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lunes, 23 de septiembre de 2013

Ley de Transparencia y correos electrónicos de funcionarios públicos

Santiago, veintitrés de julio de dos mil trece.

A fojas 465 y 467, téngase presente.

VISTOS:
1°) Comparecen a fojas 1 Claudio Alvarado Andrade, Subsecretario General de la Presidencia, en representación del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, y Cristian Larroulet Vignau, Ministro Secretario General de la Presidencia, por sí, interponiendo reclamo de ilegalidad en contra de la Decisión de Amparo Rol C-1101-11 del Consejo para la Transparencia, que ordena la entrega de correos electrónicos que el Ministro envió y recibió en su casilla institucional entre los días 18 y 21 de julio de 2011, lo que solicitan dejar sin efecto invocando la causal de reserva del artículo 21 N°2 de la Ley de Transparencia y las garantías fundamentales contempladas en el artículo 19 N°4 y N°5 de la Constitución Política de la República.

La solicitud fue formulada por Juan José Soto Cortés, quien pidió copia de los correos electrónicos enviados y recibidos por el Ministro Secretario General de la Presidencia, desde y hacia su cuenta de correo institucional entregada por el Estado de Chile para el correcto desempeño de sus funciones, entre los días 18 y 21 de julio del año 2011, pero sólo referidos a las materias propias del desempeño de las funciones públicas, excluyendo cualquier email que el Ministro considere está bajo el alero de su vida privada.
La solicitud fue respondida por Oficio N°1195 de 18 de agosto de 2011 del Ministro, en la que denegó el acceso a los correos electrónicos solicitados, al no tratarse de información pública, que esté comprendida en el artículo 8° de la Carta Fundamental, y ante ello, el requirente de la información dedujo amparo a su derecho de acceso a la información con fecha 5 de septiembre de 2011, manifestando en audiencia pública realizada en dicho proceso que su interés en la información era conocer los antecedentes respecto al proyecto de ley que perfecciona el Sistema de Alta Dirección Pública. El amparo fue resuelto por decisión notificada el 4 de abril de 2012, en que el Consejo para la Transparencia resolvió acoger el requerimiento de Juan José Soto Cortés.
Sostienen los recurrentes que el respeto y protección a la vida privada y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada son garantías fundamentales protegidas por el artículo 19 N°4 y N°5 de la Constitución Política de la República, que amparan la privacidad de los correos electrónicos, sea que emanen de un servidor público o privado, emanando el carácter privado del ánimo de reserva del contenido de la comunicación, para cuyo efecto se ha empleado un medio idóneo para mantener la confiabilidad. El carácter no se pierde al ser un órgano de la Administración del Estado quien utiliza el correo.
Señalan que no es efectivo que se cree un canal secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por el puro hecho de ser remitidos por esa vía, ya que dichos documentos adjuntos o respuestas que los órganos de la Administración otorgan electrónicamente, al ser parte de un procedimiento administrativo y de un expediente administrativo, son públicos, a menos que concurran causales de reserva establecidas en la Ley de Transparencia. Agregan que sólo ciertos órganos o autoridades pueden interceptar las comunicaciones privadas o levantar un secreto a través de procesos administrativos o penales sancionatorios, no siendo el caso.
Cuestionan la competencia del Consejo para la Transparencia para levantar el secreto de estas comunicaciones personales. Se refieren al Programa de Estrategia Digital implementada en el Ministerio. También a la expectativa de privacidad que han depositado los funcionarios públicos en los correos electrónicos, y cómo su publicidad afectaría los derechos de las personas, particularmente en la esfera de su vida privada, que se encuentra protegida por garantías fundamentales.
Además sostienen que concurre el privilegio deliberativo, considerando la naturaleza de las funciones del Ministerio Secretaría General de la Presidencia.
2°) A fojas 214 informa el Tercero Interesado, y pide se rechace el recurso de ilegalidad fundado en que el Consejo para la Transparencia es un órgano que ejerce jurisdicción con facultad para resolver los reclamos de denegación de acceso a la información, conforme al artículo 33 letra b) de la Ley de Transparencia. Refiere los artículos 8° de la Constitución Política de la República y 5° inciso segundo, 11 letras a) y c) de la referida ley, sobre publicidad de la información de los órganos del Estado, que alcanza a toda la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de la Administración Pública, sin requerir que se trate de “fundamentos, sustento o complemento directo y esencial de actos y resoluciones”, pues la expresión “actos” de la norma constitucional no se iguala a la de “actos administrativos”. Agrega que los correos electrónicos de su requerimiento son públicos, por el tenor expreso de las respectivas normas y también porque han reemplazado a los documentos administrativos en formato de papel, que son públicos a no ser que contengan información secreta o reservada. Alude al Programa de Estrategia Digital del Ministerio recurrente e indica que no se afectarían garantías constitucionales en este caso, en atención al principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11 letra c) de la Ley de Transparencia. Debe desecharse cualquier interpretación restrictiva del derecho a información pública y el privilegio deliberativo no tiene asidero al haberlo expresamente prohibido el artículo 28 de dicha ley.
3°) A fojas 239 el Consejo para la Transparencia formula los descargos y observaciones a través de su Director General, señor Raúl Ferrada Carrasco.
Argumenta sobre la falta de legitimación activa de la Subsecretaría General de la Presidencia. Reseña las modificaciones constitucionales y legales que se ha producido a partir del año 2005 y los principios de publicidad y transparencia de la función pública, que dan cuenta de que el derecho de acceso a la información goza de una posición preferente respecto de otros derechos fundamentales, y siendo además esencial para el ejercicio de otros derechos. Sostiene que la Ley de Transparencia estableció en su artículo 21 las únicas causales de secreto o reserva por las que se puede denegar el acceso a la información, siendo preciso efectuar un examen de afectación de los bienes jurídicos que allí se mencionan, la que debe acreditarse.
La causal de reserva que invoca el recurso no corresponde. No es razonable que durante los días 18 y 21 de julio del año 2011 el Ministro Cristian Larroulet sólo envió y recibió correos electrónicos privados, ninguno de ellos relacionados con el ejercicio de las funciones públicas. Estamos ante un claro ejemplo de comunicaciones públicas tanto en el fondo como en el medio empleado, pues dicen relación con el ejercicio de una función pública y a la utilización del correo electrónico institucional proporcionado por el órgano del Estado para el cumplimiento de esas funciones públicas.
Expresa que efectuado el “test de daños”, como criterio para resolver la aplicación de las excepciones al principio de la publicidad de la información, han de considerarse los bienes jurídicos en conflicto, que por una parte es la transparencia de ciertos correos electrónicos institucionales recibidos por el Ministro de la Secretaría General de la Presidencia en un período de tiempo, y por otra la eventual vulneración a su vida privada y a la inviolabilidad de sus comunicaciones privadas, lo que se define en el presente caso en favor del acceso a la información, como un mecanismo de control social a la forma como se ejercen las funciones públicas y con presupuesto público.
No procede invocar los derechos fundamentales a la vida privada e inviolabilidad de las comunicaciones privadas, pues se trata de correos institucionales, que son públicos, en que estaría implícito el derecho de libertad de pensamiento y expresión, abarcando la expresión “actos” utilizada por el artículo 8° de la Carta Fundamental a todo tipo de actuaciones, sean o no de las que ponen término a un procedimiento o que contienen una decisión final.
En este sentido, el derecho de acceso a la información pública integra la categoría de derechos fundamentales, por lo que se aplican principios y normas de tal categoría como es la solución de eventuales conflictos con otros derechos fundamentales. También cita derecho comparado e indica que la información contenida en los correos electrónicos pudiera ser fundamento de actos o resoluciones y que con la decisión de amparo recurrida no se afectan las garantías constitucionales alegadas, en razón de todo lo cual pide se confirme dicha decisión por ajustarse a derecho.
4°) A fojas 440 se incorporó copia autorizada de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal Constitucional en el proceso Rol 2246-12 sobre acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en estos autos de la norma contenida en el inciso segundo del artículo 5° de la Ley de Transparencia, en la parte que dispone que “toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procedimiento”.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, la solicitud de información de Juan José Soto Cortés se relaciona con los correos electrónicos enviados y recibidos entre el 18 y el 21 de julio de dos mil once por el Ministro Secretario General de la Presidencia desde su casilla de correo institucional, cuyo acceso fue denegado en mérito del artículo 21 N°2 de la Ley de Transparencia, porque su entrega implicaba una vulneración de las garantías constitucionales contempladas en los numerales 4 y 5 del artículo 19 de la Carta Fundamental.
SEGUNDO: Que, el Consejo para la Transparencia a través de su Decisión de Amparo Rol C-1101-2012 acogió el requerimiento de Juan José Soto Cortés, disponiendo la entrega de los señalados correos electrónicos, luego de concluir que estos correos emanados de funcionarios públicos, enviados o recibidos desde su casilla institucional y en ejercicio de funciones públicas, son públicos si no se acredita la concurrencia de una causal legal específica de secreto o reserva, característica que depende del contenido y no del continente, pues sólo así son posibles el control y la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión.
TERCERO: Que, el artículo 8° inciso segundo de la Constitución Política de la República establece que “son públicos los actos y resoluciones de los Órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen”. Similar disposición contiene el artículo 5°, inciso primero, de la Ley N°20.285: “…los actos y resoluciones de los Órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece la ley.”
CUARTO: Que, dentro de las excepciones legales está el artículo 21 N°2 de la Ley N°20.285, que permite denegar el acceso a la información cuando “su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial y económico."
QUINTO: Que, basándose en esta excepción legal los recurrentes solicitan se acoja el presente reclamo de ilegalidad, que vinculan a las garantías fundamentales de los numerales 4 y 5 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.
SEXTO: Que preciso resulta, entonces, hacerse cargo de esta argumentación, en cuanto el acceso a correos electrónicos del Ministro Cristián Larroulet Vignau pueda constituir una limitación o restricción que afecte el contenido esencial de los derechos involucrados.
SEPTIMO: Que, el Consejo para la Transparencia argumenta la mejor posición del derecho de acceso a la información pública de los órganos del Estado, por encontrarse regulado dentro de las Bases de la Institucionalidad de la Carta Fundamental, además del artículo 19 N°12. Sin embargo, ello no es efectivo, pues el derecho a la protección de la vida privada y la inviolabilidad de las comunicaciones, si bien se consideran dentro del listado de garantías del artículo 19 de la misma Constitución, han de entenderse en su expresión concreta respecto de los correos electrónicos, como una extensión en la vida moderna del carácter personalísimo que tiene dicha forma de comunicación, y estas garantías son base y expresión de la libertad individual, íntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la Constitución Política de la República.
OCTAVO: Que, debe tenerse presente también que si bien en el origen los Derechos Fundamentales nacen como herramienta de protección de los derechos subjetivos de los ciudadanos frente al poder del Estado, hoy se han expandido en un sentido horizontal y también respecto de las actuaciones de la administración centralizada y descentralizada del Estado, en tanto están sometidas al control de los tribunales de justicia. Tal como reconoce Humberto Nogueira Alcalá, no hay razón para que los poderes públicos no sean sujetos del derecho a la tutela judicial efectiva, aun cuando operen con personalidad jurídica de Derecho Público (“Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales”, Librotecnia, Santiago, segunda ed. Corregida, 2008, pp.56). Por ello, quienes recurren en estos autos tienen legitimación activa para reclamar posibles vulneraciones a las garantías que invocan.
NOVENO: Que, así las cosas, se plantea un conflicto entre el derecho de acceso a la información de los órganos del Estado y el derecho a la vida privada e inviolabilidad de las comunicaciones de quienes forman parte de dichos órganos.
DECIMO: Que, para resolver este conflicto y poder determinar qué garantía prevalece en pos de la otra con el menor sacrificio posible, y siguiendo la doctrina alemana, es dable recurrir a la técnica de la ponderación de derechos a través del principio de proporcionalidad y los principios en que se desglosa. En lo relativo a la finalidad perseguida, no se advierten reparos, toda vez que al resolver como lo hizo, el Consejo para la Transparencia dio acceso a información atendiendo al principio de transparencia de la función pública y el derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado, fin que es legítimo y aún más, acorde con normas constitucionales que así lo establecen. El principio de adecuación también se satisface con la decisión recurrida, en cuanto dio acceso a correos electrónicos, presumiendo que en ellos se puede comprender parte del ejercicio de la función pública del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, en cuanto integra la Administración del Estado, por lo que aun cuando se discrepe de la presunción de contenidos, existe coherencia entre la medida adoptada y el fin perseguido. Distinta es la situación con el principio de necesidad, que apunta a establecer si el fin perseguido puede satisfacerse de alguna otra forma, para obtener el menor daño posible a las garantías fundamentales en cuestión, desde que se trata de correos amparados por la inviolabilidad de las comunicaciones; acá se advierte que existen otras vías para conocer lo que el Tercero Interesado declara haber buscado con su petición de conocer antecedentes respecto al Proyecto de Ley que Perfecciona el Sistema de Alta Dirección Pública, a cuyas actas e informes se pueden acceder a través de www.bcn.cl, e incluso es posible asistir a las sesiones de las respectivas comisiones y pedir ser oído en tales instancias, tanto en la Cámara con en el Senado. Siendo así, esta Corte considera prescindible la intervención que se pretende a los correos electrónicos, al existir otras formas no lesivas de derechos fundamentales que permiten lograr la finalidad perseguida.
Atendida la técnica de la aplicación escalonada que impide avanzar hacia el siguiente principio – el de la proporcionalidad en sentido estricto - de todas formas cabe advertir que el acceso a la información pública no es un fin en sí mismo, sino un medio para consolidar la transparencia de los actos de la administración del Estado, lo que no se encuentra escarbando en las comunicaciones privadas de sus funcionarios, aun cuando estén contenidas en casillas de correos de quienes ejercen la función pública.
UNDECIMO: Que, en un ámbito más concreto cabe agregar que los correos electrónicos que se generan en el ámbito de la Administración pueden incluir informaciones de carácter personal, opiniones o juicios de valor respecto de materias confidenciales por razones institucionales o de la naturaleza del cargo, abarcando una multiplicidad de situaciones humanas, por lo que carecen de interés público, más aun cuando los correos no tienen el carácter de documentos que sirvan de sustento a un acto o resolución administrativa pues no constan en algún expediente y por lo tanto no puede catalogarse de información pública. El uso de correos electrónicos reemplaza las llamadas telefónicas o comunicaciones informales que, como se sabe, están también cubiertas por el privilegio deliberativo de las autoridades y funcionarios, no siendo accesibles por la vía de la Ley de Transparencia.
DECIMO SEGUNDO: Que, esta Corte tiene presente además la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 31 de enero de 2013, recaída en el proceso Rol 2246-12, en cuanto declaró inaplicable al presente caso, por inconstitucional, el inciso segundo del artículo 5° de la Ley de Transparencia, precepto en el que pudieran caber los correos electrónicos que se vienen refiriendo.
DECIMOS TERCERO: Que, en consecuencia, es procedente la causal de secreto o reserva invocada por el Ministerio Secretaría General de la Presidencia, contenida en el artículo 21 N°2 de la Ley de Transparencia, pues resguarda derechos de las personas y la esfera de su vida privada, expresada a través de correos electrónicos privados, y el no entenderlo de esta forma atenta en contra de las garantías fundamentales que se han invocado como fundamento del presente reclamo, el que por lo expuesto, ha de ser acogido.
DECIMO CUARTO: Que, las alegaciones de no ser competente para conocer de la materia el Consejo para la Transparencia han de ser desestimadas, al tenor de lo dispuesto por el artículo 33 letra b) de la Ley de Transparencia. También lo serán las argumentaciones de falta de legitimación activa de la Subsecretaría General de la Presidencia, cuestión que no fue planteada con motivo de la tramitación del amparo referido, y en cuyo proceso incluso se le solicitó una medida para mejor resolver.

Por estas consideraciones, y de conformidad a lo dispuesto por los artículos 1, 8, 19 N°4 y N°5 de la Constitución Política de la República, y artículos 5 y 21 de la Ley N°20.285, SE ACOGE el reclamo de ilegalidad deducido por Claudio Alvarado Andrade, Subsecretario General de la Presidencia, en representación del Ministerio Secretaría General de la Presidencia y Cristian Larroulet Vignau por sí, y en consecuencia, se deja sin efecto la Decisión de Amparo Rol C – 1101-2012, dictada por el Consejo para la Transparencia que ordenó la entrega de los correos electrónicos que el Ministro envió y recibió en su casilla de correo institucional los días 18 y 21 de julio de 2011, denegándose por tanto la solicitud de don Juan José Soto Cortés.
Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.
Redacción de la Abogada Integrante señora Gajardo.

No firma la Ministro señora Aguayo, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y del acuerdo, por encontrarse ausente.
Civil (Ilegalidad)

 N°2496-2012

Pronunciada por la Cuarta Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Javier Aníbal Moya Cuadra e integrada además por la Ministro señora Pilar Aguayo Pino y la Abogada Integrante señora María Cristina Gajardo Harboe.
Autorizado por  el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.

En Santiago, a 23 de julio de dos mil trece, notifiqué en secretaría por el estado diario la resolución precedente.