueces del grado, el Servicio al omitir entregar dicha información actuó con diligencia y precaución.
Undécimo: Que, en cuanto a este último aspecto, el recurso se erige sobre la base de un hecho no establecido por los jueces del grado, esto es, que el informe evacuado por la Universidad de Glasgow presentaba notables falencias, era incompleto e inexacto. En efecto, tal circunstancia no ha sido consignada como supuesto fáctico, siendo ésta la base angular del presente capítulo de nulidad sustancial, puesto que son las pretendidas inconsistencias del informe Glasgow las que -en concepto del recurrente- le habrían permitido legítimamente no ponerlo en conocimiento de los jueces a cargo de la investigación criminal.
Duodécimo: Que la revisión de la forma en que se han dado por establecidos los hechos por parte de los jueces de la instancia, al conocer de un recurso de casación en el fondo, ha sido una tarea que muchos ordenamientos no permiten, dejando definitiva e inmutablemente resuelta esta materia conforme al juicio de los magistrados del mérito.
El sistema chileno, en lo referente al recurso de casación en el fondo, ha transitado desde la imposibilidad de modificar los hechos a la aceptación jurisprudencial en materia civil, aspecto que se cumple ante el supuesto que los recurrentes denuncien infringidas las normas que gobiernan la prueba. No puede soslayarse la importancia de la correcta aplicación de la ley en la determinación de los presupuestos fácticos –materia integrada por la noción de leyes reguladoras de la prueba–, desde que sólo una vez fijados aquéllos procederá la determinación de la correcta aplicación de las normas sustantivas que reglan el asunto sometido al conocimiento de los sentenciadores del fondo, pero en lo cual resulta igualmente relevante el estricto cumplimiento de la legislación que regula, con un carácter objetivo, los distintos aspectos que integran la actividad probatoria de las partes y el tribunal.
De lo dicho con antelación se desprende que esta Corte, conociendo de una nulidad de fondo, puede entrar a apreciar la forma como han sido fijados los hechos al precisar la correcta aplicación de las normas legales pertinentes a la prueba, pero para ese exclusivo objeto: examinar la legalidad en la fijación de los hechos y, por lo mismo, su validez. La Corte Suprema no varía los hechos y sobre ellos asienta una nueva decisión, sino que únicamente -en el fallo de casación– establece que aquellos supuestos fácticos –fijados erróneamente– no permiten llegar a la determinación adoptada por los jueces de la instancia en cuanto a la aplicación del derecho sustantivo. En una labor anexa a esta, determinando los hechos correctamente, decide la litis conforme a la normativa aplicable a esos nuevos supuestos fácticos establecidos válidamente, en el respectivo fallo de reemplazo.
Para llegar a tal actuación compleja, que conforma el fallo de casación y el fallo de reemplazo, es preciso que se conjugue la primera con la segunda decisión. En lo medular se podrán variar los hechos asentados por los jueces del mérito, circunstancia que tendrá lugar cuando se haya constatado la transgresión de normas que reglan la prueba. Se les atribuye tal naturaleza a aquellas directrices o pautas fundamentales, impuestas por la ley, que se encargan de determinar los diferentes medios probatorios, el procedimiento y la oportunidad en que deben ofrecerse, aceptarse y rendirse las probanzas, la fuerza o valor de cada medio y la manera como el tribunal debe ponderarlos, importando verdaderas obligaciones y limitaciones dirigidas a ajustar las potestades de los sentenciadores en dicho ámbito y, de esta forma, conducir a una correcta decisión en el juzgamiento.
Décimo Tercero: Que como se observa, esta Corte tiene una actividad limitada en torno a la revisión de los hechos que han sido fijados por el tribunal de la instancia, la que sólo se puede desarrollar si a través del recurso y del análisis del mismo se constata la infracción a las normas reguladoras de la prueba, cuestión que en la especie no ha sido invocada por el arbitrio en estudio.
Así, se intenta el éxito del mismo proponiendo supuestos fácticos diversos de aquellos que han sido establecidos por los sentenciadores, a quienes de acuerdo a la ley corresponde precisamente dicha tarea. Las circunstancias de facto sentadas por los magistrados referidos no pueden ser variadas por este tribunal de casación, desde que –como se expuso- su labor consiste en revisar la legalidad de una sentencia, esto es, su conformidad con la ley, pero sólo en cuanto ella ha sido aplicada a los hechos establecidos por los jueces del grado.
Décimo Cuarto: Que sin perjuicio de que lo anterior es suficiente para descartar el yerro jurídico imputado a los jueces de la instancia, es necesario consignar que este acápite del recurso se sustenta en una premisa que no puede ser tolerada por esta judicatura. En efecto, en éste se sostiene que el Servicio Médico Legal actuó con diligencia al no poner en conocimiento de los magistrados a cargo de la investigación criminal el contenido del informe Glasgow, puesto que por sí y ante sí, estimó que éste carecía de “grado de certeza” y que en consecuencia la prudencia lo llevó a mantenerlo oculto. Este argumento no resiste análisis lógico, puesto que es evidente que la única autoridad que podía determinar si el referido informe tenía o no algún valor para efectos de enjuiciar la labor que hasta ese entonces estaba siendo llevada a cabo por el Servicio era el juez encargado de la investigación, careciendo el Servicio Médico Legal de competencias para determinar el valor que se le debía otorgar, puesto que el artículo 2 de la Ley N° 20.065 sólo le otorga funciones a este Servicio en el asesoramiento técnico y científico de los órganos jurisdiccionales y de investigación en lo relativo a medicina legal, ciencias forenses y demás propias de su ámbito, sin que en tal labor le esté permitido adoptar decisiones respecto del valor de informes internacionales. En este sentido, la única actuación correcta de la mencionada institución debió haber sido poner en conocimiento de las autoridades judiciales que llevaban a cabo la labor jurisdiccional el mencionado informe y a la par emitir uno propio en que se expusieran las aprensiones científicas respecto del mismo, pero no pudo de motu propio, decidir que la información contenida en el mismo no era relevante.
Los acontecimientos posteriores han demostrado que las falencias científicas detectadas en los informes internacionales, que fueron de conocimiento temprano para el Servicio Médico Legal, tenían base suficiente, cuestión que en una primera época resultó ser desconocida para la magistratura y no así para la mencionada institución, quien por largos años siguió llevando a cabo la labor de identificación a través de mecanismos que no daban certeza de sus resultados.
Conocidas las inconsistencias se generaron dos vertientes en la identificación de las osamentas: a) verificar por medio de una revisión exhaustiva las identificaciones ya establecidas y b) realizar nuevas tomas de muestra y exámenes de compatibilidad para establecer conforme a estándares internacionales disponibles, previa licitación, una nueva y definitiva determinación de la identificación de las personas a quienes correspondían los restos óseos exhumados del Patio 29 del Cementerio General de Santiago.
Décimo Quinto: Que de lo expuesto fluye que los dos argumentos fundamentales sobre cuya base se construye el recurso de casación en estudio, conforme a los cuales se pretendía demostrar que no era efectivo que el Servicio Médico Legal incurriera en falta de servicio, se han descartado, quedando este arbitrio sin sustento alguno.
Décimo Sexto: Que, por otra parte, es importante recalcar que si bien los jueces del grado han hecho consistir la falta de servicio en la omisión de poner en conocimiento del juez a cargo de la causa criminal el mencionado informe Glasgow, lo cierto es que la falta de servicio, además, puede configurarse del solo actuar del Servicio Médico Legal.
Es un hecho asentado en la sentencia que los restos de Luis Herminio Dávila García fueron mal identificados por el mencionado Servicio. Ante tal hipótesis éste se ha defendido arguyendo que realizó su labor con los medios científicos y técnicos con que contaba. Pues bien, el demandado no ha acreditado tal circunstancia, no realizó actividad procesal alguna tendiente a dar por establecidas sus alegaciones. Es una mera afirmación, destruida a través del proceso. En efecto, el propio informe Glasgow deja en evidencia la falta de planificación, la inexistencia de una cadena de custodia, así como la improvisación de parte de los funcionarios del mencionado Servicio en la labor realizada. Tan cierto es lo anterior que la sola circunstancia de que el mencionado informe no haya cumplido su objetivo final, debido a los problemas con las muestras, revela la magnitud de la desorganización del equipo del Servicio Médico Legal a cargo de la tarea de identificación.
No es que al Servicio se le exija un estándar extraordinario de conducta, sino que la labor se realizara con el mínimo de diligencia y cuidado, actuación que no sólo implicaba reconocer la existencia de las propias falencias sino que llevar a cabo una labor coordinada y planificada, desarrollando las pericias científicas y técnicas disponibles al efecto.
Décimo Séptimo: Que las circunstancias expuestas permiten afirmar que no resulta cierto el reproche que se formula a la sentencia impugnada en el recurso de casación, como quiera que ésta no ha vulnerado los artículos 4 y 42 de la Ley N° 18.575, puesto que desde la perspectiva de lo razonado y de acuerdo a los supuestos fácticos de la sentencia, ha quedado demostrado que el Fisco de Chile, a través del Servicio Médico Legal, incurrió en una conducta que debe ser calificada como una falta de servicio al incurrir en incumplimientos a la técnica y metodología vigentes, lo cual es constitutivo de una deficiente prestación de la función pública confiada a la Administración.
Décimo Octavo: Que por lo expuesto en los motivos precedentes, el recurso de casación en el fondo ha de ser desestimado.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 764, 765, 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de fojas 453 en contra de la sentencia de veintinueve de agosto de dos mil doce, escrita a fojas 447.
Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Ministro señor Muñoz.

Rol N° 7930-2012.-

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Héctor Carreño S., Sra. María Eugenia Sandoval G., y los Abogados Integrantes Sr. Luis Bates H., y Sr. Arturo Prado P. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Ministro señor Carreño por estar con permiso y el Abogado Integrante señor Bates por estar ausente. Santiago, 16 de mayo de 2013.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a dieciséis de mayo de dos mil trece, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.